淺析協(xié)議離婚制度的不足及完善.doc

淺析協(xié)議離婚制度的不足及完善目錄一、協(xié)議離婚制度方面存在的不足31、內容審查留有隱藏。32、法律難以強制執(zhí)行。33、當事人有反悔的權利44、適用范圍受到一定限制。4二、協(xié)議離婚制度的完善51、規(guī)定協(xié)議離婚考慮期制度。52、增加協(xié)議離婚的無效規(guī)定。63、增加對子女利益的保護措施規(guī)定。8摘要：協(xié)議離婚也叫“雙方自愿離婚”，是指婚姻關系當事人達成離婚合意并通過婚姻登記程序解除婚姻關系的法律制度。其主要特征，一是當事人雙方在離婚以及子女和財產問題上意愿一致，達成協(xié)議；二是按照婚姻登記程序辦理離婚登記，取得離婚證，即解除婚姻關系。隨著社會進步與法制制度的不斷創(chuàng)新與改善，協(xié)議離婚因為比較經濟、快捷、保密性強、和諧友好而成為最佳的離婚方式之一。由于協(xié)議離婚制度的不完善，實際生活中，通過協(xié)議離婚來結束婚姻關系的夫妻卻有很多的“后遺癥”，這些潛在的隱患對當事人家庭以及社會構成許多不良因素。筆者就協(xié)議離婚制度方面存在的不足以及完善措施進行淺析。一、協(xié)議離婚制度方面存在的不足1、內容審查留有隱藏。對于離婚協(xié)議的內容，由雙方當事人協(xié)商一致就可以，由于當事人的法律素質有限，因此，協(xié)議書中涉及財產、子女、債權債務的處分，往往考慮不周全，措辭不嚴謹，容易產生糾紛。加上有些婚姻登記機關往往的對離婚協(xié)議的內容審查不嚴格，在審核相關離婚協(xié)議時，更無法預見離婚協(xié)議書中隱藏的風險，或對一方當事人不利的因素，導致留有隱患。所以離婚協(xié)議應由專業(yè)離婚律師起草。很多當事人基于隱私、律師費用等方面的考慮，直接到網上下載范本簡單修改后使用，對于財產數額較小且爭議不大的離婚這件做也未嘗不可，但對于涉及房產、大額股票、公司股份、爭議財產標的在五十萬以上的離婚案件，最好是請專業(yè)的離婚律師來起草，以確保委托方的合法權益。2、法律難以強制執(zhí)行。發(fā)生法律效力的離婚判決書或調解書，當一方當事人拒絕履行相應義務的時候，另一方當事人可以申請法院強制執(zhí)行，法院的執(zhí)行機構可以依據判決或調解的內容強制執(zhí)行。而離婚協(xié)議書卻沒有法律賦予的強制執(zhí)行的效力，當一方不按照協(xié)議的內容履行財產分割的、子女撫養(yǎng)費的支付、協(xié)助探望權的行使等義務時，另一方須另行提起訴訟，經法院審理出具判決或調解書，待生效后方可強制執(zhí)行。3、當事人有反悔的權利根據我國婚姻法及相關司法解釋，離婚協(xié)議如果存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形，會被法院撤銷，如果存在無效的情形，也會面臨著重新分割的危險。根據最高人民法院關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋(二)的相關規(guī)定：男女雙方協(xié)議離婚后一年內就財產分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產分割協(xié)議的，人民法院應當受理。但該司法解釋同時規(guī)定，人民法院審理后，未發(fā)現訂立財產分割協(xié)議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求。但法律賦予一方當事人離婚后一年內從司法程序上有反悔的權利。4、適用范圍受到一定限制。協(xié)議離婚登記只適用于至少有一方的戶籍在本地，雙方是登記結婚，雙方具有完全民事行為能力，雙方同意離婚并就子女撫養(yǎng)財產分割達成協(xié)議的情形，對不具備上述條件的，則不能協(xié)議登記離婚。只能到法院訴訟離婚。實踐中存在很多導致當事人的意思表示不真實的情況，如，當事人一方為無行為能力或限制行為能力人;因一方脅迫、詐欺所締結的協(xié)議;當事人雙方通謀欺騙婚姻登記機關所作的虛假意思表示;當事人未親自到場做出同意離婚的意思表示等。而對于上述情況，只要登記機關未及時發(fā)現，當場辦理了離婚登記手續(xù)，離婚即發(fā)生法律效力。二、協(xié)議離婚制度的完善說起離婚，無非是協(xié)議離婚或者訴訟離婚。當然，除非夫妻雙方之間存在不可調和的矛盾分歧，大多數人都會選擇協(xié)議離婚。