【薦】2015年電大商法小抄版

1 商法小抄 名詞解釋 1、 公司法 ：是調(diào)整公司的設(shè)立、變更和消滅，以及規(guī)定公司內(nèi)部職能部門管理關(guān)系的法律規(guī)范，這些規(guī)范主要是調(diào)整公司作為一個(gè)法人主體資格和主體能力過程中產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 2、 有限責(zé)任公司 ：是股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的公司。 3、 股份有限公司 ：是指將公司的全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的一種公司形式。 4、破產(chǎn)無(wú)效行為：是指?jìng)鶆?wù)人在破產(chǎn)狀態(tài)下實(shí)施的使破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少，或違反公平清償原則 ，從而使債權(quán)人的一般清償利益受到損害，依法應(yīng)被確認(rèn)無(wú)效的財(cái)產(chǎn)處分行為。 5、 票據(jù)抗辯 ：指票據(jù)債務(wù)人根據(jù)法律規(guī)定對(duì)票據(jù)債權(quán)人拒絕履行義務(wù)的行為。 6、承兌：是匯票付款人明確表示于到期日支付匯票金額的一種票據(jù)行為，也就是表示愿意承擔(dān)票據(jù)義務(wù)的行為。 7、 內(nèi)幕交易 ：是指內(nèi)幕信息的知情人員利用其所知道的內(nèi)幕信息進(jìn)行的證券交易行為。 8、票據(jù)權(quán)利：是指持票人為取得票據(jù)金額，依法所附予的可以對(duì)票據(jù)債務(wù)人行使的權(quán)利。 9、 人壽保險(xiǎn) ：是指以保險(xiǎn)人在一定時(shí)期或終身的死亡或生存為給付條件的一種保險(xiǎn)。 10、 人身保險(xiǎn) ：是以人的壽 命和身體作為保險(xiǎn)標(biāo)的的一種保險(xiǎn)。 二、簡(jiǎn)答題 （一） 簡(jiǎn)述公司公積金種類，并談?wù)劰e金提取應(yīng)注意的問題。 參考答案： 首先，積金的種類包括： 1、法定公積金。公積金是公司為了預(yù)備彌補(bǔ)虧損和擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模在注冊(cè)資本之外準(zhǔn)備的基金，公積金是注冊(cè)資本的儲(chǔ)備，也是公司對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任的增加的保障。公積金包括法定公積金和任意公積金兩種，其中法定公積金是指根據(jù)公司法第 177 條規(guī)定：公司分配當(dāng)年稅后利潤(rùn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取利潤(rùn)的 10%列入公司法定公積金，并提取利潤(rùn)的 5%至 10%列入公司法定公益金。公司法定公積金累計(jì)額為公司注冊(cè) 資本的 50%以上的，可以不再提取。公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)上一年度公司虧損的，在依照公司的規(guī)定提取法定公積金和法定公益金之前，應(yīng)當(dāng)先以當(dāng)年利潤(rùn)彌補(bǔ)上年的虧損。 2、任意公積金。公司在稅后利潤(rùn)中提取法定公積金后，經(jīng)股東會(huì)決議，可以提取任意公積金。任意公積金由公司自行決定提取與否以及提取多少，其用途可以由公司自行決定，沒有法定限制。 其次，公積金的提取應(yīng)該注意： 1、公司的公積金用于彌補(bǔ)公司的虧損，擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者轉(zhuǎn)為增加公司資本。股份有限公司經(jīng)股東大會(huì)決議將公積金轉(zhuǎn)為資本時(shí)，按股東原有股份比例派送新股或 者增加每股面值。但法定公積金轉(zhuǎn)為資本時(shí)，所留存的該項(xiàng)公積金不得少于注冊(cè)資本的 25%。 2、公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金、法定公益金后所余利潤(rùn)有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東所持有的股份比例分配。 3、股東會(huì)或者董事會(huì)違反公司法的規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金、法定公益金之前向股東分配利潤(rùn)的，必須將違反規(guī)定分配的利潤(rùn)退還公司。 （二） 簡(jiǎn)述公司合并、分立之法律后果。 參考答案： 1、合并各方的債權(quán)債務(wù)由合并后的公司繼承，債權(quán)人在時(shí)效內(nèi)的債權(quán)可以向合并之后的公司主張，合并后的公司不 得以任何理由不履行自己的清償義務(wù)。 2、公司分立前的債務(wù)按所達(dá)成的協(xié)議由分立后的公司承擔(dān)。債權(quán)人在時(shí)效內(nèi)的債權(quán)可以向合并之后的公司主張。公司分立沒有按照公司法的規(guī)定的條件和程序通知和公告的，公司分立之前的債權(quán)債務(wù)由分立后的各公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。 （三） 簡(jiǎn)述擔(dān)任董事有什么資格限制。 