合同審查十大要領(lǐng).docx

合同審查是律師（含企業(yè)法務(wù)）最基本的工作之一，不論是訴訟律師還是非訴訟律師，對合同審查都不會(huì)陌生，也會(huì)有自己的一些經(jīng)驗(yàn)和方法。但大多數(shù)律師的經(jīng)驗(yàn)和方法應(yīng)該基本都是自己摸索總結(jié)的結(jié)果，因?yàn)椴徽撌窃诜▽W(xué)院讀書還是律師執(zhí)業(yè)培訓(xùn)中，幾乎都沒有合同審查方面的專業(yè)培訓(xùn)。也正是因?yàn)檫@種原因，律師審查合同的水平參差不齊。另一方面，合同審查業(yè)務(wù)不像訴訟等業(yè)務(wù)結(jié)果立現(xiàn)，同時(shí)也因?yàn)槿狈陀^的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，大部分客戶對律師合同審查水平的高低難以分辨，律師界似乎并不重視合同審查技能技術(shù)的研究，整體水平難以提升。一、審查合同必須弄清背景和客戶的目的合同只不過是交易的載體，只要是交易，都會(huì)其特定背景和目的。合同審查的根本目的是幫助客戶實(shí)現(xiàn)交易目的，防范可能的交易風(fēng)險(xiǎn)。要實(shí)現(xiàn)這一目的，就必須了解背景和交易目的，這樣才能做到有的放矢。多數(shù)情況（尤其是日常業(yè)務(wù)合同），律師一看合同就能基本判斷出合同的背景和目的。但我們也要記住，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)之中，客戶的交易目的是會(huì)不斷變化的，并非可以想當(dāng)然的。在背景和目的都不清楚的情況下進(jìn)行合同審查，其效果和風(fēng)險(xiǎn)是可想而知的。毋庸諱言，現(xiàn)實(shí)中有很多人就是在對合同“背景和目的”不甚明了的情況下就審查起來了。發(fā)生這種狀況通常有兩種可能性：其一、多數(shù)情況下，客戶不主動(dòng)說明交易背景和目的，不是因?yàn)楣室獠桓嬷且驗(yàn)榇蟛糠挚蛻羰欠菍I(yè)人士，他們不知道律師需要了解一些什么訊息。以我自己遇到的情況為例，經(jīng)常有客戶打電話或發(fā)郵件說，“方律師，我有一個(gè)合同，請幫忙審查一下”，然后就沒有其他信息了。更有甚者，發(fā)郵件者連自己是誰都不披露，還要我去“猜”。遇到這種狀況，如果律師不管三七二十一就埋頭審查修改起來，不論對律師自己還是對客戶，都是不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。我的習(xí)慣做法是，在初步閱讀了合同文本之后，再主動(dòng)打電話或發(fā)郵件詢問背景和交易目的，然后根據(jù)所了解的情況再做正式的審查修改。也只有這樣，我才會(huì)對自己的工作感到放心。其二、當(dāng)然，也有一些時(shí)候你根本找不到人問清楚背景和目的（主要是那些內(nèi)部管理混亂的客戶），或者是客戶有意不說清楚（這種情況很少），但合同又不得不審。遇到這樣的情況，只能按照通常的理解去審查。為了防范可能的風(fēng)險(xiǎn)，律師必須要提醒客戶，“由于我們不清楚合同背景和目的，我們僅是按照我們的理解、經(jīng)驗(yàn)和通常做法對合同進(jìn)行審查、修改，如果貴方有特殊要求的，請及時(shí)聯(lián)系我們”。這樣做既是對客戶負(fù)責(zé)，也是對自己負(fù)責(zé)。二、審查合同關(guān)鍵是破解“不懂業(yè)務(wù)”的難題對于大多數(shù)律師而言，審查合同最難的不是不熟悉合同法等一般性法律法規(guī)，而是缺乏對相關(guān)行業(yè)、相關(guān)業(yè)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)。更直接地說，律師最大的困難就是律師不懂客戶的業(yè)務(wù)。對那些通過生活經(jīng)驗(yàn)就可以接觸了解領(lǐng)域內(nèi)的合同，律師審查起來應(yīng)該是沒有難度的，但如果審查的合同是日常生活無法觸及的領(lǐng)域的，就會(huì)存在一定的困難。舉個(gè)簡單的例子來說，讓律師審查一個(gè)普通貨物（比如鋼材）的買賣合同，應(yīng)該都沒有難度。