國際商法

1 國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)應(yīng)用性人才 “ 十二五 ” 規(guī)劃教材 國際商法 課件 吳興光 主編 黃麗萍 賴忠孝 副主編 清華大學(xué)出版社 2 第一章 國際商法導(dǎo)論 第一節(jié) 國際商法概述 一、國際商法的概念與特點(diǎn) 商事性 國際性 二、國際商法的產(chǎn)生與發(fā)展 3 第二節(jié) 國際商法的淵源 一、國際商法淵源概述 二、國際法淵源 三、各國商法制度 （一）英美法系的商法制度 （二）大陸法系的商法制度 （三）伊斯蘭法系的商法制度 （四）中國商法制度 4 第三節(jié) 國際商法的適用 一、國際商法適用概述 （一）國際商法的性質(zhì) （二）國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范的關(guān)系 （三）各國商法之間的關(guān)系 二、法律適用規(guī)則 （一）當(dāng)事人選擇法律 （二）法律適用規(guī)則 5 第四節(jié) 國際貿(mào)易統(tǒng)一法的產(chǎn)生、 發(fā)展與前景 一、國際貿(mào)易統(tǒng)一法的產(chǎn)生 施米托夫的生平和對國際貿(mào)易統(tǒng)一法的偉大貢獻(xiàn) 二、國際貿(mào)易統(tǒng)一法的發(fā)展與前景 前途是光明的，道路是曲折的。 6 第二章 商事組織法 第一節(jié) 概述 個人企業(yè)、合伙企業(yè)、公司之比較 區(qū)別 個人企業(yè) 合伙企業(yè) 公司 責(zé)任 無限 無限連帶 有限 稅收 一次 一次 二次 法律地位 非法人 非法人 法人 設(shè)立程序 簡單 簡單 復(fù)雜 管理權(quán) 出資人 合伙人 集中管理 組織機(jī)構(gòu) 簡單 簡單 復(fù)雜 資金籌措 個人 合伙人 社會 存續(xù) 不穩(wěn)定 不穩(wěn)定 永久 7 第二節(jié) 合伙企業(yè)法 一、合伙企業(yè)概述 （一）概念與特征 “某人按合伙的方式將銀子交給他人，則以后不論盈虧，他們在神的面前平分?！保h穆拉比法典） （二）合伙企業(yè)的分類 （三）合伙企業(yè)的法律地位 （四）法律規(guī)定 二、合伙企業(yè)的設(shè)立 （一）范圍 （二）合伙協(xié)議 （三）設(shè)立登記 8 2001 北京天綠創(chuàng)業(yè)投資中心 1994 深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)合伙條例 合伙企業(yè)法 2006年 8月 經(jīng)營管理權(quán) 出資義務(wù) 取得收益權(quán) 忠實(shí)義務(wù) 善管義務(wù) 知情權(quán) 參與分配利潤的權(quán)利 建議權(quán) 參加合伙人會議的權(quán)利 訴訟的權(quán)利 繳納出資的義務(wù) 作為投資者的消極義務(wù) 9 *有限合伙人的事務(wù)執(zhí)行權(quán) 有限合伙人的下列行為，不視為執(zhí)行合伙事務(wù)： （一）參與決定普通合伙人入伙、退伙； （二）對企業(yè)的經(jīng)營管理提出建議； （三）參與選擇承辦有限合伙企業(yè)審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所； （四）獲取經(jīng)審計的有限合伙企業(yè)財務(wù)會計報告； （五）對涉及自身利益的情況，查閱有限合伙企業(yè)財務(wù)會計賬簿等財務(wù)資料； （六）在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時，向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟； （七）執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時，督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟； （八）依法為本企業(yè)提供擔(dān)保。 10 經(jīng)合伙企業(yè)協(xié)議約定，或者經(jīng)全體合伙人一致同意，有限合伙人和普通合伙人可以轉(zhuǎn)換類型 有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说?，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说?，對其作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進(jìn)行交易；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。 有限合伙人可以自營或者同他人合作經(jīng)營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。 有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。 