參考答案： 公司法第 57 條規(guī)定，有下列情形的，不得擔(dān)任公司的董事： 無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人； 因犯有貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)罪或者破壞社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑法，執(zhí)行期滿未逾 5 年，或者因犯罪被剝奪 政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾 5 年； 擔(dān)任因經(jīng)營(yíng)管理不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長(zhǎng)、經(jīng)理，并對(duì)該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾 3 年； 擔(dān)任因違法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起未逾 3 年； 個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。 公司法第 57 條還規(guī)定，公司不得違反上述規(guī)定選舉、委派董事的，該選舉、委派無(wú)效。 國(guó)家公務(wù)員不得兼任公司的董事。 2 （四）簡(jiǎn)述債權(quán)人會(huì)議的決議方式。 參考答案： 企業(yè)破產(chǎn)法第 16 條第 1 款 規(guī)定，債權(quán)人會(huì)議的決議，由出席會(huì)議的有表決權(quán)的債權(quán)人的過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額，必須占無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的半數(shù)以上，但是通過和解協(xié)議草案的決議，必須占無(wú)擔(dān)保債權(quán)總額的三分之二以上。 由此可見，債權(quán)人會(huì)議的決議的通過，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備兩個(gè)條件： 第一，按人數(shù)計(jì)算，出席會(huì)議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)贊成； 第二，按金額計(jì)算，一般情況下，贊成票所代表的債權(quán)額占無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的半數(shù)以上，但是，在通過和解協(xié)議的情況下，應(yīng)當(dāng)占這一總額的三分之二以上。 這里所說(shuō)的 “ 過半數(shù) ” 不包括本數(shù)， “ 半數(shù)以上 ” 和“ 三分之二以上 ” 均包括本數(shù)。這里所說(shuō)的 “ 債權(quán)額 ” ，指經(jīng)過債權(quán)人會(huì)議確認(rèn)的金額。這里所說(shuō)的 “ 無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額 ” ，以債權(quán)人會(huì)議所確認(rèn)的全部無(wú)擔(dān)保債權(quán)總額為準(zhǔn)（無(wú)論其債權(quán)人是否出席會(huì)議）。 （五）簡(jiǎn)述發(fā)行公司債券的程序 參考答案： 發(fā)行公司債券的程序： (1)股東會(huì)決議。股份有限公司、有限責(zé)任公司發(fā)行公司債券，由董事會(huì)制定方案，提交股東會(huì)審議并做出決議。國(guó)有獨(dú)資公司發(fā)行公司債券，應(yīng)有國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門做出決定。 (2)申請(qǐng)。公司向國(guó)務(wù)院證券管理部門申請(qǐng)批準(zhǔn)發(fā)行公司債券，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：公司登 記證明；公司章程；公司債券募集辦法；資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告和驗(yàn)資報(bào)告。 (3)報(bào)批。以公司的名義向國(guó)務(wù)院證券管理部門報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)發(fā)行公司債券。國(guó)務(wù)院證券管理部門對(duì)符合公司法規(guī)定的發(fā)行公司債券的申請(qǐng)，予以批準(zhǔn)；對(duì)不符合公司法規(guī)定的申請(qǐng)，不予批準(zhǔn)。 (4)、批準(zhǔn)。公司債券的發(fā)行規(guī)模由國(guó)務(wù)院確定。國(guó)務(wù)院證券管理部門審批公司債券的發(fā)行，不得超過國(guó)務(wù)院確定的規(guī)模。 (5)募集辦法。發(fā)行公司債券的申請(qǐng)經(jīng)批準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)公告公司債券募集辦法，載明下列主要事項(xiàng)：公司名稱；債券總額和債券票面金額；債券的利率；還 本付息的期限和方式；債券發(fā)行的起止日期；公司凈資產(chǎn)額；已經(jīng)發(fā)行的尚未到期的公司債券總額；公司債券的承銷機(jī)構(gòu)。 (6)停止。對(duì)已經(jīng)做出的批準(zhǔn)如果發(fā)現(xiàn)不符合公司法規(guī)定的，應(yīng)予撤銷。尚未發(fā)行公司債券的，停止發(fā)行；已經(jīng)發(fā)行公司債券的，發(fā)行的公司應(yīng)當(dāng)向認(rèn)購(gòu)人退還所繳款項(xiàng)并加算銀行同期存款利息。 （六）簡(jiǎn)述公司清算組在清算期間的職權(quán)。 