但如果審查的是成套工業(yè)設(shè)備（比如屠宰生產(chǎn)線設(shè)備）的買賣合同，可能就沒那么簡單了。原因就在于律師可能對“成套工業(yè)設(shè)備”相關(guān)方面（尤其是那些對交易很重要的業(yè)務(wù)“細(xì)節(jié)”）不了解。律師對一個(gè)領(lǐng)域內(nèi)業(yè)務(wù)的熟悉程度，通常也是衡量其在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)專業(yè)程度高低的標(biāo)準(zhǔn)。我經(jīng)常說，一個(gè)專業(yè)律師通常是這個(gè)行業(yè)的半個(gè)專家，比如做房地產(chǎn)業(yè)務(wù)，就應(yīng)該熟悉房地產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的各種具體事務(wù)，比如涉及財(cái)務(wù)稅收業(yè)務(wù)，也應(yīng)該是半個(gè)財(cái)稅專家。再簡單點(diǎn)說，律師專業(yè)與否，就看律師是否能與這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)人員進(jìn)行順暢溝通，律師問的，專業(yè)人員能夠聽懂；專業(yè)人員回答的，律師也能理解。當(dāng)然，人的精力和能力是有限的，律師不可能熟悉所有的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，也不可能要求做全能型的律師（更何況律師專業(yè)化是現(xiàn)在的趨勢）。比如不能要求一個(gè)房地產(chǎn)律師去高標(biāo)準(zhǔn)審查一個(gè)海商業(yè)務(wù)合同。同時(shí)，即使是在我們所從事的業(yè)務(wù)領(lǐng)域范圍內(nèi)，也并非一下子就能熟悉所有業(yè)務(wù)的，總是存在我們不熟悉的事務(wù)。一旦遇到不熟悉的業(yè)務(wù)合同，態(tài)度就很重要，律師不能因?yàn)樽约翰皇煜み@方面的業(yè)務(wù)，而就只審查一下法律條款（比如法律適用、爭議解決條款）應(yīng)付了事。不客氣地說，這種只會(huì)審查“法律條款”的毛病，在很多同行身上都有。我的態(tài)度是，這樣的合同審查，基本上算是“搗糨糊”，既不能達(dá)到為客戶防范風(fēng)險(xiǎn)之目的（因?yàn)楦景盐詹蛔￡P(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)），自己也必然難以獲得提升。面對這樣的情況，我們必須要有辦法來解決“不懂業(yè)務(wù)”的難題。但在說具體方法之前，有必要談?wù)勅绾慰创贤械摹吧虅?wù)條款”和“法律條款”的問題。不少律師有這樣的錯(cuò)誤觀念，認(rèn)為只要涉及到具體交易事項(xiàng)的條款，都屬于商務(wù)條款，進(jìn)而認(rèn)為那是客戶的事情，不是律師的事情。應(yīng)該說，對于客戶而言，合同就是一個(gè)整體，并不會(huì)去區(qū)分“商務(wù)條款”和“法律條款”。實(shí)際上，大多時(shí)候也難以區(qū)分何為“商務(wù)條款”，何為“法律條款”。舉個(gè)例子，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格定價(jià)多少，那的確是客戶的事情，但這個(gè)價(jià)格是如何構(gòu)成的，以及付款的制約條件等等，則律師必須是要清楚的。我認(rèn)為，只有把握住交易的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，而不是僅關(guān)注所謂的“法律條款”，律師才能夠真正地為客戶做好風(fēng)險(xiǎn)防范工作，也只有這樣的服務(wù)才是客戶所需要的。審審所謂的“法律條款”或是修改一下錯(cuò)別字，那基本是秘書的工作，難以體現(xiàn)律師的價(jià)值?；氐秸}，律師如何才能去了解那些原本不熟悉的業(yè)務(wù)問題呢？我的一個(gè)方法是：遇到不熟悉的業(yè)務(wù)事項(xiàng)，除了用GOOGLE做基本了解之外，主要就是去研讀這一業(yè)務(wù)所涉的法律法規(guī)，從法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章到地方法規(guī)和地方規(guī)章，甚至規(guī)范性文件都讀一讀，把這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)定了解清楚。