有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額 11 由兩個或兩個以上合伙人組成，各合伙人對自己執(zhí)業(yè)行為引起的合伙組織債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，對其他合伙人的執(zhí)業(yè)行為引起的合伙組織債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的合伙。 我國規(guī)定 特殊的普通合伙 以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務(wù)的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu) 應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金、辦理職業(yè)保險。 一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因 故意或者重大過失 造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。 合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務(wù)以及合伙企業(yè)的其他債務(wù)，由全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 12 隱名合伙 (指當(dāng)事人約定一方對于他方所經(jīng)營的事業(yè)出資，不參與經(jīng)營而分享其營業(yè)所生利益及以出資額為限分擔(dān)所生損失的契約。 出資的一方稱為隱名合伙人，經(jīng)營的一方稱為出名營業(yè)人 13 三、合伙企業(yè)的財產(chǎn)關(guān)系 四、合伙企業(yè)的內(nèi)外關(guān)系 （一）合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行 （ 1）合伙人有參加合伙企業(yè)經(jīng)營管理的權(quán)利。 （ 2）合伙人有對合伙事務(wù)執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。 （ 3）合伙人有對合伙事務(wù)的表決權(quán)。 14 （ 1）合伙人有忠實(shí)的義務(wù)。 （ 2）合伙人有競業(yè)禁止的義務(wù)。 （ 3）合伙人有嚴(yán)格按照委托或決議的要求，執(zhí)行合伙企業(yè)的事務(wù)的義務(wù)。 15 (二 )合伙的外部關(guān)系 得用來作為對不知情的第三人的抗辯。 害了他人的合法權(quán)益，該侵權(quán)行為的后果應(yīng)由合伙企業(yè)承擔(dān)。 先以其全部財產(chǎn)進(jìn)行清償；合伙企業(yè)財產(chǎn)不足以清償其到期債務(wù)的，合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。 16 五、入伙與退伙 （一）入伙 入伙是指在合伙企業(yè)存續(xù)期間，原來不具有合伙人身份的自然人、法人或其他經(jīng)營主體加入合伙企業(yè)，取得合伙人身份的法律行為。 （二）退伙 退伙是在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人因一定的法律事實(shí)而消滅合伙人身份的一種法律行為。根據(jù)退伙的事由，可將退伙分為聲明退伙、法定退伙、協(xié)議退伙和除名退伙。 六、合伙的解散與清算 17 第三節(jié) 公司法 一、總論 （一）概述 1）無限責(zé)任公司 2）有限責(zé)任公司 3）股份有限公司 4）兩合公司 5）母公司、子公司與分公司 18 母公司 （ 通過掌握其他公司的股票（份）從而能實(shí)際控制其他公司營業(yè)活動的公司。 子公司 （ 受母公司控制，但在法律上是獨(dú)立的法人組織。本身就是一個完整的公司企業(yè)。 分公司 （ 總公司或者母公司的分支機(jī)構(gòu)或者僅僅是母公司的附屬機(jī)構(gòu)。其在法律上和經(jīng)濟(jì)上沒有獨(dú)立性。 19 “作為一般規(guī)則，除非有足夠的相反理由出現(xiàn)，公司應(yīng)當(dāng)被看作具有獨(dú)立法人人格的法人，當(dāng)公司法人人格的特殊性被用于損害公共利益，使違法行為正當(dāng)化，保護(hù)欺詐或者作為替犯罪辯護(hù)的工具時，法律將視公司為無權(quán)利能力的數(shù)人的聯(lián)合體?！?20 （二）公司的設(shè)立 （三）公司資本 21 （四）公司債 （五）公積金與股利分配 公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合規(guī)定的分配利潤條件的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)。 （六）合并與分立 （七）解散與清算 22 二、有限責(zé)任公司 （一）有限責(zé)任公司的概念與特征 （二）設(shè)立 有限責(zé)任公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的 20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。 股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。 23 （三）資本和股份 有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。 股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán) 。 24 （四）組織機(jī)構(gòu) 公司治理 ：股東或公司對公司的經(jīng)營者的一種監(jiān)督與制衡機(jī)制，通過公司組織機(jī)構(gòu)進(jìn)行的內(nèi)部治理，其目標(biāo)是保證公司和股東利益最大化，防止經(jīng)營者損害公司利益。 三、一人公司 一人有限責(zé)任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司。 一人有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。 25 四、股份有限公司 （一）概念與特征 股份有限公司是指以確定的資本分為等額的若干股份，由一定人數(shù)以上的有限責(zé)任股東所組成的公司。 股份有限公司具有以下主要特征： 2公司可以公開發(fā)行股票，而且股票可以自由轉(zhuǎn)讓。 3股東人數(shù)不得少于法律規(guī)定的數(shù)目。 4股東以其所認(rèn)購的股份對公司承擔(dān)有限責(zé)任。 5公司的擁有者和管理者大都是分離的。 6公司的賬目必須公開。 26 （二）設(shè)立 （ 1）概念 （ 2）職責(zé) （ 3）信義義務(wù)（ 得密謀私利 27 （三）股份有限公司的股份 普通股和優(yōu)先股 普通股股東的權(quán)利 參與優(yōu)先股 28 （四）組織機(jī)構(gòu) （ 1）定期會議與臨時會議 （ 2）股東表決 多數(shù)到會票 v. 多數(shù)投出票 直接投票 v. 累積投票 29 根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，可以實(shí)行累積投票制。 累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。 （ 3）股東權(quán)利 （ 4）股東訴訟 前者是對侵害股東個人權(quán)利的公司提起的訴訟，后者是由多個股東的直接訴訟組成。 30 （二）董事會 不得使自己處于與公司的利益沖突之中 競業(yè)禁止 不得篡奪公司機(jī)會 (31 董事、高級管理人員不得有下列行為： （一）利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，侵占公司的財產(chǎn) （二）挪用公司資金； （三）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲； （四）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保； （五）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易； （六）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)； （七）接受他人與公司交易的傭金歸為己有； （八）擅自披露公司秘密； （九）違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為 32 第三章代理法 第一節(jié) 代理法概述 一、代理的起源 （一）大陸法系 羅馬法 家長制 戰(zhàn)爭與和平 理論基礎(chǔ) 德、法 （二）英美法系 修道士案件 莫頓法案 英國 律師 33 二、代理的概念 代理人 被代理人 第三人 三、代理的類型 （一）英美法 1、形成原因： （ 1）協(xié)議代理； （ 2）追認(rèn)代理； 34 （ 3）不容否認(rèn)代理； （ 4）情勢所迫代理； 2、根據(jù)本人的公開程度： （ 1）本人完全公開的代理； （ 2）披露本人存在的代理； （ 3）本人完全不公開的代理； （二）大陸法 1、根據(jù)本人的公開程度 （ 1）直接代理 35 （ 2）間接代理 2、根據(jù)主、被動程度： （ 1）積極代理； （ 2）消極代理； 3、產(chǎn)生原因： （ 1）法定代理； （ 2）意定代理； 四、代理權(quán)的消滅 1、協(xié)議消滅 2、代理完成 36 3、代理權(quán)撤銷 4、法律規(guī)定而消滅 五、無權(quán)代理 （一）概念 （二）狹義的無權(quán)代理 1、概念 2、原因 （ 1）無授權(quán)的代理 （ 2）授權(quán)無效或被撤銷 （ 3）超越授權(quán)范圍 37 （ 4）代理權(quán)消滅后的代理 