參考答案： 清算組在清算期間行使下列職權(quán)： （ 1）清理公司財(cái)產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負(fù)債標(biāo)和財(cái)產(chǎn)清單。因公司解散而清算，清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公 司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)立即向人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。 （ 2）通知已知的債權(quán)人，發(fā)布公告周知無(wú)法通知的債權(quán)人。 （ 3）處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)。 （ 4）清繳公司拖欠未繳的稅款。 （ 5）處理公司清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)。 （ 6）代表公司參與民事訴訟活動(dòng)。 （ 7）清算組成原因故意或者重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 （七）簡(jiǎn)述合伙企業(yè)合伙人的忠實(shí)義務(wù)。 參考答案： 合伙企業(yè)合伙人的忠實(shí)義務(wù)包括以下三項(xiàng)： (1) 競(jìng)業(yè)禁止 即合伙人不得自營(yíng)或者同他人合作經(jīng)營(yíng)與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。依此類推，合伙人受他人委托，為他人經(jīng)營(yíng)與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，也應(yīng)當(dāng)在禁止之列。對(duì)此，合伙人可以在合伙協(xié)議中，加以明確規(guī)定。 (2) 交易禁止 即合伙人非經(jīng)合伙協(xié)議約定或者全體合伙人同意，不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易。因?yàn)?，在多?shù)情況下，交易雙方存在著利益沖突：交易條件越是有利于一方，就越是不利于另一方。一般認(rèn)為，合伙人在同合伙企業(yè)進(jìn)行交易，不可能最大限度地維護(hù)合伙企業(yè)的利益，甚至可能以犧牲合伙企業(yè)的利益來(lái)滿足自己的利益。所以，原則上 不允許合伙人同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易。但是，如果全體合伙人認(rèn)為，合伙人同本合伙企業(yè)進(jìn)行某種交易對(duì)本企業(yè)并無(wú)損害，甚至有利，則可以通過合伙協(xié)議或者其他形式予以同意。 (3) 對(duì)其他損害行為的禁止 即合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動(dòng)。這實(shí)際上是除競(jìng)業(yè)禁止和交易禁止之外的一般性規(guī)定。其精神是，凡是有損合伙企業(yè)利益的行為，例如玩忽職守，提交虛假帳目，隱瞞真實(shí)情況，在事務(wù)執(zhí)行中謀取私利，泄露企業(yè)商業(yè)秘密等等，均在禁止之列。 對(duì)于違反忠實(shí)義務(wù)的行為，合伙企業(yè)法規(guī)定了相應(yīng)的制裁措施。該法第 68 條規(guī)定，侵占合伙企業(yè) 3 利益或者合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還和賠償損失的民事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第 71條規(guī)定，合伙人違反本法第 30 條的規(guī)定，從事與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)或者與本合伙企業(yè)進(jìn)行交易，給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 （八）簡(jiǎn)述信息公開制度的基本要求 參考答案： 信息公開制度的基本要求： 1. 真實(shí)性。所謂真實(shí)性是要求所公開的信息內(nèi)容具有客觀性，所有信息均是實(shí)際發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生的情勢(shì)，所有信息必須是確定的，不得虛構(gòu)或含有虛假內(nèi)容。為保證公開信息的真實(shí)性，證券法律制 度規(guī)定了以下幾個(gè)方面的具體內(nèi)容：第一，規(guī)定證券信息公開義務(wù)人承擔(dān)確保證券信息真實(shí)性的一般義務(wù)；第二，規(guī)定證券中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的協(xié)助義務(wù)；第三，確立信息披露義務(wù)人的法律責(zé)任制度；第四，規(guī)范了證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在證券監(jiān)管方面的職能。 2. 準(zhǔn)確性。所謂準(zhǔn)確性是指信息公開義務(wù)人所公告的信息資料必須準(zhǔn)確無(wú)誤，不得存在模糊不清的語(yǔ)言使公眾對(duì)所公開的信息產(chǎn)生誤解，也不得作誤導(dǎo)性陳述。也即準(zhǔn)確性要求對(duì)事實(shí)的陳述不存在缺陷。 3. 完整性。所謂完整性是要求信息公開義務(wù)人將能夠影響證券市場(chǎng)價(jià)格的信息以及投資者作出投資決策所必須的重 大信息全部予以公開。從性質(zhì)上講，所公開的信息必須是“重大”信息；從數(shù)量上講，所公開的信息必須能夠?yàn)橥顿Y者提供足夠的判斷依據(jù)。