【打造完美合同：29條詳解完美合同的攻防之道(校對(duì)版)】(二).doc

好問(wèn)律師APP 【打造完美合同：29條詳解完美合同的攻防之道（校對(duì)版）】（二）十六、免責(zé)條款與責(zé)任限制條款1.免責(zé)條款，系由當(dāng)事人約定預(yù)先免除將來(lái)可能發(fā)生的責(zé)任的條款。當(dāng)事人就既已發(fā)生的民事責(zé)任，約定部分或全部予以免除的，并非合同法第53條規(guī)定的“免責(zé)條款”，此為和解協(xié)議。2.對(duì)造成對(duì)方人身傷害的，或因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款無(wú)效（合同法第53條）。3.責(zé)任限制條款為免責(zé)條款的特殊類(lèi)型。此類(lèi)條款，將合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的合同責(zé)任限制在特定范圍之內(nèi)，超出此范圍的責(zé)任予以免除。因此，責(zé)任限制條款同樣應(yīng)受免責(zé)條款有關(guān)規(guī)定限制。十七、不可抗力條款1.不可抗力條款一般包括以下內(nèi)容： （1）不可抗力事件； （2）受不可抗力事件影響一方的通知和提供證明的義務(wù)； （3）不可抗力條件下的風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則。2.特定事件對(duì)于特定合同，是否構(gòu)成不可抗力事件，常不確定。在不可抗力條款中列舉不可抗力事件，確有必要。3.下列內(nèi)容，應(yīng)謹(jǐn)慎約定： （1）約定的不可抗力事件，不符合合同法關(guān)于不可抗力的規(guī)定要求。此種情形，應(yīng)以免責(zé)條款方式進(jìn)行約定為宜。 （2）概括的約定不可抗力事件發(fā)生不予免責(zé)。 （3）對(duì)公認(rèn)的不可抗力事件，約定不予免責(zé)（參考最高人民法院（2008）民一抗字第20號(hào)民事判決）。4.應(yīng)注意不可抗力條款與合同約定的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則的契合。十八、通知條款1.合同履行中常涉及重要的通知、告知、催告及抗辯。此類(lèi)通知行為是否能夠得到證明，對(duì)當(dāng)事人利益影響巨大。同時(shí)，我國(guó)民法對(duì)通知多采“到達(dá)主義”（通知人承受通知風(fēng)險(xiǎn)），且司法實(shí)踐對(duì)于通知行為及其送達(dá)的證明標(biāo)準(zhǔn)寬嚴(yán)不一。因此，在合同中約定通知條款極具重要意義。2.通知條款，一般包括以下內(nèi)容： （1）通知的方式； （2）通訊信息的確認(rèn)； （3）通訊信息變更的通知義務(wù)； （4）通知風(fēng)險(xiǎn)的分配； （5）通知送達(dá)的推定方式。3.基于電子郵件通知、送達(dá)的便捷性與可證明性，可考慮約定電子郵件作為有效通知方式之一，并將各方的電子郵箱明確表述。4.如有必要，可特別約定以當(dāng)面遞交方式進(jìn)行通知和受領(lǐng)的具體人員的范圍。十九、保密條款1.合同法對(duì)當(dāng)事人在訂立、履行合同中，以及合同終止后應(yīng)承擔(dān)的保密義務(wù)，規(guī)定的較為簡(jiǎn)略（合同法第43條、第60條、第92條）。如合同訂立、履行中，對(duì)方可能因此接觸委托人及其利益相關(guān)方的保密信息的，應(yīng)考慮特別約定保密條款。2.保密條款，通常包括以下內(nèi)容： （1）保密信息的范圍； （2）保密期間； （3）保密措施：保密信息之提供與接收、可接觸保密信息或資料的人員范圍、保密制度、保密資料的返還及銷(xiāo)毀等； （4）違反保密義務(wù)之認(rèn)定與推定； （5）違反保密義務(wù)之責(zé)任。二十、歸并條款1.合同中設(shè)置歸并條款的主要意義在于：當(dāng)事人訂立合同前，可能已經(jīng)過(guò)多次談判與磋商，或已就合同交易事項(xiàng)達(dá)成過(guò)口頭協(xié)議，或已簽署過(guò)其他文件（如意向書(shū)、備忘錄、協(xié)議書(shū)等）。當(dāng)事人希望與合同交易事項(xiàng)有關(guān)的全部事宜，均以當(dāng)前合同為準(zhǔn)，排除各方以之前的任何約定或表示否定當(dāng)前合同約定的可能。2.如有必要，應(yīng)同時(shí)指明予以廢止的先前文件。3.合同中如設(shè)置歸并條款，應(yīng)對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行全面審查確定：通過(guò)歸并條款排除的先前約定中與委托人利益相關(guān)的內(nèi)容，均已依委托人之意思，在當(dāng)前合同中得到有效保障。二十一、法律適用條款1.除境內(nèi)履行的中外合資、中外合作、中外合作勘探開(kāi)發(fā)等法律、司法解釋特別規(guī)定的合同外（合同法第126條），涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，但不得規(guī)避中華人民共和國(guó)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。