2、效力 （ 1）本人追認(rèn)權(quán) （ 2）第三人的催告權(quán) （ 3）第三人的撤銷權(quán) （三）表見代理 1、概念 2、條件 （ 1）必須以代理人的名義實(shí)施意思表示； 38 （ 2）必須本人以其行為表示授予行為人代理權(quán) （ 3）需第三人行為時善意且無過失 （ 4）存在于委托代理中 3、類型 （ 1）因表示行為而產(chǎn)生授權(quán)表象的表見代理 （ 2）因越權(quán)行為而產(chǎn)生的表見代理 （ 3）因行為延續(xù)而產(chǎn)生的表見代理 4、當(dāng)事人之間的關(guān)系 （ 1）本人和第三人 39 （ 2）本人和代理人 （ 3）代理人和第三人 第二節(jié) 代理的法律關(guān)系 一、代理的內(nèi)部關(guān)系 （一）代理人的義務(wù) 1、執(zhí)行的義務(wù) 2、服從的義務(wù) 3、誠信忠實(shí)的義務(wù) （二）本人的義務(wù) 1、支付傭金 40 （ 2）償還義務(wù) （ 3）核對帳目義務(wù) 二、代理的外部關(guān)系 （一）英美法 義務(wù)標(biāo)準(zhǔn) 1、完全公開本人的代理 2、披露本人的代理 3、本人完全不公開的代理 （ 1）本人 介入權(quán) （ 2）第三人 選擇權(quán) 41 第三節(jié) 中國代理法 一、概述 二、代理的概念 三、代理的類型 四、代理權(quán) 五、無權(quán)代理 42 第四章 合同法 第一節(jié) 概述 一、合同的定義和特征 （一）中國 （二）大陸法 （三）英美法 二、合同法與各國編制體系 三、 合同通則 （一）國際商事合同的界定 43 （二）通則的適用范圍 事規(guī)則或類似的法律管轄 （三）通則的內(nèi)容和結(jié)構(gòu) 從性質(zhì)來說，通則屬于法律重述 44 （四）總則 基本原則 45 第二節(jié) 合同的成立 一、西方國家合同有效成立的要件 （一）合意 (（二）締約能力 （三）對價與約因 （ 1）概念 46 （ 2）有效的對價必須具備的條件 : 已履行的對價（ 待履行的對價 :雙方當(dāng)事人允諾在將來履行的對價 已履行的對價（ or 允諾在前 行動在后 過去的對價（ 發(fā)生在允諾作出之前的對價 . 行動在前 允諾在后 47 不要求充足、相等。 法律上的義務(wù)不能作為對價 . 3）對價原則的改革 48 （四）合同形式必須符合法律的規(guī)定 （五）合法性 （六）合意真實(shí) 中國合同法在成立要件方面是否與西方發(fā)達(dá)國家完全相同 ? 49 二、要約 （一）概念 1. 要約的確定性 2. 要約人受約束的意旨 要約與要約邀請 /要約引誘 50 （二）要約的撤回與撤銷 （ 1）英美法 （ 2）大陸法 （ 3）合同通則 撤回 撤銷 到達(dá) 生效 受約人發(fā)出承諾 要約人發(fā)出要約 51 （三）要約的消滅 52 三、承諾 （一）定義 （二）要件 53 （三）承諾生效的時間 箱規(guī)則”（投郵生效） （四）逾期承諾（ （五）承諾的撤回 四、我國合同法的規(guī)定 54 第三節(jié) 合同的效力 一、概述 二、錯誤 （ 1）標(biāo)的物性質(zhì)方面的錯誤 （ 2）涉及對方當(dāng)事人產(chǎn)生的錯誤 （ 3）動機(jī)方面的錯誤 55 （ 1）內(nèi)容錯誤 （ 2）表達(dá)錯誤 （ 1）共同錯誤 雙方在簽約時存在著共同的對事實(shí)的假定，而這種假定與事實(shí)不符。 （ 2）單方錯誤 56 三、欺詐 （ 1）表意人負(fù)有最大誠信（ 務(wù) （ 2）原來的陳述因情況的變化而變得不真實(shí) （ 3）存在信義義務(wù)（ （ 4）一方擁有專門的知識或手段 S. 57 四、脅迫 （ 1）緊迫的和嚴(yán)重的（ （ 2）非法的（ （ 3）也可以針對聲譽(yù)或者單純經(jīng)濟(jì)利益造成的影響 五、顯失公平 質(zhì)性顯失公平） 序性顯失公平） 58 第五節(jié) 不履行與救濟(jì)方法 概述 一、可免責(zé)的不履行 （一）另一方當(dāng)事人的干預(yù) （二）停止履行 （三）不可抗力 （ 1）法國 （ 2）德國 59 （ 1）英國法 （ 2）美國法 （ 3）通則 60 （四）免責(zé)條款 二、違約的歸責(zé)原則 三、違約的分類 （一）英國法的違反條件與違反擔(dān)保 61 （二）美國法的重大違約與輕微違約 （三） 主要因素 （四）通則的根本不履行與非根本不履行 損失 62 （五）預(yù)期違約 四、違約的救濟(jì)方法 （一）要求履行（實(shí)際履行） （ 1）金錢債務(wù)的履行 （ 2）非金錢債務(wù)的履行 原則 例外 （ 3）執(zhí)行履行的保障手段 63 （二）修補(bǔ)和替代 （三）終止合同 （四）恢復(fù)原狀 64 （五）損害賠償 （ 1）完全賠償 （ 2）損害的肯定性 （ 3）損害的可預(yù)見性 65 （六）違約金 （ 1）大陸法 （ 2）英美法 （ 3）合同通則 （七）禁令 66 第六節(jié) 合同的消滅 一、大陸法的規(guī)定 （一）清償 （二）提存 （三）抵消 （四）免除 （五）混同 （六）時效完成 