與重大遺漏相對(duì)應(yīng)，“完整”要求將法定事項(xiàng)均予以記載并公開，否則信息披露義務(wù)人要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 4. 及時(shí)性。指信息公開義務(wù)人必須將法律法規(guī)規(guī)章所列舉的與證券發(fā)行交易有關(guān)的各種信息應(yīng)法律規(guī)定的時(shí)間、程序和方式向證券管理部門報(bào)告，并按法律規(guī)定的時(shí)間和方式及時(shí)公告，從而確保廣大投資者獲取重要信息的平等性，防止內(nèi)幕交易等證券違法行為的發(fā)生。 三、論述題 （一）試述現(xiàn)代商法的提高經(jīng)濟(jì)效率原 則。 參考答案： 當(dāng)事人只有在意志自由的情況下，才可能充分地發(fā)揮主觀能動(dòng)性，以明智的決策和積極的努力，去謀求盡可能大的經(jīng)濟(jì)效益，法律應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治。這樣的法律制度必須具備三個(gè)最基本的條件，一是產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，二是信用的維護(hù)，三是交易的便捷。 1. 產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。 按照當(dāng)代經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)創(chuàng)始人科斯教授的見解，產(chǎn)權(quán)的界定是市場(chǎng)交易的基本前提。科斯認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中使用的資源幾乎都是稀缺的。市場(chǎng)的作用，就是通過價(jià)格機(jī)制，將資源分配給能夠最有效地使用資源（即運(yùn)用資源取得最大效益）的人。資源的市場(chǎng)流動(dòng)過程就是一個(gè)財(cái) 產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程。因此，實(shí)現(xiàn)這一過程，就必須界定產(chǎn)權(quán)和保護(hù)產(chǎn)權(quán)。 界定產(chǎn)權(quán)的意義在于確定交易者之間的利益邊界，同時(shí)通過適當(dāng)?shù)臋?quán)利載體，實(shí)現(xiàn)相互間的利益交換和利益分配。 保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意義在于使已經(jīng)界定的權(quán)利具有法律上的權(quán)威性。它使交易者產(chǎn)生這樣一種合理預(yù)期：在將來(lái)發(fā)生權(quán)利爭(zhēng)議或權(quán)利侵害時(shí)可以得到法律的保護(hù)。這樣，交易者就不必因?yàn)閾?dān)心將來(lái)可能發(fā)生的種種不利而放棄交易，或者為了避免這些不利而預(yù)支額外的成本。 2. 信用的維護(hù) 信用維護(hù)的意義在于節(jié)約信息的成本。現(xiàn)代的商事交易通常都是以未來(lái)的財(cái)產(chǎn)利益為對(duì)象的。正如美國(guó)著名法學(xué)家龐德所說(shuō)： “ 在現(xiàn)代社會(huì)中，財(cái)富多半是由允諾構(gòu)成的。 ” 這種情況在資本市場(chǎng)和金融市場(chǎng)中表現(xiàn)尤為突出。人們?cè)趶氖乱晕磥?lái)利益為對(duì)象的交易時(shí)，不能不考慮這種收益取得的可能性。實(shí)踐中，要確切把握這種可能性需要大量的信息。而且，這些信息總是不可避免地帶有一定的或然性。對(duì)此，可選擇的替代工具就是信用。 法律對(duì)信用的維護(hù)作用主要表現(xiàn)為，利用人們趨利避害的本能，通過賦予違約者以不利后果并保護(hù)守約者獲取應(yīng)得利益，來(lái)抑止違約和鼓勵(lì)守約，并通過這種行為導(dǎo)向使社會(huì)的信用意識(shí)得到加強(qiáng)?？梢哉f(shuō)，在商業(yè)社會(huì)中，信用的維護(hù)多半是依賴于 人們對(duì)法律后果的預(yù)知，而不是對(duì)高尚道德境界的追求。 3. 交易的便捷 交易便捷的意義在于節(jié)約時(shí)間成本。節(jié)約時(shí)間意味著減少費(fèi)用和加快流轉(zhuǎn)。為此，現(xiàn)代商法主張盡可能地免除一切不必要的手續(xù)、限制和干預(yù)，使交易者以充分的自由空間?，F(xiàn)代商事立法大量采用任意性規(guī)范和彈性規(guī)則，體現(xiàn)了這樣一種思想：法律給予交易者必要的提示和指導(dǎo)，而具體交易條件和交易形式由他們自己決定。 （二）試述現(xiàn)代商法為實(shí)現(xiàn)交易便捷，采取的主要措施。 參考答案： （ 1）商事交易的技術(shù)手段。實(shí)現(xiàn)交易便捷有時(shí)要借助一定的技術(shù)支持，包括法律上的技術(shù)支持。例如 ，權(quán)利證券化和流通化（如股票、債券、匯票、支票），可以達(dá)到簡(jiǎn)化手續(xù)，方便轉(zhuǎn)讓的目的。 4 （ 2）默示行為在商法上的法律效力。民法關(guān)于合同成立的規(guī)定一般不認(rèn)為沉默能構(gòu)成承諾的意思表示。但是，在商法上，為了實(shí)現(xiàn)交易便捷，往往賦予沉默以積極的法律效果，即規(guī)定在一定情況下達(dá)到一定期限的沉默構(gòu)成同意。例如，德國(guó)商法典第 362 條規(guī)定，合同訂立過程中，如果受要約人是商人，而其業(yè)務(wù)涉及對(duì)他人事務(wù)的管理，那么在其不打算接受要約時(shí)，必須作出明確表示，否則，其沉默將被視為同意。 （ 3）商法上的證明形式自由。商事合同的證明形式比較 自由。