協(xié)議離婚手續(xù)較訴訟離婚簡便，成本也相對較低，充分體現了“離婚自由”的原則，成為離婚的首選方式。但是世上沒有絕對的自由，自由必須是相對的。由于協(xié)議離婚也存在很多難以克服的缺陷，為保持家庭的穩(wěn)定性，維護社會和諧為彌補其缺陷，可以采取下列一些方法：1、規(guī)定協(xié)議離婚考慮期制度?？紤]期的存在，使申請離婚的當事人必須經過一定時日的等待。使當事人對已經達成的離婚協(xié)議進行認真地、冷靜地考慮，確保當事人對離婚本身及其因此而產生的各種后果都能夠充分的理解并能夠承擔協(xié)議中規(guī)定的相應責任。同時有利于防止假離婚、受欺詐、受脅迫離婚、草率離婚現象的發(fā)生，從而更為有效公正的實現協(xié)議離婚的制度價值。離婚考慮期制度在大多數國家協(xié)議離婚制度中都有規(guī)定，但考慮期間的長短規(guī)定不一，有法國規(guī)定的六個月，有英國的9個月，還有韓國對于成年子女和未成年子女分別規(guī)定不同的考慮期的立法例?？紤]到我國的具體情況和立法傳統(tǒng)，考慮期規(guī)定不宜太長，3個月的考慮期應當是適宜的。同時，考慮期制度的設立可能使當事人的延長離婚時間，增加離婚的成本，為更充分的保障婚姻自由，應當對考慮期制度的適用范圍予以限制，防止對于某些感情確已破裂無和好可能的案件因適用考慮期制度而導致的久拖不決。比如可以規(guī)定有下列情形之一，夫妻感情尚未破裂的，應當規(guī)定不少于一個月的考慮期：雙方均同意離婚，但有和好可能的;夫妻一方或雙方因一時激憤提起離婚訴訟的;因一方酗酒、賭博等惡習提起離婚，尚有改正余地的;其他有必要規(guī)定考慮期情形的?；橐鍪羌彝サ幕A，家庭是社會的細胞，婚姻、家庭關系的穩(wěn)定與否，會直接或間接地影響到社會的穩(wěn)定。穩(wěn)定的婚姻關系是家庭美滿幸福的源泉，是社會和諧的基礎。因此，給“婚姻自由”一個限制，減少輕率離婚現象，幫助廣大人民群眾樹立正確的婚姻觀念勢在必行。對于沒有接受婚前教育的當事人也可以建議其在考慮期補上這一課，既方便離婚協(xié)議的形成，又可以保證當事人明確自己的權利義務，能夠審慎妥善地處理離婚事宜，乃至打消離婚的念頭。2、增加協(xié)議離婚的無效規(guī)定。只要締結離婚協(xié)議的雙方當事人意思表示真實、自愿，而且當事人具有完全的民事行為能力，雙方意思表示真實、達成一致，離婚協(xié)議即可生效。實踐中存在很多導致當事人的意思表示不真實的情況，如，當事人一方為無行為能力或限制行為能力人;因一方脅迫、詐欺所締結的協(xié)議;當事人雙方通謀欺騙婚姻登記機關所作的虛假意思表示;當事人未親自到場做出同意離婚的意思表示等。而對于上述情況，只要登記機關未及時發(fā)現，當場辦理了離婚登記手續(xù)，離婚即發(fā)生法律效力。對于此類因意思表示不真實而達成的離婚協(xié)議并進而辦理了離婚登記的，法律對此沒有相關的救濟手段。中國應根據司法實踐的需要建立協(xié)議離婚,特別是建立登記離婚的無效制度。對于主體不適格、意思表示有瑕疵、當事人雙方通謀欺騙婚姻登記機關等不符合法定條件或違反法律規(guī)定而登記離婚的,應由婚姻登記機關宣告離婚無效。離婚無效的請求權人可以是離婚當事人、利害關系人、近親屬、婚姻登記機關。協(xié)議離婚被宣告無效的,其效力溯及于離婚時,離婚當事人之間的婚姻關系視為未解除,婚姻關系繼續(xù)有效。離婚無效制度一方面可以制裁各種違法的協(xié)議離婚,以確保登記離婚時意思表示的真實性;另一方面對協(xié)議離婚的受害方或善意一方予以救濟,使他們可以通過請求登記離婚無效而達到公平。對于對方聘請律師起草好的離婚協(xié)議書，在簽署時一定要慎重考慮，離婚協(xié)議書與平常的經濟合同具有某種程度上的相似性，會有伏筆和陷阱，在盲目簽署且該協(xié)議生效后，自己的權益很難得到維護。財產數額較大的，可在離婚協(xié)議書外制定財產分割協(xié)議書，可將該協(xié)議書依法申請公證。在財產分割協(xié)議中可以詳細的約定財產的名稱(房產、股票、股份、存款、車輛)、數量、價值、歸屬等，需要辦理過戶的約定過戶的時間、地點、逾期辦理的違約責任、爭議的解決等條款，充分保障當事人的合法權益。離婚協(xié)議書中載明具體的生效條款和財產方面的違約責任條款、特別聲明條款。由當事人雙方在離婚協(xié)議書中明確離婚協(xié)議書的具體生效時間，比如：是已經簽訂立即生效，還是經雙方當事人簽字且辦理完離婚手續(xù)時生效。