我在審查合同時(shí)遇到不熟悉的業(yè)務(wù)問題，基本上就是通過這個(gè)方法來解決，我把這種方法稱之為“讀法規(guī)，審合同”，下面舉個(gè)小例子：比如，在審查一份建設(shè)項(xiàng)目地震安全性評價(jià)服務(wù)合同時(shí)，發(fā)現(xiàn)雖然合同主要框架跟其他技術(shù)性服務(wù)合同沒有大的差別，但我對“地震安全性評價(jià)”這一業(yè)務(wù)事項(xiàng)原本并不了解。為了確保合同審查的準(zhǔn)確性，我就做了一個(gè)簡單的法律研究（Legal Research），從防震減災(zāi)法、地震安全性評價(jià)管理?xiàng)l例、地震安全性評價(jià)資質(zhì)管理辦法、地震安全性評價(jià)收費(fèi)管理辦法到*省防震減災(zāi)條例等，我基本都研讀了一遍。通過這個(gè)學(xué)習(xí)研究過程，我對于“地震安全性評價(jià)”有了基本的了解，審查合同也心中有底氣。審查合同時(shí)發(fā)現(xiàn)不熟悉的業(yè)務(wù)問題，通過研讀法規(guī)來了解熟悉業(yè)務(wù)，反過來再來進(jìn)一步審查合同，這樣的方法雖然耗時(shí)比較多，客戶也基本不大知道律師所做的努力，但這樣的效果是，一方面保證審查合同結(jié)果不出現(xiàn)重大問題，另一方面也是律師提升自身業(yè)務(wù)水平的好途徑。當(dāng)然破解“不懂業(yè)務(wù)”的方法應(yīng)該還有很多（比如研究案例），以后再撰文討論。三、審查合同要注意跳出現(xiàn)有條款的框框客戶提交給律師審查的合同，往往都是由交易對方提供的合同版本，這樣的合同版本往往是有利于合同提供方的，甚至還有很多陷阱。遇到這樣的情況，就要求審查律師展現(xiàn)出專業(yè)水平了。水平和經(jīng)驗(yàn)不足的律師，往往就只會(huì)在現(xiàn)有條款上看看內(nèi)容是否合理，或者修改一下文字表達(dá)，缺乏對從宏觀大局角度來把握合同，這樣就等于落入對方的陷阱了。遇到這種情況，我的習(xí)慣做法是，在看完合同現(xiàn)有條款后，并不著急立即做文字上修改，而是從宏觀上角度先看合同的架構(gòu)。我認(rèn)為，所有的合同都是當(dāng)事人所做的交易安排，這種安排既包括交易順利的安排，也包括交易不順利時(shí)的安排。轉(zhuǎn)換到法律上，交易順利時(shí)，雙方各自需要做的事情，就是雙方的權(quán)利義務(wù)；而交易不順利的安排，體現(xiàn)在合同中就是違約條款了。如果你能從這個(gè)角度去審查合同，把雙方各自權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任進(jìn)行一個(gè)列表對比，你就容易發(fā)現(xiàn)合同現(xiàn)有條款是否存在遺漏、缺失重要或必要內(nèi)容。這個(gè)審查方法，我稱之為“宏觀架構(gòu)法”。當(dāng)然，這樣做的前提也是要求律師熟悉業(yè)務(wù)。四、要深刻理解“合同只有在發(fā)生糾紛時(shí)才有用”合同審查通常都會(huì)涉及主體合格性、內(nèi)容合法性、條款實(shí)用性、表達(dá)嚴(yán)謹(jǐn)性和精確性的審查，這些都可以參考全國律協(xié)律師辦理合同審查業(yè)務(wù)操作指引，不是我想談的內(nèi)容。我想說的是，合同審查人員內(nèi)心必須要有一根弦：現(xiàn)實(shí)中大多數(shù)情況下，在合同簽署之后，客戶人員并不關(guān)注合同文本內(nèi)容，甚至可以說在正常交易時(shí)，合同文本通常沒人去看。只有發(fā)生糾紛了，客戶才會(huì)關(guān)注，才會(huì)想到去摳合同條款、咬文嚼字。在這種意義上，可以說，“合同只有在發(fā)生糾紛時(shí)才有用”。正是因?yàn)檫@樣，律師在審查合同時(shí)，必須要考慮在交易不順情況下合同的可執(zhí)行性，通常最主要的就是考慮違約責(zé)任的可執(zhí)行性。舉例說，很多合同的違約條款往往只寫“一方違約給對方造成損失的，違約方應(yīng)該賠償對方的損失”。