二、英美法 67 第五章 國際貨物買賣法 第一節(jié) 概述 一、淵源 （一）有關(guān)貨物買賣的國內(nèi)法 （二）有關(guān)國際貨物買賣的國際條約 （三）有關(guān)國際貨物買賣的國際慣例 二、我國有關(guān)國際貨物買賣的法律 三、 1980年 68 第二節(jié) 國際貨物買賣合同的成立 一、含義 二、國際貨物買賣合同的形式和證據(jù) 三、要約 （一）要約應(yīng)具備的條件 （二）要約的撤回與撤銷 四、承諾 （一）承諾應(yīng)具備的條件 （二）生效時間 69 第三節(jié) 賣方和買方的義務(wù) 一、賣方的義務(wù) （一）交貨的時間和地點(diǎn) （二）提交與貨物有關(guān)的單據(jù) （三）賣方的品質(zhì)擔(dān)保義務(wù) 70 （ 1）英國貨物買賣法 如果某種貨物依其說明、價格及一切有關(guān)情況，具有一般購買該類貨物所合理預(yù)期的某一用途或幾種用途時即符合關(guān)于 商銷品質(zhì) 的要求。 14(2A)如果貨物符合一個通情達(dá)理的人在考慮貨物的說明，價格 (如果相關(guān) )和其他相關(guān)情況后為令人滿意的標(biāo)準(zhǔn)，那麼就具有 令人滿意（ 品質(zhì) . (2B)貨物的品質(zhì)包括它們的狀態(tài)和條件，并且下列 (包括其他 )因素在合適的情形中構(gòu)成貨物品質(zhì)的不同方面 :(a)適合于提供該種貨物的通常的所有目的的； (b)外觀和完好的狀態(tài)； (c)不含微小的瑕疵； (d)安全； (e)耐久性 . 71 四）賣方的權(quán)利擔(dān)保義務(wù) 二、買方的義務(wù) （一）支付貨款 （二）收取貨物 72 第四節(jié) 違反買賣合同的救濟(jì)方法 一、買賣雙方均可以采取的救濟(jì)方法 （一）損害賠償 （二）預(yù)期違約 （三）對分批交貨合同發(fā)生違約的救濟(jì)方法 二、賣方可以采取的救濟(jì)方法 （一）大陸法 （二）英美法 （三） 、買方可以采取的救濟(jì)方法 （一）大陸法 （二）英美法 （三） 3 第五節(jié) 貨物所有權(quán)與風(fēng)險的轉(zhuǎn)移 一、貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移 （一）確定貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意義 （二）各國法律規(guī)定 4 二、風(fēng)險轉(zhuǎn)移 （一）概述 （二） 統(tǒng)一商法典 的規(guī)定 （三） 5 第六章 產(chǎn)品責(zé)任法 第一節(jié) 產(chǎn)品責(zé)任和產(chǎn)品責(zé)任法 一、概述 肯尼迪“消費(fèi)者四權(quán)利” 二、產(chǎn)品責(zé)任法及其發(fā)展 1、獲得商品安全保障權(quán) 2、獲得商品正確信息資料的權(quán)利 3、對商品有自由選擇的權(quán)利 4、提出消費(fèi)者意見的權(quán)利 買主當(dāng)心原則 1969年尼克松總統(tǒng)又提出“求償權(quán)” 76 第二節(jié) 產(chǎn)品責(zé)任法的主要內(nèi)容 一、產(chǎn)品責(zé)任的權(quán)利主體 （一）美國 英國 德國 中國 二、產(chǎn)品責(zé)任法的責(zé)任主體 （一）美國法對責(zé)任主體的規(guī)定 產(chǎn)品的銷售者是指從事產(chǎn)品銷售業(yè)務(wù)的任何自然人或?qū)嶓w，不論交易是為了使用、消費(fèi)或者再銷售。它包括產(chǎn)品制造者、分銷商和零售商，也包括產(chǎn)品的出租人和行紀(jì)人 不包括在產(chǎn)品銷售者之中： 1）不動產(chǎn)銷售者 2）專業(yè)服務(wù)提供者 3）舊貨銷售者 77 4）融資出租人 （二）歐共體對責(zé)任主體的規(guī)定 側(cè)重于對生產(chǎn)者的規(guī)定 主要包括： 成品的制造者、 組裝者、加工者 零部件的制造者 原材料的生產(chǎn)者 任何將其名稱、商標(biāo)或其它標(biāo)識置于產(chǎn)品之上的人 進(jìn)口商 78 產(chǎn)品的提供者 （三）中國產(chǎn)品責(zé)任法的責(zé)任主體 第一順序：產(chǎn)品的制造者、銷售者其中包括供應(yīng)商、零部件的供應(yīng)商、零部件的制造者，成品的制造者、進(jìn)口商、批發(fā)商、零售商等 第二順序：產(chǎn)品的運(yùn)輸者、倉儲者 三、產(chǎn)品的范圍 （一）美國法律對產(chǎn)品的界定 排除了人體組織、器官、血液組成部分 （二） 歐共體 產(chǎn)品責(zé)任指令 79 產(chǎn)品 ” 指一切動產(chǎn)，即使被組裝或安裝在另一動產(chǎn)或不動產(chǎn)中的動產(chǎn)也包括在內(nèi)，但不包括初級農(nóng)產(chǎn)品和狩獵產(chǎn)品 （三）德國法律對產(chǎn)品的界定 （四）中國法律對產(chǎn)品的界定 產(chǎn)品是指以銷售為目的，通過工業(yè)加工、手工業(yè)制作等生產(chǎn)方式獲得的具有特定實(shí)用性能的物品，但未經(jīng)加工的天然形成的產(chǎn)品，不在本范圍之內(nèi)。 