建設(shè)工程分包糾紛的裁判規(guī)則.doc

建設(shè)工程分包糾紛的裁判規(guī)則 基于杭州市中院68個(gè)案例的分析 建緯（杭州）律師事務(wù)所 周岳松【內(nèi)容摘要】建設(shè)工程施工中，分包現(xiàn)象十分普遍，因分包問題引發(fā)的糾紛亦是大量存在，雖然我國(guó)現(xiàn)行建筑法律對(duì)建設(shè)工程分包有許多規(guī)定，但實(shí)踐中法院引用這些法律條文去形成怎么樣的裁判觀點(diǎn)，卻是值得探討的。本文就總包人違法分包、怠于進(jìn)行工程結(jié)算、未向分包人行有效告知即擅自返工情形下會(huì)產(chǎn)生的后果以及分包合同無效情況下合同條款的參照適用問題，結(jié)合杭州市中院2013年-2015年受理的建設(shè)工程分包合同糾紛及部分涉及建設(shè)工程分包的建設(shè)工程合同、施工合同糾紛案件，試圖對(duì)杭州中院關(guān)于此類案件的裁判觀點(diǎn)進(jìn)行揭示。 【關(guān)鍵詞】工程分包，合同效力，結(jié)算條款，勞務(wù)報(bào)酬一、建設(shè)工程施工分包概述 建設(shè)工程分包，根據(jù)我國(guó)合同法及建筑法的規(guī)定，可以分為建設(shè)單位的直接分包與承包人的分包，本文主要討論的是承包人的分包，就承包人而言，分包是指工程總承包單位將其承包的建設(shè)工程的非主體結(jié)構(gòu)部分分包給其他有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。 分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包，專業(yè)工程分包，是指承包人將其承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的行為；勞務(wù)作業(yè)分包，是指承包人或?qū)I(yè)分包人將其工程的勞務(wù)作業(yè)分包給具有勞務(wù)資質(zhì)單位的行為。 針對(duì)上述分包行為，法律法規(guī)、部門規(guī)章做了一些約束性規(guī)定，建設(shè)工程的分包，必須符合以下幾個(gè)條件：1、除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可；2、建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成；3、分包人必須是具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。只有具備上述條件，分包合同才有效，缺少任何一個(gè)條件，合同均會(huì)因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無效。具體來講，違法分包主要表現(xiàn)為：1、承包人將工程分包給個(gè)人的；2、承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位的；3、總承包合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包人將其承包的部分工程交由其他單位施工的；4、承包人將主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；5、專業(yè)承包人將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；6、勞務(wù)分包人將其承包的勞務(wù)再分包的；7、勞務(wù)分包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的；8、法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。二、關(guān)于本文案例樣本的來源及數(shù)據(jù)分析最高人民法院制定的民事案件案由規(guī)定中，設(shè)有建設(shè)工程合同糾紛這一三級(jí)案由，其下包含有“建設(shè)工程施工合同糾紛”及“建設(shè)工程分包合同糾紛”等在內(nèi)的九個(gè)四級(jí)案由，建設(shè)工程分包合同亦屬于建設(shè)工程施工合同的一種，因此建設(shè)工程施工合同糾紛案件中常見的爭(zhēng)議在建設(shè)工程分包合同糾紛案件也常發(fā)生，但最高院將建設(shè)工程分包合同糾紛作為與建設(shè)工程施工合同糾紛相并列的四級(jí)案由，可見建設(shè)工程分包合同糾紛相較于建設(shè)工程施工合同糾紛，有其特殊性。本文作者通過案例檢索網(wǎng)站“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”，以“建設(shè)工程分包合同糾紛”為案由，對(duì)杭州中院2013年-2015年間審理完結(jié)的案件進(jìn)行檢索，剔除重復(fù)案例后共得到民事判決書51份；另外再以“工程分包”為關(guān)鍵詞，對(duì)杭州中院2013年-2015年間審理的案件進(jìn)行檢索，經(jīng)過篩選，又得到以“建設(shè)工程合同糾紛”或“建設(shè)工程施工合同糾紛”為案由的民事判決書17份，以此68份民事判決書作為本文的研究對(duì)象。