商法并不以雙方簽署書面合同為唯一有效的證明形式；允許通過證據(jù)或者依據(jù)相關(guān)事實(shí)的推斷證明合同的存在。法國(guó)曾在 1980 年的一項(xiàng)法律中規(guī)定，對(duì)于商人，除非法律另有規(guī)定，商事合同可以通過各種方愛貓撲 般只要有證人證明即可。借助雙方當(dāng)事人的來(lái)往信函、帳冊(cè)、副本等等，以及一切足資推斷的情況，都是可行的。但是，對(duì)于某些特定行為，法律要求采用書面形式，例如公司董事會(huì)決議、運(yùn)輸合同。證明形式自由可能帶來(lái)一定的風(fēng)險(xiǎn)。 （ 4）商法上的短期時(shí)效。對(duì)于商事行為所生的債權(quán)，實(shí)行短期時(shí)效制度，可以達(dá)到促使當(dāng) 事人迅速行使權(quán)利，了結(jié)債務(wù)的目的。在法國(guó)，商事合同的債權(quán)，消滅時(shí)效為 10 年，而民法上的消滅時(shí)效為 30 年。在我國(guó)，一般民事權(quán)利的訴訟時(shí)效為 2 年，而票據(jù)法規(guī)定的持票人對(duì)前手的追索權(quán)為 6 個(gè)月。我國(guó)保險(xiǎn)法規(guī)定，被保險(xiǎn)人從通知保險(xiǎn)人發(fā)生保險(xiǎn)事故之日起 3個(gè)月內(nèi)不向保險(xiǎn)人提供各種有關(guān)文件和資料的，視為放棄索賠權(quán)。 （ 5）商事仲裁。商人們常常愿意將他們的商事糾紛提交仲裁。對(duì)于商人們來(lái)說(shuō)，仲裁有如下好處：第一，迅速了結(jié)糾紛，這意味著可以減少訴訟成本和機(jī)會(huì)成本的損失；第二，請(qǐng)專家進(jìn)行仲裁，這將使那些主要圍繞專門性、技術(shù)性問 題的糾紛能夠得到更公正的裁判；第三，為當(dāng)事人保密，由于商事仲裁是不公開進(jìn)行而且其案情不允許公布，這有利于防止當(dāng)事人的信譽(yù)受到糾紛的影響。 （三）試述破產(chǎn)法上的債權(quán)人自治原則。 參考答案： 破產(chǎn)法上的債權(quán)人自治原則： 1、說(shuō)明債權(quán)人自治的概念。債權(quán)人自治，是指全體債權(quán)人通過債權(quán)人會(huì)議，對(duì)破產(chǎn)程序進(jìn)行中涉及債權(quán)人利益的各重大事項(xiàng)做出決定，并監(jiān)督破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理和分配的一系列權(quán)利，以及保障這些權(quán)利實(shí)現(xiàn)的有關(guān)程序制度。實(shí)行債權(quán)人自治，是破產(chǎn)法的一項(xiàng)重要原則。 2、說(shuō)明債權(quán)自治的意義。債權(quán)人自治原則是確定債權(quán)人會(huì)議地位的基本依據(jù)。根據(jù)這一原則，有關(guān)債權(quán)人權(quán)利行使和權(quán)利處分的一切事項(xiàng)，均應(yīng)由債權(quán)人會(huì)議獨(dú)立地做出決議。債權(quán)人在債權(quán)人會(huì)議上應(yīng)享有充分的自由表達(dá)和自主表決的權(quán)利。債權(quán)人會(huì)議做出的關(guān)于債權(quán)確認(rèn)、與債務(wù)人和解、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)變價(jià)和分配等重大事項(xiàng)的決議，是程序進(jìn)行的重要根據(jù)。債權(quán)人會(huì)議還應(yīng)享有監(jiān)督破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理和處分的權(quán)利。 （四）試述追索權(quán)兩方當(dāng)事人。 參考答案： 追索權(quán)涉及兩方當(dāng)事人，追索權(quán)人和被追索人。 1追索權(quán)人 匯票上可 行使追索權(quán)的人有兩種，一為持票人，持票人為最初追索權(quán)人，當(dāng)所持匯票不獲承兌或不獲付款，或有其他法定原因無(wú)從請(qǐng)求付款，或承兌時(shí)，持票人即可行使追索權(quán)。但持票人為發(fā)票人時(shí)，對(duì)其前手無(wú)追索權(quán)；持票人為背書人時(shí)，對(duì)其后手無(wú)追索權(quán)。我國(guó)票據(jù)法第 69 條規(guī)定：“持票人為出票人的，對(duì)其前手無(wú)追索權(quán)。持票人為背書人的，對(duì)其后手無(wú)追索權(quán)?！?二是因清償而取得票據(jù)的人。票據(jù)債務(wù)人（被追索人）清償了其后手（包括原追索權(quán)人）的追索金額后，便取得了持票人的地位，可以向其前手行使追索權(quán)，即再追索權(quán)。再追索權(quán)人包括：背書人、保證人和 參加付款人。我國(guó)票據(jù)法第 68 條第三款就有被追索人清償債務(wù)后，與持票人享有同一權(quán)利的規(guī)定。 2被追索人 即償還義務(wù)人，包括：（ 1）發(fā)票人。發(fā)票人負(fù)有擔(dān)保承兌和付款的責(zé)任，在匯票不獲承兌或不獲付款時(shí)，應(yīng)負(fù)償還票據(jù)金額的義務(wù)。但發(fā)票人發(fā)票時(shí)，在匯票上作了免除擔(dān)保承兌記載的，持票人不得在到期日之前對(duì)其行使追索權(quán)。（ 2）背書人。背書人也同樣負(fù)有擔(dān)保承兌和付款之責(zé)，自然具有償還義務(wù)。同樣，如果背書人背書時(shí)，作了免除擔(dān)保承兌記載的，持票人不得對(duì)其行使期前追索權(quán)，如作了免除擔(dān)保付款記載的， 則其就不能為被追索人。（ 3）保證人。保證人與被保證人負(fù)同一責(zé)任，因而在追索過程中，也是被追索人。 