例如：原煤、原油及農(nóng)、林、牧等產(chǎn)品。 建筑工程等不動產(chǎn)不包括在產(chǎn)品范圍內(nèi) 80 索賠主體 原告 1、消費(fèi)者（產(chǎn)品的直接購買者、其家人、使用該產(chǎn)品的雇工、受贈人） 2、潛在消費(fèi)者，通常指旁觀者、路人 只要是因遭受損害而提出產(chǎn)品責(zé)任索賠的自然人或?qū)嶓w，均屬索賠主體 四、產(chǎn)品缺陷 產(chǎn)品的缺陷是指產(chǎn)品具有不合理的危險性 1、美國產(chǎn)品責(zé)任法規(guī)定 1）制造缺陷 81 產(chǎn)品脫離制造商控制時，一些重要地方面不符合制造商的說明或性能標(biāo)準(zhǔn)。 2）設(shè)計缺陷 產(chǎn)品在設(shè)計上存在有不和理的不安全因素。 設(shè)計缺陷是產(chǎn)品的構(gòu)思、方案 、計劃、圖樣等設(shè)計上的事項而造成的 3）指示缺陷（警示缺陷） 對產(chǎn)品有關(guān)的危險或產(chǎn)品的使用，未給予適當(dāng)?shù)木净蛑甘?，致使產(chǎn)品存在不合理的不安全性。 82 （ 1）警示的時間。對產(chǎn)品在制造時即已存在造成原告受損害或類似損害的可能性，應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)品出廠時即加以警告； （ 2）警示的內(nèi)容。警示的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是可以避免與產(chǎn)品有關(guān)的風(fēng)險以及安全使用的指示或說明； （ 3）警示的對象。被生產(chǎn)者警示的對象應(yīng)該是合理預(yù)見的最終使用者。 2、歐洲產(chǎn)品責(zé)任指令 考慮到下列情況，如果產(chǎn)品不能提供人們有權(quán)期待的安全，即屬于缺陷產(chǎn)品： 83 不得以后來投入流通的產(chǎn)品更好為由，認(rèn)為以前的產(chǎn)品有缺陷 84 第三節(jié) 產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)理論 一、美國產(chǎn)品責(zé)任法的歸責(zé)理論 （一）合同關(guān)系責(zé)任 “ 溫特博特姆訴懷特 ” 沒有合同就沒有責(zé)任 ” 羅德曼訴霍力德案 ” 例外 缺陷產(chǎn)品對人的安全具有危險； 85 制造商明知產(chǎn)品有缺陷，卻沒有向使用人透露； 原告可以證明被告有過失。 （二）疏忽責(zé)任 疏忽，又稱過失，是指產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者有疏忽之處，致使產(chǎn)品有缺陷，而且由于這種缺陷致使消費(fèi)者的人身或財產(chǎn)遭到損害，對此，該產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者應(yīng)承擔(dān)責(zé)任 “ 麥克弗森訴別克汽車公司 ” 近迫的危險性 ” 疏忽責(zé)任 原告負(fù)舉證責(zé)任 86 原告必須證明： 被告沒有做到 “ 合理的注意 ” ，也就是說被告有疏忽之處； 由于被告的疏忽直接造成原告的損失 （三）擔(dān)保責(zé)任 明示擔(dān)保和默示擔(dān)保 明示擔(dān)保： 巴斯克特訴福特汽車公司 無需原 、 被告雙方有合同關(guān)系 。 但原告在起訴時必須證明 ： 87 被告所作的擔(dān)保； 原告相信了這個擔(dān)保； 傷害是由于產(chǎn)品不符合被告所作的擔(dān)保而引起的 。 “ 商銷性默示擔(dān)保 ” “ 梅澤特訴阿穆爾公司案 ” （ 四 ） 嚴(yán)格責(zé)任 又稱之為侵權(quán)法上的無過失責(zé)任 “ 艾絲特拉訴可口可樂瓶裝公司案 ” 自我證明 88 曼訴尤巴電器公司案 ” 嚴(yán)格責(zé)任 原告的舉證責(zé)任僅限于： 產(chǎn)品存在缺陷； 產(chǎn)品的缺陷是在投入市場時就有的 損害是由產(chǎn)品缺陷造成的 。 二 、 歐洲國家產(chǎn)品責(zé)任法的歸責(zé)理論 （ 一 ） 英國產(chǎn)品責(zé)任法的歸責(zé)理論 溫特博特穆訴懷特 多諾霍訴史狄文森 ” 鄰人原則 ” 事實(shí)自我證明 ” 89 3. 消費(fèi)者保護(hù)法 的嚴(yán)格責(zé)任 （ 二 ） 法國產(chǎn)品責(zé)任法的歸責(zé)理論 無論何時只要制造者或供貨者的產(chǎn)品含有 “ 內(nèi)在缺陷 ” ， 他就要承擔(dān)責(zé)任 任何人不僅對其自己的行為所造成的損害 ， 而且對應(yīng)由其負(fù)責(zé)的他人的行為或在其管理下的物件所造成的損害 ， 均應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任 。 