2.涉外民事或商事合同，可書(shū)面明示約定應(yīng)適用的特定國(guó)家或地區(qū)的實(shí)體法，亦可約定有關(guān)仲裁條款（協(xié)議）所適用的法律，但不可約定審理該爭(zhēng)議所適用的沖突法和程序法。3.當(dāng)事人沒(méi)有選擇合同適用的法律的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律（涉外民事關(guān)系法律適用法第41條）。4.我國(guó)作為國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約（CISG）的締約國(guó)，國(guó)內(nèi)當(dāng)事人對(duì)外訂立的屬于該公約適用范圍內(nèi)的國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同，將直接適用該公約。但是，當(dāng)事人可根據(jù)該公約的規(guī)定，約定全部或部分的排除該公約的適用。5.國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)編撰的國(guó)際商事合同通則（PICC）并非國(guó)際公約，如需適用，應(yīng)在合同中明確約定。二十二、仲裁條款1.仲裁法僅規(guī)定了“機(jī)構(gòu)（仲裁委員會(huì)）仲裁”，未規(guī)定“臨時(shí)仲裁”。因此，國(guó)內(nèi)合同以及仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法為我國(guó)法律（不含港澳臺(tái)）的涉外合同，不得約定“臨時(shí)仲裁”。2.涉案標(biāo)的額較小的合同爭(zhēng)議，尤其是小額爭(zhēng)議，仲裁費(fèi)用顯著高于訴訟費(fèi)用。3.仲裁不公開(kāi)進(jìn)行（仲裁法第40條），可減少公開(kāi)訴訟及判決給當(dāng)事人聲譽(yù)可能造成的不利影響。4.有關(guān)仲裁條款之內(nèi)容，需注意： （1）約定的仲裁范圍，應(yīng)僅限于平等主體之間的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。 依仲裁法第3條規(guī)定不能仲裁的情形除外；農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解仲裁法規(guī)定的農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛除外。為保障仲裁條款適用的確定性，通常將有關(guān)仲裁范圍概括性的表述為：“因本合同而發(fā)生的，或與本合同有關(guān)的一切爭(zhēng)議”。 （2）仲裁條款應(yīng)約定確定的、唯一的仲裁委員會(huì)，并應(yīng)準(zhǔn)確表述仲裁委員會(huì)的名稱(chēng)。 （3）國(guó)內(nèi)仲裁委員會(huì)并非依行政區(qū)劃設(shè)置，部分城市沒(méi)有仲裁委員會(huì)，少數(shù)大城市有兩個(gè)以上的仲裁機(jī)構(gòu)。 （4）當(dāng)事人可任意選定仲裁委員會(huì)，不受地域限制。 （5）不可同時(shí)約定訴訟管轄。“或裁或?qū)彙睏l款中，仲裁條款（協(xié)議）無(wú)效（最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)仲裁法若干問(wèn)題的解釋第7條）。 （6）非涉外合同約定國(guó)外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，仲裁條款無(wú)效（民事訴訟法第271條；仲裁法第65條；并參考廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于涉外商事審判若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)第93條）。5.仲裁條款亦可包括下列內(nèi)容： （1）仲裁員的人數(shù)以及所適用的程序（簡(jiǎn)易程序或普通程序）； （2）仲裁員的選定程序和限定條件，包括仲裁員的國(guó)籍、語(yǔ)言、專(zhuān)業(yè)等，甚至可以直接在仲裁條款中共同選定特定的仲裁員； （3）仲裁程序，包括前置調(diào)解、加速開(kāi)庭審理、加速書(shū)面審理、開(kāi)庭地點(diǎn)等。6.涉外合同中，可約定仲裁條款（協(xié)議）所適用的法律。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)仲裁法若干問(wèn)題的解釋第16條。二十三、約定管轄條款1.合同當(dāng)事人可以書(shū)面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，但不得違反法律對(duì)級(jí)別管轄和專(zhuān)屬管轄的規(guī)定。民事訴訟法第34條。