四、案例分析 （一） 金泰戈斯有限責(zé)任公司、富麗商行和凱蕊有限責(zé)任公司三個(gè)股東共同出資設(shè)立一家有限責(zé)任公司，經(jīng)資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所的評(píng)估，金泰戈斯有限責(zé)任公司股東以自己的一幢工業(yè)用廠房所有權(quán)作價(jià) 3000 萬(wàn)出資，而當(dāng)時(shí)同樣的廠房市場(chǎng)價(jià)格約為 9000 萬(wàn)元。但是，當(dāng)時(shí)其他 5 股東為爭(zhēng)取公司注冊(cè)資金到位以及時(shí)取得公司登記，對(duì)金泰戈斯有限責(zé)任公司股東的出資價(jià)值沒有提出異議。公司經(jīng)營(yíng)一年后因虧損被迫清算，債權(quán)人不能得到完全清償，其律 師在法庭主張?jiān)摴镜墓蓶|應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任，但是各股東以承擔(dān)有限責(zé)任為由拒絕承擔(dān)清償責(zé)任。 試分析： 1、 金泰戈斯有限責(zé)任公司股東的出資行為是否符合公司法的規(guī)定？ 2、 資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所對(duì)其所作的資產(chǎn)評(píng)估應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任？ 3、 當(dāng)公司清算時(shí)，債權(quán)人不能得到完全清償，能否要求股東清償？ 4、 股東的辯解有否法律根據(jù)？ 答題要點(diǎn)： （ 1）金泰戈斯有限責(zé)任公司股東的出資行為符合公司法的規(guī)定，但是其出資額與真實(shí)市場(chǎng)價(jià)值相距過遠(yuǎn)，有欺詐的嫌疑。 （ 2）資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所對(duì)其所作的資產(chǎn)評(píng)估應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶法律責(zé)任 ，即當(dāng)該 評(píng)估不真實(shí)導(dǎo)致公司的債權(quán)人損失時(shí)，要求評(píng)估者和被評(píng)估者必須承擔(dān)連帶責(zé)任。 （ 3）當(dāng)公司清算時(shí)，債權(quán)人不能得到完全清償，能要求出資未到位的股東在出資額內(nèi)清償。 （ 4）股東的辯解沒有法律根據(jù)，因?yàn)楣痉ǖ?28 條規(guī)定，股東出資的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)其承擔(dān)連帶責(zé)任。 （二） 張德權(quán)欲加入他人的合伙企業(yè)。但是，原合伙人的態(tài)度和表示太度的方式不一樣。李小平對(duì)此未置可否；賈軍山出國(guó)未歸，但是在電話中表示同意；劉名援口頭表示同意，但是未簽訂書面協(xié)議；霍光來(lái)在入伙協(xié)議書上簽了字；霍光來(lái)依 據(jù)單國(guó)強(qiáng)從國(guó)外發(fā)回的委托傳真，代為在該協(xié)議書上簽字。 入伙之事一直不能定下來(lái)，張德權(quán)想找他們?cè)僮鲆幌鹿ぷ?。你認(rèn)為，從法律上看，還要再做誰(shuí)的工作，張德權(quán)才能被認(rèn)為已成為新合伙人？為什么？ 參考答案： 霍光來(lái)和單國(guó)強(qiáng)的態(tài)度明確，并已經(jīng)在書面協(xié)議上簽字，所以還要再做其他幾個(gè)人的工作。因?yàn)椤?，合伙企業(yè)法第 44 條規(guī)定，新合伙人入伙時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。 （三） 萬(wàn)德福有限責(zé)任公司有大小股東 15 個(gè)，召開股東大會(huì)討論公司經(jīng)營(yíng)問題，由于股東之間在經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略方向上意見分歧，有的股東提出解散公司。 經(jīng)過表決， 11 個(gè)股東，代表了大多數(shù)的股份， 同意公司于 2001 年 12月 31 日解散。 由于股東們對(duì)公司已經(jīng)沒有興趣，又要過元旦和春節(jié)，直到 2002 年 3 月 1 日清算組成立。 3 月 15 日，清算組向有關(guān)債權(quán)人通報(bào)公司解散情況，要求申報(bào)債權(quán)。 債權(quán)人之一，冬利股份有限公司，了解到有關(guān)情況，感到清算組工作不規(guī)范，擔(dān)心自己的權(quán)益受到侵害，于是，就萬(wàn)得福有限責(zé)任公司和清算組的做法以及清算組的職權(quán)向自己的律師咨詢。 如果你是該律師，如何就得福有限責(zé)任公司和清算組的做法以及清算組的職權(quán)作出回答？ 參考答案： 1、公司法第 190 條規(guī)定，公司可以由股東會(huì)決議解散，應(yīng)當(dāng)在 15 日內(nèi)成立清算組。清算組應(yīng)當(dāng)自成立之日起 10 日內(nèi)通知債權(quán)人，并于 60 日內(nèi)在報(bào)紙上至少公告 3次。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自接到通知書之日起 30日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起 90 日內(nèi)，向清算組申報(bào)債權(quán)。 2、根據(jù)公司法第 193 條規(guī)定，清算組在清算期間行使下列職權(quán)： （ 1）清理公司財(cái)產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負(fù)債標(biāo)和財(cái)產(chǎn)清單。