趨于嚴(yán)格責(zé)任 90 尚未實(shí)施 （三）德國產(chǎn)品責(zé)任法的歸責(zé)原則 三、中國法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則 采用過失責(zé)任和無過失責(zé)任原則并舉 91 第四節(jié) 被告的抗辯與損害賠償 一、被告的抗辯理由 （一）美國法的規(guī)定 美國 統(tǒng)一商法典 規(guī)定，買賣雙方可以在合同中明示或默示地限制或排除其在產(chǎn)品銷售中 的擔(dān)保條件。 在侵權(quán)的產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，被告可以以相對疏忽進(jìn)行抗辯，要求減免責(zé)任 。 92 自擔(dān)風(fēng)險是指： 原告已經(jīng)知道該產(chǎn)品有缺陷或帶有危險； 盡管如此，原告也甘愿將自 己置于這種危險或風(fēng)險的境地； 由于原告甘愿冒風(fēng)險而使自己受到傷害。 用產(chǎn)品 （二）歐共體各國的法律規(guī)定 起損害的缺陷尚不存在 93 （三）中國的法律規(guī)定 1、未將產(chǎn)品投入流通 起損害的缺陷尚不存在 技水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在 94 4、時效 二、損害賠償?shù)男问脚c范圍 因缺陷產(chǎn)品所致的對人身或財產(chǎn)的損害，以及此類損害帶來的間接的資金損失。 維修或替換產(chǎn)品以排除缺陷的危險因素的費(fèi)用 ， 以及因產(chǎn)品不能使用而引起的諸如利潤損失等金錢損失； 產(chǎn)品本身的缺陷給產(chǎn)品自身造成的損害； 維修或替換產(chǎn)品以排除未對人身或財產(chǎn)構(gòu)成威脅的缺陷的費(fèi)用； 95 完全因產(chǎn)品帶有缺陷這一事實(shí)而導(dǎo)致的利潤損失或其它金錢損失即產(chǎn) 品對人身或財產(chǎn)或產(chǎn)品本身均未構(gòu)成損害之威脅 ) （一）美國 (1)人身傷害的賠償 產(chǎn)品責(zé)任中的人身傷害，一般是指產(chǎn)品具有缺陷而對他人生命、身體、健康所造成的損害，具體包括生命的喪失、肢體的傷殘及健康受損。 96 (2)財產(chǎn)損失的賠償 財產(chǎn)損失是指缺陷產(chǎn)品造成的缺陷產(chǎn)品之外的其他的財產(chǎn)損失。通常 包括替換受損壞的財產(chǎn)或修復(fù)受損財產(chǎn)所支出合理費(fèi)用。 (3)商業(yè)性損害賠償。 又稱為 “ 產(chǎn)品傷害自己 ” 如果有過錯的被告全然置公共政策于不顧，受損害的原告可以要求法院給予懲罰性的損害賠償。 97 （二）歐共體國家 本指令的損害是指 (1)因死亡或人身傷害引起的損害； (2)缺陷產(chǎn)品以外的任何財產(chǎn)的損失或滅失。 關(guān)于精神損害賠償， 指令 沒有具體作出規(guī)定，但是并不排除適用國內(nèi)法的規(guī)定。 （三）中國 因產(chǎn)品質(zhì)量不合格而造成他人財產(chǎn)、人身損害的產(chǎn)品，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 包括財產(chǎn)損害和人身損害兩個方面。 98 第五節(jié) 缺陷產(chǎn)品的召回制度 一、概述 二、美國產(chǎn)品召回制度 （一）產(chǎn)品召回監(jiān)督主管部門 （二）一般消費(fèi)品的召回制度 99 三、歐盟產(chǎn)品召回制度 （一）產(chǎn)品召回監(jiān)督主管部門 （二）歐盟缺陷產(chǎn)品的召回制度 100 （三）中國缺陷產(chǎn)品召回制度 101 第六節(jié) 產(chǎn)品責(zé)任的訴訟管轄和法律適用 一、訴訟管轄 (一 )美國 即被告在法院地親自被送達(dá)，只要被告在法院轄區(qū)內(nèi)被送達(dá)傳票，該法院就對他有管轄權(quán)，即使被告僅僅是坐飛機(jī)路經(jīng)此地，法院也可因有效的送達(dá)傳票而取得對被告的管轄權(quán)。 只要被告在該州內(nèi)有住所，即使訴訟開始時 102 他不在他的住所所在的州，該州仍然對他有管轄權(quán)。 英國在確定管轄權(quán)的問題上，以 “ 實(shí)際控制 ”為原則 裁量管轄權(quán) 侵權(quán)行為如果發(fā)生在英國境內(nèi)，即使被告不在英國，英國法院也有管轄權(quán)； ； 對于在英國締結(jié)或受英國支配 、或雖以 103 外國委托人的名義締結(jié)但其代理人在英國、或在英國貿(mào)易業(yè)務(wù)的合同而產(chǎn)生的訴訟以及帶有英國地產(chǎn)案件的訴訟，即使被告不在英國，英國法院也有管轄權(quán) (二 )歐洲 1. 民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約 在成員國有住所的人之間關(guān)于侵權(quán)行為的訴訟，向損害發(fā)生地法院提起。對于在共同體成員國內(nèi)沒有住所的被告人，管轄權(quán)適用各成員國國內(nèi)原有的規(guī)定。 