實(shí)務(wù)中應(yīng)謹(jǐn)慎約定其他“與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院”管轄，以減少或避免約定管轄的不確定性（參考北京市高級(jí)人民法院關(guān)于在民事審判工作中貫徹執(zhí)行民事訴訟法的參考意見(jiàn)第18條：“對(duì)與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)要從嚴(yán)把握”）。2.因不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利確認(rèn)、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛，由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院專(zhuān)屬管轄。農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛，按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄（最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法的解釋第28條）。3.約定管轄條款，可直接約定上述法律規(guī)定的原告住所地等連接點(diǎn)，亦可依上述法定的連接點(diǎn)直接約定相應(yīng)的法院，包括直接約定一方當(dāng)事人住所地的法院。依據(jù)上述法律規(guī)定的連接點(diǎn)約定特定管轄法院的，應(yīng)同時(shí)表明其連接點(diǎn)，防止起訴立案時(shí)發(fā)生管轄證明困難。例如約定：“由北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（合同簽訂地）法院管轄”。4.不可同時(shí)約定仲裁?！盎虿没?qū)彙睏l款，仲裁條款無(wú)效，約定管轄條款亦存在效力瑕疵。5.無(wú)須考慮將來(lái)涉案標(biāo)的金額是否會(huì)超出約定管轄法院的受案范圍。6.如一方當(dāng)事人為具有訂立合同的主體資格的分支機(jī)構(gòu)的，可依該分支機(jī)構(gòu)住所地約定管轄。7.合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，以約定的簽訂地為合同簽訂地（最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ┑?條）。8.經(jīng)營(yíng)者使用格式條款與消費(fèi)者訂立管轄協(xié)議，應(yīng)采用足以引起消費(fèi)者注意的文字、符號(hào)、字體等進(jìn)行特別標(biāo)識(shí)。未采取合理方式提請(qǐng)消費(fèi)者注意，消費(fèi)者有權(quán)主張管轄協(xié)議無(wú)效（最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法的解釋第31條）。9.設(shè)置約定管轄條款時(shí)，可依次考慮： （1）利用談判優(yōu)勢(shì)，約定委托人一方所在地法院管轄； （2）各方談判地位相當(dāng)，而委托人一方違約可能性較小的，可爭(zhēng)取約定原告住所地法院管轄； （3）合同約定的或依法確定的合同履行地為委托人所在地時(shí)，可爭(zhēng)取不約定管轄； （4）相對(duì)方信譽(yù)較差，違約可能性較大的，盡可能避免約定由對(duì)方所在地管轄。二十四、合同變更條款1.合同變更條款，常表現(xiàn)為“合同之變更需經(jīng)雙方協(xié)商一致并做成書(shū)面方為有效”，諸如此類(lèi)。然若當(dāng)事人之行為于此約定相悖，其行為使對(duì)方產(chǎn)生合理信賴(lài)并依此行事，該方當(dāng)事人亦難主張此條款之適用（參照合同法第36條、第6條之規(guī)定并參考聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約第29條第（2）款；國(guó)際商事合同通則（2004）第2.1.18條）。2.合同附有擔(dān)保的，應(yīng)依有關(guān)法律、司法解釋之規(guī)定，妥善處理將來(lái)可能發(fā)生的主合同之變更與擔(dān)保合同之間的關(guān)系，以保障合同擔(dān)保的持續(xù)有效（擔(dān)保法第24條；最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問(wèn)題的解釋第30條）。二十五、合同轉(zhuǎn)讓條款1.根據(jù)合同法第5章之規(guī)定，除當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓等情形外，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，僅需通知債務(wù)人。債務(wù)轉(zhuǎn)移及債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，需經(jīng)債權(quán)人同意。由于債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利可能會(huì)使交易關(guān)系更為復(fù)雜，合同中通常會(huì)設(shè)置合同轉(zhuǎn)讓條款，對(duì)當(dāng)事人可能實(shí)施的合同轉(zhuǎn)讓行為進(jìn)行限制。