因公司解散而清算，清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)立即向人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。 （ 2）通知已知 的債權(quán)人，發(fā)布公告周知無(wú)法通知的債權(quán)人。 （ 3）處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)。 （ 4）清繳公司拖欠未繳的稅款。 （ 5）處理公司清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)。 （ 6）代表公司參與民事訴訟活動(dòng)。 （ 7）清算組成原因故意或者重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 （四） 圣雅詩(shī)有限責(zé)任公司有一座倉(cāng)庫(kù)，董事會(huì)責(zé)成總經(jīng)理對(duì)倉(cāng)庫(kù)投?；馂?zāi)險(xiǎn)。公司總經(jīng)理在福安保險(xiǎn)公司陳述時(shí)稱倉(cāng)庫(kù)堆放金屬零件和少量的潤(rùn)滑油，沒有其他易燃易爆物品。福安保險(xiǎn)公司以該倉(cāng)庫(kù)處在居民區(qū)，周圍的火源比 較多，為安全起見，反復(fù)聲明易燃易爆物品與倉(cāng)庫(kù)安全的意義。但圣雅詩(shī)有限責(zé)任公司總經(jīng)理稱沒有問題。福安保險(xiǎn)公司遂與圣雅詩(shī)有限責(zé)任公司訂立了倉(cāng)庫(kù)火災(zāi)保險(xiǎn)合同。在合同生效的第二個(gè)月，福安保險(xiǎn)公司發(fā)現(xiàn)該倉(cāng)庫(kù)里還堆放了 2噸石油液化氣，石油液化氣屬于高度危險(xiǎn)物品，福安保險(xiǎn)公司當(dāng)即要求圣雅詩(shī)有限責(zé)任公司將石油液化氣立即轉(zhuǎn)移出去，但圣雅詩(shī)有限責(zé)任公司表示沒有其他倉(cāng)庫(kù)存放，拒絕轉(zhuǎn)移石油液化氣，福安保險(xiǎn)公司遂解除了該保險(xiǎn)合同。 6 在合同解除的第三天，倉(cāng)庫(kù)發(fā)生火災(zāi)，損失 100 萬(wàn)元。圣雅詩(shī)有限責(zé)任公司以保險(xiǎn)合同是雙方簽訂的，福安保險(xiǎn)公司 無(wú)權(quán)單方解除，所以合同繼續(xù)有效，福安保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)賠償損失。 試分析： 1、圣雅詩(shī)有限責(zé)任公司投保時(shí)的陳述是否符合保險(xiǎn)法的規(guī)定？ 2、福安保險(xiǎn)公司在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)的說(shuō)明有何意義？ 3、圣雅詩(shī)有限責(zé)任公司在倉(cāng)庫(kù)里堆放石油液化氣屬于保險(xiǎn)法規(guī)定的何種行為？ 4、福安保險(xiǎn)公司能否單方面解除保險(xiǎn)合同？ 5、圣雅詩(shī)有限責(zé)任公司能否要求福安保險(xiǎn)公司賠償損失？ 答題要點(diǎn)： （ 1）圣雅詩(shī)有限責(zé)任公司投保時(shí)的陳述不符合保險(xiǎn)法的規(guī)定，圣雅詩(shī)有限責(zé)任公司的經(jīng)理沒有將倉(cāng)庫(kù)堆放石油液化氣的事實(shí)告知福安保險(xiǎn)公司的行為，屬于故意隱瞞事實(shí)， 構(gòu)成足以影響保險(xiǎn)人決定是否同意承保或者提高保險(xiǎn)費(fèi)率。 （ 2）福安保險(xiǎn)公司在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)的說(shuō)明符合保險(xiǎn)法第 16 條的規(guī)定：訂立保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說(shuō)明保險(xiǎn)合同的條款內(nèi)容，并可以就保險(xiǎn)標(biāo)的或者被保險(xiǎn)人的有關(guān)情況提出詢問。投保人故意隱瞞事實(shí)的，保險(xiǎn)人可以解除合同。 （ 3）圣雅詩(shī)有限責(zé)任公司在倉(cāng)庫(kù)里堆放石油液化氣屬于保險(xiǎn)法規(guī)定的故意隱瞞行為。 （ 4）根據(jù)保險(xiǎn)法第 16 條的規(guī)定，福安保險(xiǎn)公司可以單方面解除保險(xiǎn)合同。 （ 5）圣雅詩(shī)有限責(zé)任公司不能要求福安保險(xiǎn)公司賠償損失，因?yàn)殡p方之間已經(jīng)不存在保險(xiǎn)關(guān)系。 （五） 金福股份有限公司經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)向社會(huì)公開發(fā)行股票，募集到公司章程規(guī)定的股本數(shù)額 4000萬(wàn)元人民幣。成立二年來(lái)，經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)良好。現(xiàn)公司股東大會(huì)決議申請(qǐng)公司上市。經(jīng)過注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的審計(jì)，認(rèn)為金福股份有限公司上市的條件不完全具備。金福股份有限公司董事會(huì)認(rèn)為會(huì)計(jì)師事務(wù)所的意見吹毛求疵，轉(zhuǎn)而求助一家證券律師事務(wù)所，要求其出具一份有關(guān)公司上市的法律意見。 如果你是該證券律師事務(wù)所的律師，你認(rèn)為在法律意見書中至少應(yīng)當(dāng)陳述哪些內(nèi)容？ 