對(duì)這68個(gè)案例進(jìn)行初步整理我們發(fā)現(xiàn)，2013年作出判決的案件為19個(gè)，占統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的27.94%， 19個(gè)均為二審案件；2014年作出判決的案件為27個(gè)，占統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的39.71%，其中26個(gè)為二審案件，1個(gè)為再審案件；2015年作出判決的案件為22個(gè)，占統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的32.35%，22個(gè)均為二審案件。再看杭州中院二審及再審的改判情況，分別為每年3個(gè)共9個(gè)案件（均為二審案件，其中1個(gè)為建設(shè)工程合同糾紛案件，8個(gè)為建設(shè)工程分包合同糾紛案件）得到改判，占統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的13%，由此可見，對(duì)于建設(shè)工程分包糾紛案件，杭州中院二審的改判率是相對(duì)較高的。針對(duì)這68個(gè)案例的訴訟主體做進(jìn)一步分析，合法分包的案件為11個(gè)，其中專業(yè)工程分包為6個(gè)，勞務(wù)作業(yè)分包為5個(gè)；違法分包的案件為37個(gè)；非法轉(zhuǎn)包案件為12個(gè)；其他類型為8個(gè)。對(duì)11件合法分包案件分析，有10件是分包人提起訴訟，被告均為總包人，其中僅有一件是因涉及政府審計(jì)部門審計(jì)，分包人將建設(shè)單位列為第三人參與訴訟。由此可見，當(dāng)前在合法分包的情況下，要突破合同相對(duì)性將建設(shè)單位列為被告去主張權(quán)利，是沒有的。再對(duì)37件違法分包案件分析，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第26條第2款的規(guī)定，實(shí)際施工人可以將發(fā)包人作為被告要求其在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。但37個(gè)案件中，僅有2個(gè)案件實(shí)際施工人將發(fā)包人也列為了被告，且審理的結(jié)果均是因原告未提供證據(jù)證明發(fā)包人存在欠付工程款的情況，故法院對(duì)要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的訴訟請(qǐng)求不予支持。三、建設(shè)工程分包糾紛的裁判觀點(diǎn)建設(shè)工程分包合同屬于建設(shè)工程施工合同的一種，因此，諸如合同主體、合同效力、工程款、工程量、違約金、利息等等爭(zhēng)議，在分包合同糾紛中亦屬常見，但建設(shè)工程分包合同糾紛案件中常見爭(zhēng)議及司法裁判觀點(diǎn)亦有其特殊之處，例如勞務(wù)作業(yè)分包及專業(yè)工程分包的認(rèn)定、總包人承擔(dān)工程款支付連帶責(zé)任等問題。本文從68個(gè)案例中選取了部分案例進(jìn)行展開，結(jié)合建設(shè)工程施工分包法律、法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定，以便更好理解分包行為中若干問題的裁判觀點(diǎn)。 （一）未經(jīng)合同約定或發(fā)包人許可，總包人擅自將專業(yè)工程分包的，構(gòu)成違法分包，總包人未能在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐本單位人員，未能對(duì)施工活動(dòng)進(jìn)行有效的組織管理，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包?？偘擞羞`法分包、非法轉(zhuǎn)包行為的，發(fā)包人有權(quán)解除與總包人簽訂的施工合同。 杭州恒興置業(yè)有限公司與廣廈建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司建設(shè)工程合同糾紛案 (2014)浙杭民終字第3047號(hào)?！净臼聦?shí)】2008年1月7日，杭州恒興置業(yè)有限公司（一審原告、發(fā)包人）與廣廈集團(tuán)（一審被告、總承包人）簽訂建設(shè)工程施工合同，約定廣廈集團(tuán)承包恒興第一國(guó)際廣場(chǎng)工程，承包范圍為施工圖紙范圍內(nèi)的樁基工程、土建工程等，由廣廈集團(tuán)實(shí)行總承包。2011年1月28日，恒興公司與廣廈集團(tuán)簽訂建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議二，約定廣廈集團(tuán)分包工程管理：廣廈集團(tuán)可依法將非主要部分、不涉及主體結(jié)構(gòu)或?qū)I(yè)性較強(qiáng)的部分工程分包給他人，分包須取得恒興公司同意且向恒興公司書面?zhèn)浒福⑾蚝闩d公司提供分包單位資質(zhì)證書、分包合同、分包工程施工方案。如有未經(jīng)恒興公司同意且備案的第三方施工單位進(jìn)場(chǎng)，恒興公司有權(quán)要求廣廈集團(tuán)終止該分包合同。2012年3月18日，廣廈集團(tuán)與杭州華成地基基礎(chǔ)工程有限公司簽訂建設(shè)工程承包合同，約定廣廈集團(tuán)將工程樁、支撐樁和高壓旋噴樁等工程以清工的形式分包給杭州華成地基基礎(chǔ)工程有限公司。杭州華成地基基礎(chǔ)工程有限公司具備相應(yīng)施工資質(zhì)。