這樣的條款基本是廢話，發(fā)生糾紛時(shí)因?yàn)闆]有可執(zhí)行性，毫無用處。也正是基于這個(gè)原因，要求審查合同的律師都要有一定的訴訟經(jīng)驗(yàn)，這樣才能準(zhǔn)確精準(zhǔn)把握修改要點(diǎn)。完全沒有訴訟經(jīng)驗(yàn)的律師審查合同，通常就是套用合同模板，雖然看起來也洋洋灑灑，但難以經(jīng)得起訴訟的終極檢驗(yàn)。五、合同修改后還要注意與客戶溝通在合同審查過程中，還經(jīng)常發(fā)現(xiàn)這么一個(gè)現(xiàn)象，在我們將合同審查修改意見發(fā)給客戶以后，客戶往往再也沒有回音，不說好，也不說不好。事后我才了解，原來很多客戶都想當(dāng)然認(rèn)為，只要是律師審查修改過的，就一切都OK啦。這其實(shí)是一個(gè)誤解，很多合同審查修改意見往往僅是律師提出的一種方案，是否滿足實(shí)際需要，往往需要跟客戶一一溝通確認(rèn)，有時(shí)需要往來溝通好幾次。為了避免發(fā)生前面的這種情況，律師在審查修改合同時(shí)，對于需要客戶注意的事項(xiàng)都要以書面方式予以提醒注意。這樣做，一方面是對客戶負(fù)責(zé)，另一方面也是減少律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。六、要深刻理解市場地位決定合同地位讀法律的人都知道，合同是平等主體之間的協(xié)議，但這種法律地位的平等，與市場地位（經(jīng)濟(jì)地位）的平等并不是一回事。實(shí)力決定一切，市場地位也必然決定合同地位。作為律師，我們會(huì)代理各種類型的客戶。有的客戶市場地位非常強(qiáng)勢，別人都有求于他；也有的客戶市場地位非常弱，處處簽訂“城下之盟”。比如說，像供電、供水這類處于自然壟斷地位的機(jī)構(gòu)，連房地產(chǎn)商這類“土豪”都得有求于他們，其合同地位自然是十分強(qiáng)勢的。壟斷機(jī)構(gòu)的合同基本上都是格式合同，相對方幾乎沒有討價(jià)還價(jià)的空間。房地產(chǎn)商在壟斷機(jī)構(gòu)面前處于弱勢，但面對工程承包人、普通消費(fèi)者基本都是強(qiáng)勢的。尤其是前些年房產(chǎn)市場行情好的時(shí)候，消費(fèi)者基本都是都在“搶購”商品房，跟開發(fā)商基本沒有討價(jià)還價(jià)的余地。當(dāng)然，現(xiàn)在市場有些疲軟了，雙方的合同地位也就發(fā)生了一些變化，消費(fèi)者提出一些合理要求，開發(fā)商還是可以同意修改合同的。在面對不同類型的客戶時(shí)，律師所要考慮的事情就會(huì)有些差別。如果客戶處于市場強(qiáng)勢，那么就盡可能要用好這種市場強(qiáng)勢，把合同條款設(shè)定的更加嚴(yán)密，以減少可能的風(fēng)險(xiǎn)。并且，合同地位也會(huì)發(fā)生翻轉(zhuǎn)，比較典型的就是建筑市場。在工程合同簽署之前，建設(shè)單位（甲方）處于強(qiáng)勢，承包方基本處于弱勢，但合同簽訂以后，情況就會(huì)發(fā)生變化咯。建設(shè)單位在簽約前約定嚴(yán)密的合同條款，對日后解決與承包方的糾紛總體是有利的。當(dāng)然，所有的約定也必須要合理，要考慮到條款最終實(shí)際可履行性。比如，那種利用合同優(yōu)勢約定畸高違約金的做法，對客戶并非都是有利的。如果客戶處于市場弱勢時(shí)，除了盡可能為客戶爭取公平條件外，律師還是要明白，很多事情并非律師的能力所能決定。當(dāng)客戶必須去簽訂一份不平等合約時(shí)，分析其中的各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)并使客戶明了，應(yīng)該就是律師最重要的工作。我們注意到一個(gè)現(xiàn)象，客戶市場地位太強(qiáng)或太弱，律師的作用都不會(huì)被客戶所看重，因?yàn)樵谶@情況下，真正的博弈往往是在合同條款之外。但如果合同雙方市場地位相當(dāng)，合同條款的修改談判往往是重要的博弈環(huán)節(jié)，律師的作用也容易在此時(shí)體現(xiàn)出來。七、在風(fēng)險(xiǎn)可控的情況下把業(yè)務(wù)做成，是客戶聘請律師的主要目的可以說，做任何正常生意都是存在風(fēng)險(xiǎn)的，這點(diǎn)客戶自己比任何人都清楚?？