答題要點(diǎn)： 公司法規(guī)定的公司上市必須具備的以下 5 個(gè)條件： （ 1） 股票經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理 部門批準(zhǔn)已向社會(huì)公開發(fā)行； （ 2） 公司的股本總額不少于人民幣 5000 萬(wàn)元； （ 3） 公司開業(yè)三年以上，最近三年連續(xù)盈利。 （ 4） 持有股票面值 1000 元以上的股東人數(shù)不少于1000人。向社會(huì)公開發(fā)行的股份達(dá)公司股份總數(shù)的 25%以上；公司的股本總額超過人民幣 4 億元的，其向社會(huì)公開發(fā)行股份的比例為 15%以上。 （ 5） 公司在最近三年內(nèi)無(wú)重愛貓撲 務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表無(wú)虛假記載。 其次，還應(yīng)當(dāng)指出該公司不符合法律規(guī)定的以下條件：第一，公司現(xiàn)有股本總額只有 4000 萬(wàn)元，低于法定最低額；第二，公司開業(yè)僅兩年，未 達(dá)到規(guī)定的年限。 最后，應(yīng)得出結(jié)論：公司目前還不能申請(qǐng)上市，并針對(duì)上述問題提出建議：（ 1）增資擴(kuò)股，將公司股本總額提高到 5000 萬(wàn)元以上；（ 2）繼續(xù)保持連續(xù)盈利一年以上 。 （六） 2001 年 6 月 7 日，劉德福為自己的貨車向保險(xiǎn)公司投保了車輛損失險(xiǎn)、第三者責(zé)任險(xiǎn)和車上人員責(zé)任險(xiǎn)，保險(xiǎn)期限為一年。 2002 年 5月 30 日晚，保險(xiǎn)公司接到被保險(xiǎn)人的電話報(bào)案，聲稱他的車與一輛桑塔納轎車相撞，已向事故發(fā)生地的天津北區(qū)交警隊(duì)報(bào)了案。該保險(xiǎn)公司當(dāng)即決定派人去天津查勘現(xiàn)場(chǎng)。當(dāng)業(yè)務(wù)員到達(dá)天津時(shí)，肇事車輛已被拖至天津市某汽車修理 廠修理。 經(jīng)了解，情況如下： 5 月 30 日，貨車行駛在北郊時(shí)，迎面駛來(lái)一輛桑塔納轎車。為躲避一個(gè)橫穿馬路的騎車人，貨車司機(jī)向左打方向盤過猛，轎車撞在貨車右腳踏板后彈出，撞在路邊的大樹上，驕車駕駛員和同車的一名乘坐人受傷。事故發(fā)生屬實(shí)，但交警隊(duì)尚未進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定。 1 個(gè)月后，劉德福帶著各種證明和資料來(lái)這家保險(xiǎn)公司辦理索賠手續(xù)，其中有出事經(jīng)過、事故責(zé)任認(rèn)定書、損失賠償調(diào)解書、道路交通事故經(jīng)濟(jì)賠償憑證、協(xié)議書、醫(yī)院收據(jù)、車輛定損單等證明材料。保險(xiǎn)公司內(nèi)勤人員在審核有關(guān)單證時(shí)，發(fā)現(xiàn)劉德福提供的天津北區(qū)交警隊(duì)的交通事故責(zé) 任認(rèn)定書、調(diào)解書、經(jīng)濟(jì)賠償憑證上所蓋公章印模在幾個(gè)單證中的字體和顏色不一致，有異常。 保險(xiǎn)公司決定派員再調(diào)查。業(yè)務(wù)員首先到達(dá)醫(yī)院，核實(shí)住院收據(jù)。經(jīng)過比較，劉德福提供的住院收據(jù)上的印章與該院住院處的收費(fèi)印章差別很大。最后，該院出具了沒有開出劉德福所提供的兩張收據(jù)的證明。 隨后，公司的業(yè)務(wù)員又來(lái)到交警隊(duì)，對(duì)有關(guān)證明、憑據(jù)的真實(shí)性作進(jìn)一步的調(diào)查。交警隊(duì)也出具了劉德福所提供的事故責(zé)任認(rèn)定書、調(diào)解書和經(jīng)濟(jì)賠償憑證均為偽造的證明。 7 保險(xiǎn)公司根據(jù)內(nèi)查外調(diào)的情況，依法做出了拒絕賠償?shù)奶幚頉Q定。 問： 1、什么是保險(xiǎn)欺詐？ 2、根據(jù)教材談?wù)劚ｋU(xiǎn)欺詐及其法律后果。 3、保險(xiǎn)公司是否有權(quán)拒付？ 參考答案： 1、被保險(xiǎn)人或者受益人在未發(fā)生保險(xiǎn)事故的情況下，謊稱發(fā)生了保險(xiǎn)事故，向保險(xiǎn)人提出賠償或者給付保險(xiǎn)金的請(qǐng)求的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同，并且不退還保險(xiǎn)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。 2、故意制造保險(xiǎn)事故的。投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人故意制造保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任，也不退回保險(xiǎn)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。唯一例外的是在人身保險(xiǎn)中投保人、受益人故意 造成被保險(xiǎn)人死亡、傷殘或者疾病的，保險(xiǎn)人不承擔(dān)給付保險(xiǎn)金的責(zé)任。但是，投保人已經(jīng)交足 2 年以上保險(xiǎn)費(fèi)的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定向其他享有權(quán)利的受益人退還保險(xiǎn)單的現(xiàn)金價(jià)值。 虛報(bào)損失的。保險(xiǎn)事故發(fā)生后，投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人以偽造、變?cè)斓挠嘘P(guān)證明、