2012年3月14日，恒興公司、監(jiān)理單位在工程例會(huì)上曾要求過廣廈集團(tuán)項(xiàng)目經(jīng)理到位。2012年3月21日，廣廈集團(tuán)發(fā)文調(diào)整項(xiàng)目部管理人員，但是至2013年1月23日，項(xiàng)目經(jīng)理仍未到崗。2013年1月17日，杭州市濱江區(qū)建筑工程質(zhì)量安全監(jiān)督站發(fā)出暫停施工單，認(rèn)為施工單位的施工程序不符合相關(guān)文件要求，責(zé)令該項(xiàng)目停止施工。2013年1月18日，監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)廣廈集團(tuán)仍在對(duì)危險(xiǎn)性較大的分部分項(xiàng)工程繼續(xù)強(qiáng)行施工，因此簽發(fā)監(jiān)理工程師通知單，要求廣廈集團(tuán)按質(zhì)監(jiān)站要求停工整改。2013年1月19日，廣廈集團(tuán)提出關(guān)于高壓旋噴樁復(fù)工申請(qǐng)，監(jiān)理單位簽發(fā)意見認(rèn)為：2013年1月17日，質(zhì)監(jiān)部門要求項(xiàng)目停工整改；2013年1月18日，廣廈集團(tuán)照常進(jìn)行塔基焊接和吊安、高壓旋噴樁施工仍繼續(xù)；未得到同意許可擅自施工，相關(guān)工程量及質(zhì)量不予認(rèn)可。2013年2月4日，恒興公司向廣廈集團(tuán)發(fā)出關(guān)于終止杭政儲(chǔ)出200570號(hào)地塊施工承包合同的通知，通知廣廈集團(tuán)：恒興公司、廣廈集團(tuán)于2008年1月8日簽訂的施工合同及補(bǔ)充協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議2自該通知送達(dá)之日終止，并請(qǐng)廣廈集團(tuán)派員洽商結(jié)算清場(chǎng)事宜。廣廈集團(tuán)于2013年2月6日收到上述通知。2013年6月17日，恒興公司起訴要求確認(rèn)與廣廈集團(tuán)簽訂的建設(shè)工程施工合同及補(bǔ)充協(xié)議于2013年2月6日解除。原審法院歸納本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為一、廣廈集團(tuán)對(duì)于其承包的樁基工程分包給第三方，是否構(gòu)成違法分包？二、是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包？【審理認(rèn)為】針對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)一：依據(jù)恒興公司與廣廈集團(tuán)簽訂的合同，樁基工程屬于廣廈集團(tuán)的施工范圍。涉案工程中廣廈集團(tuán)已經(jīng)向恒興公司報(bào)備了浙江大明建筑工程勞務(wù)承包有限公司的分包單位資質(zhì)，由該公司提供泥工、木工、鋼筋工、架子工、混凝土工、水電工，屬于勞務(wù)作業(yè)分包，但是廣廈集團(tuán)并未向恒興公司報(bào)備杭州華成地基基礎(chǔ)工程有限公司相應(yīng)分包資質(zhì)。廣廈集團(tuán)與杭州華成地基基礎(chǔ)工程有限公司于2012年3月18日簽訂建設(shè)工程承包合同并主張分包給該公司的作業(yè)內(nèi)容屬于勞務(wù)作業(yè)分包，假設(shè)廣廈集團(tuán)的上述主張成立，則該公司因?yàn)椴痪邆鋭趧?wù)作業(yè)分包資質(zhì)，廣廈集團(tuán)的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違法分包，根據(jù)建筑法律法規(guī)的規(guī)定，樁基工程不屬于勞務(wù)分包作業(yè)，屬于專業(yè)分包工程甚為明確，廣廈集團(tuán)的上述主張于法無據(jù)。依據(jù)雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議二的約定，廣廈集團(tuán)的分包行為未取得恒興公司同意且未向恒興公司書面?zhèn)浒?，因此廣廈集團(tuán)的分包行為構(gòu)成違法分包。針對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)二：對(duì)于項(xiàng)目經(jīng)理到位的問題，恒興公司、監(jiān)理單位多次要求廣廈集團(tuán)項(xiàng)目經(jīng)理到位，但是至2013年1月23日，項(xiàng)目經(jīng)理仍未到崗。項(xiàng)目部管理人員中項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目副經(jīng)理等人均非由廣廈集團(tuán)代為繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)。同時(shí)，廣廈集團(tuán)在監(jiān)理單位和質(zhì)監(jiān)站簽發(fā)停工意見后仍繼續(xù)施工。監(jiān)理單位整改監(jiān)理工程師通知單，通知廣廈集團(tuán)必須于2013年1月16日12時(shí)起，對(duì)本工程的塔基基坑和降水井部位實(shí)施暫停施工。杭州市濱江區(qū)建筑工程質(zhì)量安全監(jiān)督站發(fā)出暫停施工單，責(zé)令該項(xiàng)目停止施工。