違約責任主要是指財產的分割與過戶方面，就是否離婚、子女撫養(yǎng)等涉及身份的問題很難通過設定違約責任加以規(guī)范。3、增加對子女利益的保護措施規(guī)定。在協(xié)議離婚中，離婚協(xié)議書具有相當重要的地位。因為，對協(xié)議離婚來說，“雙方自愿”是基本條件，“對子女和財產問題已有適當處理”是必要條件。而離婚協(xié)議書中它不僅應明確是表明雙方自愿離婚的意愿，同時還應明確雙方離婚后比較重要的問題，如孩子如何撫養(yǎng)，財產如何分割等。離婚協(xié)議書寫得好，將為雙方日后的平靜生活創(chuàng)造良好基礎。反之，可能會雖然離婚，但是還有許多遺留問題給雙方帶來麻煩。我國婚姻法及婚姻登記條例只是規(guī)定協(xié)議離婚的要對子女監(jiān)護、撫養(yǎng)有適當安排，至于對子女的安排是否合理，是否考慮子女的最大利益，這些在協(xié)議離婚當中都可能被父母所忽視，導致協(xié)議離婚過程中經常發(fā)生侵害子女利益的行為，子女的合法權益不能得到保護。因此，建議規(guī)定有未成年子女的夫妻協(xié)議離婚必須以法院判決的方式離婚，由法院來確認離婚協(xié)議的生效，在此過程中法院不對婚姻雙方當事人的感情是否破裂進行判斷，只是監(jiān)督其離婚過程，對于離婚協(xié)議有侵害子女、弱勢一方的合法權益或者有違反法律強制性規(guī)定的內容的，則不予確認或者要求其重新協(xié)議。（1）在離婚案件的審理中應貫徹“未成年人利益最大化” 原則。在離婚案件中，未成年子女的權益更容易受到損害，所以在審判實踐中應從“法律保護弱者”的原則出發(fā)，充分注重保護未成年子女的合法權益。首先在確定未成年子女的撫養(yǎng)權時，要充分考慮能保證其健康成立和受良好教育的權利；其次在財產分割時要從有利于子女利益的原則出發(fā)，保護未成年人的財產權益。離婚訴訟中，對于夫妻雙方自愿將共同財產贈與給未成年子女的，要依法確定其贈與的效力；對于一些離婚時將房產等贈予給子女后又以未辦理房屋所有權證照為由要求撤銷贈予行為的案件要嚴格審查，慎用撤銷權和調解程序，因為對該種贈與的維持與撤銷或更改都將涉及未成年人的利益，而按照民法理論，處理未成年的財產是有嚴格的規(guī)定的，因此在審理該類案件中要結合該規(guī)定進行嚴格審查，不能完全以父母的調解意見為依據。（2）增設離婚訴訟中未成年子女“訴訟代表人”制度。 我國沒有未成年子女訴訟代表人制度，但面對未成年人權益日益受到侵害的現實，可以設立未成年人訴訟代理人制度。由于我國沒有設立未成年子女訴訟代表人制度，沒有專門代表未成年子女利益的訴訟代表人參加訴訟，提供可資法官借鑒的建議，有些法官可能會被動地接受父母對子女的安排方案。在此情形下，無論是處理父母離婚后未成年子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護問題還是探視問題，都有可能不能很好地體現“兒童最大利益優(yōu)先原則”。(3)完善對探視權的立法規(guī)定。對探視權不僅要定性為父母的權利，更應設定為義務，以最大限度地保護未成年子女的利益；在探視的時間和方式上，充分考慮子女的愿望。此外，探視權的主體范圍應擴大到第三人，包括祖父母、外祖父母以及其他與子女關系密切的人。立法在明文規(guī)定由父母中哪一方行使未成年子女監(jiān)護權時，應考慮基本情形及便于審判人員執(zhí)法操作，既防止自由裁量權被濫用，又能指導離婚雙方依法處理其監(jiān)護權行使問題，減少不必要的訴爭和訟累，同時在探視權的執(zhí)行上要制定具體的、操作性強的措施，從而充分的保護未成年子女的利益。協(xié)議離婚,是一種文明、合理的離婚方式。協(xié)議離婚制度符合私法自治的精神,保障當事人的意思自由,便于司法資源的合理配置,有利于社會的和諧穩(wěn)定,具有獨特的制度價值。但這種協(xié)議離婚方式由于過于自由而缺乏限制的法律規(guī)定,使我國協(xié)議離婚在司法實踐中引發(fā)了輕率離婚激增、弱勢一方的利益保護不力以及意思瑕疵離婚增多等現實問題。為了解決尚存的現實問題,必須對制度設計上的不足進行反思從而使我國的協(xié)議離婚在立法上更加完善。參考文獻：1 巫昌禎、王德意、楊大文：當代中國婚姻家庭問題，人民出版社1990年版。2陳葦：結婚與婚姻無效糾紛的處置，法律出版社。3參見(美)康斯坦絲阿榮斯著，陳星等譯：良性離婚，中央編譯出版社，1998年。4人大代表建議確立離婚補償制度N.長沙晚報，2005年03月14日。5 周丹.淺論我國協(xié)議離婚制度的完善比較法的