2.在進(jìn)行合同轉(zhuǎn)讓時(shí)，應(yīng)盡可能采取全部有關(guān)當(dāng)事人共同簽署轉(zhuǎn)讓協(xié)議的方式處理。否則，則需同時(shí)考慮以下兩方面的需要： （1）需經(jīng)新債務(wù)人書(shū)面同意承受債務(wù)，如此委托人即可直接向新債務(wù)人主張權(quán)利； （2）需經(jīng)原合同當(dāng)事人書(shū)面同意合同轉(zhuǎn)讓?zhuān)苑乐蛊湟涝贤蛭腥酥鲝垯?quán)利。3.合同附有擔(dān)保的，應(yīng)依有關(guān)法律、司法解釋之規(guī)定，妥善處理主合同之轉(zhuǎn)讓與擔(dān)保合同之間的關(guān)系，以保障合同擔(dān)保的持續(xù)有效（擔(dān)保法第22條、第23條、第61條；最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問(wèn)題的解釋第28條、第29條）。4.合同轉(zhuǎn)讓時(shí)，原合同條款包括原合同約定的爭(zhēng)議解決方式等仍繼續(xù)有效，應(yīng)考慮是否有必要同時(shí)進(jìn)行合同有關(guān)內(nèi)容的變更。二十六、合同生效條件條款1.當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效（合同法第45條第1款）。對(duì)所附生效條件，法律少有限制。合同約定的生效條件成就之前，此類(lèi)尚未生效的合同的效力狀態(tài)及違反該合同的相應(yīng)責(zé)任，法律及司法解釋尚無(wú)明文規(guī)定。2.鑒于上述法律規(guī)定尚不明確，在實(shí)務(wù)中應(yīng)注意“合同效力附生效條件”與“附條件的履行義務(wù)”在法律后果及實(shí)務(wù)應(yīng)用中的異同： （1）如僅為表明特定條件成就之前一方當(dāng)事人無(wú)義務(wù)履行特定義務(wù)，或僅為表明某一方履行特定義務(wù)之前相對(duì)方無(wú)義務(wù)履行，上述兩種方式均可。但是，以“附條件的履行義務(wù)”的方式進(jìn)行約定，則合同的效力狀態(tài)、違約責(zé)任將更為確定（參考最高人民法院（2010）民提字第153號(hào)民事判決，該判決認(rèn)為：商事合同中雙方常常對(duì)合同義務(wù)附加前提條件，在條件未成就時(shí)合同義務(wù)實(shí)際上并不存在，故也談不上履行問(wèn)題）。 （2）如條件之成就與否直接影響合同交易的合法性，則應(yīng)以合同生效條件的方式約定為宜。3.當(dāng)事人未按照合同約定的生效條件辦理，并已開(kāi)始實(shí)際履行合同主要義務(wù)的，可視為放棄該生效條件（參考最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問(wèn)題的解釋第116條；北京市高級(jí)人民法院審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問(wèn)題的解答第12條）。二十七、合同生效期限條款1.當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效（合同法第46條第1款）。合同約定的生效期限屆至之前，此類(lèi)尚未生效的合同的效力狀態(tài)及違反該合同的相應(yīng)責(zé)任，法律及司法解釋尚無(wú)明文規(guī)定。2.鑒于上述法律規(guī)定尚不明確，實(shí)務(wù)中應(yīng)注意“合同的生效期限”與“合同的履行期限”在法律后果及實(shí)務(wù)應(yīng)用中的異同。 （1）如僅為表明特定期限之前當(dāng)事人無(wú)義務(wù)履行合同，上述兩種方式均可。但是，以“合同履行期限”的方式進(jìn)行約定，合同的效力狀態(tài)、違約責(zé)任將更為確定。 （2）如有關(guān)期限直接涉及合同交易的合法性，則應(yīng)以合同生效期限的方式約定為宜（參考最高人民法院公報(bào)2007年第5期（總第127期）刊登的江蘇省高級(jí)人民法院（2005）蘇民二初字第0009號(hào)民事判決，并參考最高人民法院2002執(zhí)他字第22號(hào)）。二十八、合同有效期限條款1.當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附生效期限和終止期限（合同法第46條第1款）。同時(shí)約定附生效期限和終止期限的，即為實(shí)務(wù)中常見(jiàn)的“合同有效期限”條款。2.實(shí)務(wù)中常出現(xiàn)，合同尚在履行中，而合同卻因約定的合同有效期限屆滿(mǎn)而失效的尷尬情形。如當(dāng)事人之意旨僅是希望將履行特定義務(wù)限定在特定期間內(nèi)，合同中約定合同有效期限條款并無(wú)必要，直接約定履行期限（期間）即可。對(duì)于非持續(xù)性的合同，如買(mǎi)賣(mài)、承攬等，在約定了履行期限之外，另行約定合同有效期限，并無(wú)實(shí)益。在持續(xù)性的合同中，如租賃、著作權(quán)許可、合伙