廣廈集團(tuán)仍在對(duì)危險(xiǎn)性較大的分部分項(xiàng)工程繼續(xù)強(qiáng)行施工。印證了廣廈集團(tuán)由于未能在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐廣廈集團(tuán)本單位人員，疏于對(duì)本案工程的施工活動(dòng)進(jìn)行有效的組織管理。依據(jù)法律規(guī)定認(rèn)定廣廈集團(tuán)的上述行為構(gòu)成轉(zhuǎn)包行為?！緦徖斫Y(jié)果】一審法院認(rèn)定廣廈集團(tuán)在施工過程中存在違法分包、非法轉(zhuǎn)包的行為，恒興公司有權(quán)依法解除本案的建設(shè)工程施工合同，并判決確認(rèn)恒興公司與廣廈集團(tuán)簽訂的建設(shè)工程施工合同及補(bǔ)充協(xié)議于2013年2月6日解除。二審法院亦認(rèn)定廣廈集團(tuán)項(xiàng)目經(jīng)理遲遲不到崗的行為及廣廈集團(tuán)疏于安全管理，違規(guī)操作，在被勒令停工后仍強(qiáng)行施工等行為，使恒興公司對(duì)廣廈集團(tuán)履約能力表示懷疑，合同目的不能實(shí)現(xiàn)的理由具有合理性，符合中華人民共和國(guó)合同法第九十四條第（四）項(xiàng)之規(guī)定，故判決駁回廣廈集團(tuán)的上訴請(qǐng)求，維持原判。【法律延伸】建筑法第29條第1款規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?！钡?款規(guī)定：“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第8條第4款規(guī)定，承包人如有將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持。實(shí)踐中，因?yàn)榉煞ㄒ?guī)對(duì)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的種種限制，相關(guān)主體往往會(huì)以合法的工程分包名義來掩蓋工程轉(zhuǎn)包或違法分包的事實(shí)，或者以勞務(wù)分包的名義來掩蓋專業(yè)工程分包之實(shí)，一旦因此種情況發(fā)生糾紛，合同相對(duì)人往往對(duì)合同的性質(zhì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，法院在審理此類案件時(shí)，也往往會(huì)對(duì)合同的性質(zhì)進(jìn)行甄別，在確定雙方簽訂的分包合同的性質(zhì)時(shí)，不會(huì)僅僅根據(jù)雙方簽訂的合同名稱來認(rèn)定，還會(huì)綜合考慮合同中具體約定的內(nèi)容、施工過程中各方的工作安排，甚至對(duì)合同雙方的公司名稱及經(jīng)營(yíng)范圍等也會(huì)進(jìn)行分析。（二）違法取得工程承包權(quán)后再行分包的，即使分包人有相應(yīng)資質(zhì)，分包合同也屬無效。工程通過竣工驗(yàn)收的，實(shí)際施工人僅要求支付工程進(jìn)度款的，予以支持。杭州凱成建筑裝飾工程有限公司與陳國(guó)強(qiáng)建設(shè)工程分包合同糾紛案 （2013）浙杭民終字第2245號(hào)【基本事實(shí)】2010年，杭州市余杭區(qū)仁和鎮(zhèn)中心幼兒園作為發(fā)包方，杭州東廣建設(shè)工程有限公司（一審第三人）作為承包人與代建人浙江經(jīng)偉工程項(xiàng)目管理有限公司簽訂建設(shè)工程施工合同一份，三方約定將幼兒園教學(xué)樓、傳達(dá)室工程施工圖范圍內(nèi)的土建及安裝工程（含弱電）發(fā)包給東廣公司施工，工程款（進(jìn)度款）支付的方式和時(shí)間為每月按監(jiān)理簽證確認(rèn)的工程量的75%支付，工程竣工驗(yàn)收備案后，付至合同價(jià)75%，經(jīng)決算審計(jì)后付至審定金額的95%，留5%質(zhì)量保證金待質(zhì)保期滿一年后支付。2010年10月11日，東廣公司與陳國(guó)強(qiáng)（一審被告）簽訂建設(shè)工程施工（內(nèi)部）承包責(zé)任書一份，約定陳國(guó)強(qiáng)承包幼兒園教學(xué)樓、傳達(dá)室工程。2011年，陳國(guó)強(qiáng)與凱成公司（一審原告）簽訂施工承包合同，陳國(guó)強(qiáng)將仁和幼兒園東塘分園工程中的鋁合金門窗、欄桿及室內(nèi)外裝飾等施工內(nèi)容分包給凱成公司施工，陳國(guó)強(qiáng)按總承包合同工程款支付方法向凱成公司支付工程款。2012年7月15日，凱成公司與東廣公司結(jié)算審核確定仁和幼兒園東塘分園工程裝飾部分的工程價(jià)款為1622091元。凱成公司自認(rèn)已收到工程款435500元，而陳國(guó)強(qiáng)陳述上述款項(xiàng)系由東廣公司支付。凱成公司現(xiàn)向原審法院提起訴訟，要求陳國(guó)強(qiáng)支付工程進(jìn)度款及逾期付款利息損失。【一審認(rèn)為】凱成公司與陳國(guó)強(qiáng)簽訂的施工承包合同中約定陳國(guó)強(qiáng)按總承包合同工程款支付方法向凱成公司及時(shí)支付工程款，而凱成公司自認(rèn)該總承包合同即為2010年仁和幼兒園作為發(fā)包方，東廣公司作為承包人與代建人浙江經(jīng)偉工程項(xiàng)目管理有限公司簽訂的建設(shè)工程施工合同。