蛻糁云刚埪蓭熁蚍▌?wù)人員，目的就是希望專業(yè)人員幫助把控風(fēng)險(xiǎn)，提出預(yù)防方案，但最終目的是要為了把業(yè)務(wù)做成。如果業(yè)務(wù)做不成，大多數(shù)情況下客戶是不愿意花錢聘請律師的。但我們很多同行，尤其是年輕的律師，往往不能清楚地明白自己的使命，不會(huì)從全局來考慮問題，還以為客戶請你來都是來提意見的，“這樣做不行，那樣做也不行”。順便說一句，這個(gè)毛病在企業(yè)內(nèi)部法務(wù)人員身上往往更明顯，不少法務(wù)給其他部門的感覺就是只會(huì)挑毛病，而不是去幫忙解決問題。業(yè)務(wù)部門辛苦弄來的業(yè)務(wù)，被法務(wù)輕輕一句“不行”給否了。兩年前，我們的客戶要將一個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人，買賣雙方談了很多輪，基本談妥了，但未曾料到雙方的談判因一個(gè)定金條款耽誤了將近半個(gè)月，甚至談崩。這個(gè)定金條款其實(shí)很簡單，大意是“若買方違約拒絕受讓的，則定金被沒收；若賣方（也即我們客戶）違約不轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目的，則賣方應(yīng)雙倍返還定金”。這本是最常見的違約條款，結(jié)果我們客戶的法務(wù)經(jīng)理竟然死活不同意。他的理由是董事長在以前的項(xiàng)目說過“定金條款有風(fēng)險(xiǎn)”，所以不同意寫入賣方違約條款內(nèi)容。表面上看，這個(gè)條款看起來雙方都是有風(fēng)險(xiǎn)的，但他忘了，公司董事會(huì)已經(jīng)通過決議，明確要盡快完成項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，實(shí)際上這個(gè)條款對賣方而言并沒有風(fēng)險(xiǎn)。再說了，如果賣方都不能做出這樣的承諾，人家買方能不懷疑你的動(dòng)機(jī)么。八、合同初稿起草權(quán)很重要在一些較大的項(xiàng)目中，所用的合同往往都是要根據(jù)項(xiàng)目情況專門擬定的。但不少客戶對于合同初稿起草權(quán)的重要性是認(rèn)識(shí)不足的，認(rèn)為反正只是初稿，我還有機(jī)會(huì)修改，就讓對方去起草吧。既然客戶這么想，不少律師或法務(wù)人員為了偷懶，也就順?biāo)浦郏艞壛撕贤醺迤鸩輽?quán)。其實(shí)，這種想法對于大項(xiàng)目而言是不利的。起草合同第一稿的確是會(huì)比較辛苦，但也要知道，合同架構(gòu)是合同草擬方思路的體現(xiàn)，草擬方往往會(huì)中在初稿中設(shè)計(jì)對自己有利的架構(gòu)。從我的經(jīng)驗(yàn)來看，很多初稿出來之后，審查方想要全部修改往往是挺難的。另外，合同初稿由自己草擬，還有一個(gè)優(yōu)點(diǎn)是，可以避免遇上對手那些不順手的思路，而且后續(xù)的修改過程中也相對會(huì)輕松很多。當(dāng)然，也有時(shí)候，雙方律師都會(huì)各自起草初稿，然后由雙方當(dāng)事人決定選用一方的版本作為談判基礎(chǔ)，這是考驗(yàn)律師起草合同本領(lǐng)的時(shí)刻，一定要注意把握。九、合同談判要有搭檔，不要孤軍作戰(zhàn)合同談判，其實(shí)也是雙方博弈的最后時(shí)刻，可能會(huì)用上各種手段，威逼利誘，打感情牌，經(jīng)常還要有人唱白臉，有人唱紅臉，虛虛實(shí)實(shí)相互配合。一個(gè)團(tuán)隊(duì)參加談判，一個(gè)人談的過程中有遺漏，其他人可以補(bǔ)充，如果有說錯(cuò)，其他人也可以糾正過來。如果一方談判代表只有一人，有的時(shí)候缺乏轉(zhuǎn)圜的余地。比如，在上面說到的那個(gè)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目之中，雙方談判代表因?yàn)榍榫w問題，在會(huì)議室吵了起來，十分激烈。如果雙方各自都只有壹個(gè)人參加談判，這樣的會(huì)談就完全進(jìn)行不下去了，最終可能就會(huì)GAME OVER。但由于雙方都有幾名人員參加，在這種時(shí)候“勸和派”就發(fā)揮作