104 德國法采取被告住所地原則，即依被告住所地來決定管轄的原則。如果確屬侵權(quán)行為的訴訟，根據(jù)德國法，由侵權(quán)行為地法院管轄 法國新的民事訴訟法規(guī)定，在侵權(quán)行為管轄上，除被告住所地的普通管轄權(quán)之外，還擴(kuò)大了侵權(quán)行為地法院的管轄權(quán) 既可以是損害事件發(fā)生地法院管轄 ，也可以是損害承受地法院管轄。 （三）中國 105 采用被告人住所地或侵權(quán)行為地法院管轄，由當(dāng)事人自己選擇。 二、法律適用 產(chǎn)品責(zé)任的法律適用是指一國法院在審理產(chǎn)品責(zé)任案件時，應(yīng)適用哪一國法律來確定雙方當(dāng) 事人的權(quán)利和義務(wù)。 (一 )美國 1、損害發(fā)生地法 2、最密切聯(lián)系原則 (1)損害發(fā)生地 ； (2)引起損害的行為的發(fā)生地； 106 (3)當(dāng)事人住所、居所、國籍、公司所在地和各當(dāng)事人的營業(yè)地點(diǎn)； (4)各當(dāng)事人之間關(guān)系集中的地點(diǎn)。 英國侵權(quán)行為地法 最密切聯(lián)系原則 （二）大陸法國家 德國和法國在審理產(chǎn)品責(zé)任的案件時，一般都適用法院地的國內(nèi)法 侵權(quán)地法 （三） 關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的法律適用公約 （四）中國 侵權(quán)地法 107 第七章 國際貨物運(yùn)輸法律制度 第一節(jié) 國際海上貨物運(yùn)輸 一、海上貨物運(yùn)輸概述 國際海上貨物運(yùn)輸是承運(yùn)人收取運(yùn)費(fèi)，使用船舶將托運(yùn)人托運(yùn)的貨物經(jīng)由海路從一國的港口運(yùn)至另一國的港口的運(yùn)輸方式。 國際上調(diào)整海上貨物運(yùn)輸?shù)墓s主要有三個： 海牙規(guī)則 、 維斯比規(guī)則 和 漢堡規(guī)則 二、國際海上貨物運(yùn)輸合同 108 （一）國際海上貨物運(yùn)輸合同當(dāng)事人 （二）海上貨物運(yùn)輸合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù) （三）海上貨物運(yùn)輸合同的解除 三、提單運(yùn)輸 （一）提單的概念和內(nèi)容 1. 提單的概念 提單（ B/L）是指用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或裝船，以及承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證。 109 （二）提單的種類 記名提單和指示提單 船提單和聯(lián)運(yùn)提單 （三）提單當(dāng)事人的義務(wù)與責(zé)任 110 四、租船合同 （一）光船租船合同 光船租船合同（ 是指船舶出租人向承租人提供不配備船員的船舶，在約定的期間內(nèi)由承租人占有、使用和營運(yùn)，并向出租人支付租金的合同。 （二）航次租船合同 航次租船合同（ 是指船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分艙位，裝運(yùn)約定的貨物，從一港運(yùn)至另一港，由承租人支付約定運(yùn)費(fèi)的合同。 （三）定期租船合同 定期租船合同（ 是指船舶出租人向承租人提供約定的由出租人配備船員的船舶，由承租人在約定的期間內(nèi)按照約定的用途使用，并支付租金的合同。 111 第二節(jié) 其他類型的國際貨物運(yùn)輸 一、國際航空貨物運(yùn)輸 （一）有關(guān)國際航空貨物運(yùn)輸?shù)膰H公約 1. 兩大公約體系 華沙公約 與 蒙特利爾公約 （二）國際航空貨物運(yùn)輸單證 （三）承運(yùn)人的責(zé)任 112 1. 歸責(zé)原則 （ 1）過錯推定原則 （ 2）嚴(yán)格責(zé)任原則 2. 責(zé)任范圍 3. 責(zé)任期間 4. 免責(zé)事由 5. 責(zé)任限額 6. 索賠通知和訴訟時效 二、國際鐵路貨物運(yùn)輸 113 三、國際貨物多式聯(lián)運(yùn) （一）國際貨物多式聯(lián)運(yùn)概述 國際貨物多式聯(lián)運(yùn)（ 指按照多式聯(lián)運(yùn)合同，以至少兩種不同的運(yùn)輸方式，由多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人將貨物從一國境內(nèi)接管貨物的地點(diǎn)運(yùn)至另一國境內(nèi)指定交付貨物的地點(diǎn)。 （二）聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運(yùn)公約 1. 公約的適用范圍 2. 多式聯(lián)運(yùn)單據(jù) 3. 多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人的賠償責(zé)任 4. 索賠期間和訴訟時效