而根據(jù)該建設(shè)工程施工合同中的約定，工程款（進(jìn)度款）在工程竣工驗(yàn)收備案后付至合同價(jià)75%，但在本案訴訟過程中，凱成公司雖然提供了證據(jù)證明涉案工程已進(jìn)行了質(zhì)量竣工驗(yàn)收，但并未提供證據(jù)證明涉案工程已通過竣工驗(yàn)收備案。【二審認(rèn)為】中華人民共和國(guó)建筑法第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程?！钡诙藯l規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！北景钢?，東廣公司在承包了余杭區(qū)仁和鎮(zhèn)中心幼兒園教學(xué)樓、傳達(dá)室工程后，將工程全部轉(zhuǎn)包給陳國(guó)強(qiáng)個(gè)人，由于陳國(guó)強(qiáng)并不具有從事建筑活動(dòng)的施工資質(zhì)，而東廣公司又存在將其承包的工程全部轉(zhuǎn)包的行為，故該東廣公司與陳國(guó)強(qiáng)之間簽訂的建設(shè)工程施工（內(nèi)部）承包責(zé)任書應(yīng)認(rèn)定無效。之后，陳國(guó)強(qiáng)又將上述工程項(xiàng)目中的裝飾工程再行分包給了凱成公司，雖然凱成公司具有建筑工程的施工資質(zhì)，但由于陳國(guó)強(qiáng)系違法取得工程承包權(quán)，而如認(rèn)定分包合同有效則會(huì)變相承認(rèn)了無資質(zhì)承包人的法律地位，也不利于保障建設(shè)工程的質(zhì)量與安全，故凱成公司與陳國(guó)強(qiáng)之間簽訂的施工承包協(xié)議亦屬無效，因二審期間整個(gè)工程已通過竣工驗(yàn)收，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”故凱成公司有權(quán)主張參照施工承包合同約定的決算條款，要求陳國(guó)強(qiáng)結(jié)算全部的工程款。雖然凱成公司未提交證據(jù)證明其已與陳國(guó)強(qiáng)之間對(duì)最終的工程款數(shù)額達(dá)成一致，但鑒于凱成公司只是主張先行支付75%的工程進(jìn)度款，故對(duì)該請(qǐng)求予以支持。【審理結(jié)果】一審判決本案中凱成公司的訴訟請(qǐng)求，因依據(jù)不足，對(duì)此不予支持，判決駁回凱成公司的訴訟請(qǐng)求，二審杭州中院改判支持凱成公司要求支付工程進(jìn)度款及利息損失的訴訟請(qǐng)求?！痉裳由臁恳蚪ㄔO(shè)工程分包合同屬于建設(shè)工程施工合同的一種，故現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于建設(shè)工程施工合同的效力規(guī)定，對(duì)建設(shè)工程分包合同同樣適用，合同法第52條規(guī)定：“有以下情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違法法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！钡?條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。”如果涉案合同存在上述法律及司法解釋規(guī)定的情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。根據(jù)浙江省高院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同”。從上述規(guī)定中可以看出，一份有效的內(nèi)部承包協(xié)議，其必須滿足兩個(gè)條件：1.分包人須是總承包人下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工；2.總承包人在資金、技術(shù)等方面提供支持。只有滿足以上兩個(gè)條件，內(nèi)部承包合同才能被認(rèn)定為有效，否則合同就會(huì)因承包人不具有施工資質(zhì)、借用資質(zhì)等原因而被認(rèn)定為無效。本案中陳國(guó)強(qiáng)與東廣公司之間簽訂的合同因不具備上述兩個(gè)條件，故雙方簽訂的合同依法應(yīng)認(rèn)定為無效，基于無效合同取得的工程，再行分包自然亦屬無效。（三）分包人已提交工程量結(jié)算資料給總包人，總包人怠于結(jié)算或提交審計(jì)的，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)?shù)刈柚购贤s定的履行條件成就，分包人要求總包人支付工程款的，予以支持。巖土科技股份有限公司與浙江中南建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛案 （2014）浙杭民終字第1867號(hào)【基本事實(shí)】 中南公司（一審被告、總承包人）向南塘工程指揮部總承包施工南塘大道仙巖段工程。該項(xiàng)目于2010年12月31日建成通車試運(yùn)行后，匝道出現(xiàn)大面積裂縫。2011年5月31日，溫州市甌海區(qū)人民政府明確：修復(fù)匝道裂縫處置費(fèi)用分?jǐn)偡桨?，由建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、審圖單位、監(jiān)理單位、施工單位共同分擔(dān)暫計(jì)357.74萬元，最終結(jié)算以財(cái)政審計(jì)部門審核為準(zhǔn)。2011年6月2日，中南公司與南塘工程指揮部就此簽訂南塘大道仙巖段工程第1合同段補(bǔ)充協(xié)議。其后，中南公司選擇了包括巖土公司（一審原告、分包承包人）在內(nèi)的三家專業(yè)施工單位，并由中南公司作為施工總承包單位代為履行該項(xiàng)目招標(biāo)，巖土公司投標(biāo)、中標(biāo)，并與中南公司簽訂施工合同一份。合同簽訂后，巖土公司依約完成工程，并于2011年12月19日通過竣工驗(yàn)收。中南公司至今僅支付了工程款2645275元。至一審開庭審理時(shí)中南公司仍未將涉案工程提交政府財(cái)政審計(jì)。 施工合同第二部分第17.2條約定：雙方約定的工程款（進(jìn)度款）支付的方式和實(shí)踐：辦理竣工結(jié)算，經(jīng)審計(jì)定案后支付至結(jié)算工程造價(jià)的95%，留5%作質(zhì)保金；剩余5%質(zhì)量保證金待工程竣工驗(yàn)收合格滿24個(gè)月后，無質(zhì)量問題全部結(jié)清。巖土公司訴至原審法院，要求中南公司支付工程款及逾期利息損失。本案其中一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)為訟爭(zhēng)工程款的支付條件是否具備?！緦徖碚J(rèn)為】巖土公司與中南公司雙方簽訂的施工合同第17.2條約定：“雙方約定的工程款待通過竣工驗(yàn)收，提交歸檔資料，辦理竣工結(jié)算，經(jīng)審計(jì)定案后只付至結(jié)算工程造價(jià)的95%”，從字面分析即可知“竣工結(jié)算”與“審計(jì)定案”是不同的兩步，由此可推知“審計(jì)”兩字并非指中南公司所稱的巖土公司與中南公司之間就工程款的審核結(jié)算，結(jié)合其政府工程的性質(zhì)，應(yīng)是指政府的審計(jì)定案。政府審計(jì)定案的約定性質(zhì)上屬于雙方當(dāng)事人對(duì)于工程款支付期間設(shè)置的條件，只有當(dāng)條件成就之時(shí)付款期限才能到期。本案中巖土公司已經(jīng)完成了工程施工的義務(wù)，此時(shí)雙務(wù)合同已轉(zhuǎn)變?yōu)閱蝿?wù)合同，中南公司的付款義務(wù)已經(jīng)確定發(fā)生。而付款期限的到期取決于政府審計(jì)是否完成。中南公司對(duì)該條件的成就具有一定控制力，只有中南公司將該工程及時(shí)提交審計(jì)，巖土公司工程款的付款期限才能及時(shí)到期。在以當(dāng)事人對(duì)條件的發(fā)生具有一定控制力的事件為履行期限條件的合同中，如果出現(xiàn)義務(wù)方當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件的成就，應(yīng)視為條件已成就，允許債權(quán)人要求債務(wù)人立即履行合同。本案中南公司在工程竣工驗(yàn)收2年以后仍未將工程提交審計(jì)。此外，巖土公司已提交施工聯(lián)系單給中南公司，且另行直接提交附有報(bào)價(jià)的施工聯(lián)系單給南塘工程指揮部，此時(shí)巖土公司提交的材料已具備結(jié)算及審計(jì)的條件，中南公司完全可以將上述材料直接提交南塘工程指揮部進(jìn)行審計(jì)。中南公司在巖土公司工程竣工交付以后遲遲不提交審計(jì)，明顯已構(gòu)成對(duì)履行條件成就的不正當(dāng)阻礙，應(yīng)當(dāng)視為條件已經(jīng)成就，中南公司按照合同約定支付工程款的期限已經(jīng)到期。此外，施工合同第二部分第17.2條亦明確約定質(zhì)量保證金待工程竣工驗(yàn)收合格滿24個(gè)月后，無質(zhì)量問題全部結(jié)清。由此可知工程款無論如何應(yīng)當(dāng)在竣工驗(yàn)收合格滿24個(gè)月時(shí)結(jié)清（無質(zhì)量問題），中南公司以未進(jìn)行審計(jì)為由不支付工程款的主張明顯與此約定相違背，因而不能成立?！緦徖斫Y(jié)果】?jī)蓪彿ㄔ壕J(rèn)為中南公司存在合同法第45條規(guī)定的情形，并據(jù)此判決中南公司承擔(dān)支付工程款及逾期利息的責(zé)任?！痉裳由臁亢贤ǖ?5條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！痹诖嬗写祟悧l款的合同糾紛中，當(dāng)事人是否存在合同法第45條規(guī)定的情形，就成為法院需要重點(diǎn)考慮的因素之一了。 （四）總包人將工程違法分包給不具用工主體資格的組織或個(gè)人的，應(yīng)對(duì)該組織或個(gè)人拖欠的農(nóng)民工工資承擔(dān)連帶清償責(zé)任。 許偉列與杭州鴻達(dá)建筑安裝工程有限公司、蔣旺富建設(shè)工程施工合同糾紛案（2015）浙杭民終字第2586號(hào)【基本事實(shí)】2013年3月，鴻達(dá)公司（一審被告、總承包人）將其承包的勵(lì)駿酒店水電、消防安裝等工程分包給非其公司員工的個(gè)人蔣旺富（一審被告、實(shí)際施工人）施工，同年6月17日，雙方補(bǔ)充簽訂工程項(xiàng)目承包責(zé)任書，就人工工資的發(fā)放與管理，材料的申領(lǐng)與采購(gòu)，及其他權(quán)利義務(wù)等進(jìn)行了約定。后蔣旺富從鴻達(dá)公司處又承攬了一號(hào)公館的水電、消防等工程的安裝，但雙方并未簽訂書面合同。2013年7月份起，蔣旺富與鴻達(dá)公司因?qū)σ淹旯すこ塘康暮怂愠霈F(xiàn)爭(zhēng)執(zhí)，而于同年8月中旬離開了工地。2013年9月18日，蔣旺富班組部分施工人員信訪至政府部門要求協(xié)調(diào)處理勞動(dòng)工資事項(xiàng)，鴻達(dá)公司亦發(fā)放部分工人工資。后許偉列（一審原告、農(nóng)民工）以與鴻達(dá)公司存在勞動(dòng)關(guān)系并要求公司承擔(dān)拖欠勞動(dòng)工資為由向桐廬縣勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，2014年4月24日，桐廬縣勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出桐勞仲案字（2013）第281號(hào)裁決書，裁定鴻達(dá)公司與許偉列間雖不形成勞動(dòng)關(guān)系，但仍應(yīng)在拖欠工資方面承擔(dān)用工主體責(zé)任。2014年5月16日，鴻達(dá)公司不服桐勞仲案字（2013）第281號(hào)裁決書而向桐廬縣人民法院起訴，桐廬縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)定鴻達(dá)公司與許偉列間不存在勞動(dòng)關(guān)系，鴻達(dá)公司無需按照勞動(dòng)關(guān)系支付許偉列工資。許偉列于2015年1月13日起訴至桐廬縣人民法院，請(qǐng)求判令蔣旺富、鴻達(dá)公司支付拖欠的勞務(wù)工資44000元。本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為鴻達(dá)公司是否應(yīng)當(dāng)對(duì)蔣旺富欠付許偉列勞務(wù)報(bào)酬的行為承擔(dān)連帶責(zé)任？【審理認(rèn)為】針對(duì)鴻達(dá)公司是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任這一爭(zhēng)議焦點(diǎn)，一審法院認(rèn)為鴻達(dá)公司作為一號(hào)公館、勵(lì)駿酒店建設(shè)工程總承包方，將水電消防安裝工程分包給不具承包施工資質(zhì)的蔣旺富個(gè)人，系違法分包，依據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部、建設(shè)部建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法第十二條“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個(gè)人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任”之規(guī)定，鴻達(dá)公司應(yīng)對(duì)蔣旺富未清償工資承擔(dān)連帶責(zé)任。二審法院亦同意一審法院該觀點(diǎn)?！緦徖斫Y(jié)果】一審判決蔣旺富于判決生效之日起十日內(nèi)支付許偉列勞務(wù)報(bào)酬36000元。杭州鴻達(dá)建筑安裝工程有限公司對(duì)該債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，二審判決駁回鴻達(dá)公司上訴請(qǐng)求，維持原判?！痉裳由臁縿趧?wù)作業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包過程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng) 參見建設(shè)部房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法第5條。由于我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋中對(duì)勞務(wù)作業(yè)分包的規(guī)定較為簡(jiǎn)單，而現(xiàn)實(shí)中勞務(wù)作業(yè)分包及無勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的個(gè)人承包工程并雇傭勞務(wù)人員的現(xiàn)象非常普遍，故因勞務(wù)報(bào)酬等原因產(chǎn)生的糾紛非常多。本案是因?qū)嶋H施工人雇傭的勞務(wù)人員追討工資報(bào)酬而引發(fā)糾紛，過程中經(jīng)歷了多個(gè)訴訟程序，而且在交勞動(dòng)仲裁委仲裁前，部分施工人員已經(jīng)信訪至政府部門要求協(xié)調(diào)處理勞動(dòng)工資事項(xiàng)，從時(shí)間、精力、名譽(yù)上來講，對(duì)施工單位都造成了一定的損失，而且一旦施工人員向政府部門反映，在總包人無法提供證據(jù)證明施工人員確實(shí)收到勞務(wù)報(bào)酬的情況下（多數(shù)違法分包是實(shí)際施工人將施工人員報(bào)酬統(tǒng)一交給施工班組組長(zhǎng)，由其代發(fā)給施工人員），即使總包人已經(jīng)支付，政府部門仍然會(huì)要求總包人再次支付，這無疑是增加了總包人的負(fù)擔(dān)。故在簽訂勞務(wù)分包合同時(shí)，對(duì)勞務(wù)分包人的資質(zhì)是首先需要確認(rèn)的，若確實(shí)需要分包給無資質(zhì)的組織或個(gè)人，則在支付勞務(wù)報(bào)酬時(shí)，總包人需重點(diǎn)注重相應(yīng)證據(jù)的收集、保存，加強(qiáng)現(xiàn)場(chǎng)施工勞動(dòng)管理，監(jiān)督分包方下屬民工工資的發(fā)放，另外建議以交納履約保證金的方式來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。 （五）總包人未提供有效證據(jù)證明其已向分包人主張工程存在質(zhì)量問題并經(jīng)分包人認(rèn)可、要求分包人返工遭到拒絕的，其擅自返工支出的費(fèi)用，不應(yīng)由分包人承擔(dān)。武漢慧毓建筑勞務(wù)有限公司與浙江省建工集團(tuán)有限責(zé)任公司建設(shè)工程分包合同糾紛案 （2013）浙杭民終字第3538號(hào)【基本事實(shí)】2010年11月24日，武漢慧毓建筑勞務(wù)有限公司（一審原告、勞務(wù)工程承包人）與浙江省建工集團(tuán)有限責(zé)任公司（一審被告、總承包人）簽訂建筑工程勞務(wù)承包合同（木模工包工包料）一份，其中約定：建工集團(tuán)公司將其總承包的湖北中醫(yī)學(xué)院南校區(qū)學(xué)生公寓工程三標(biāo)段（建筑面積22073）中的木工工程由慧毓公司實(shí)行勞務(wù)分包，上述合同簽訂后，慧毓公司依約完成了合同約定的全部木工工程，但雙方未組織驗(yàn)收。目前包括本案木工工程在內(nèi)的整個(gè)建設(shè)工程已經(jīng)竣工，并已交付使用。施工過程中，慧毓公司、建工集團(tuán)公司因合同外用工增加工程價(jià)款42964元以及因設(shè)計(jì)變更補(bǔ)償慧毓公司相應(yīng)費(fèi)用1840元，小計(jì)44804元；慧毓公司向建工集團(tuán)公司領(lǐng)用了木工支撐、鋼絲繩及勞保用品等材料價(jià)值7193元，建工集團(tuán)公司為本案所涉工地購(gòu)買樓層配電、工地照明、施工員噴標(biāo)志及給水用材料等支出10580.5元；2011年9月14日，建工集團(tuán)公司因慧毓公司工人在施工現(xiàn)場(chǎng)未戴安全帽而對(duì)慧毓公司處以100元的罰款。本案一審、二審共同的一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：建工集團(tuán)的修復(fù)費(fèi)用和管理費(fèi)用是否成立并在工程款中予以扣除？【審理認(rèn)為】針對(duì)修復(fù)費(fèi)用和管理費(fèi)用是否成立并在工程款中予以扣除的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，一審法院認(rèn)為：關(guān)于代墊返工修復(fù)的人工費(fèi)及采保費(fèi)，建工集團(tuán)公司雖然主張慧毓公司完成的部分工作不符合質(zhì)量要求且未能按時(shí)修復(fù)，而由其另行安排人員修復(fù)，但卻未能提供有效證據(jù)證明其已向慧毓公司主張木工工程存在質(zhì)量問題（如發(fā)送整改通知書等）、要求慧毓公司返工而遭到拒絕，而造成混凝土墻面不平整的原因又具有多重性，建工集團(tuán)公司亦不能證明返工系因慧毓公司完成的工作不符合質(zhì)量要求所致，故該部分費(fèi)用與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，該院不予認(rèn)定。建工集團(tuán)公司在此基礎(chǔ)上計(jì)算的管理費(fèi)用即采保費(fèi)，亦缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，該院不予認(rèn)定。二審法院認(rèn)為：根據(jù)建工集團(tuán)二審提交的證據(jù)（一審開庭已提交過）中的工程聯(lián)系函，因該聯(lián)系函上沒有慧毓公司相關(guān)人員的簽名，慧毓公司不予認(rèn)可，建工集團(tuán)公司也未舉證證明其向慧毓公司主張過工程質(zhì)量問題，因此該聯(lián)系函并不能證明慧毓公司工程質(zhì)量存在問題?！緦徖斫Y(jié)果】?jī)蓪彿ㄔ簩?duì)建工集團(tuán)主張的修復(fù)費(fèi)用及因修復(fù)而額外支出的管理費(fèi)用在工程款中抵扣的主張不予支持?！痉裳由臁拷ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋第11條規(guī)定：“因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！睂?duì)于因承包人過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量問題的，發(fā)包人提出無償修理、返工、改建，承包人拒絕的，發(fā)包人可以請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款或者請(qǐng)求承包方支付合理的修復(fù)費(fèi)用。建筑工程質(zhì)量出現(xiàn)問題，其原因是多方面的，其中既可能是勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理方面的原因，也可能是建設(shè)企業(yè)施工造成的參見最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用P114?？偘巳粽?qǐng)求減少支付工程價(jià)款或請(qǐng)求支付合理修復(fù)費(fèi)用，必須提供經(jīng)分包人認(rèn)可簽字的工程聯(lián)系單等書面證據(jù)，否則自行修復(fù)支付費(fèi)用的，該部分費(fèi)用不會(huì)得到支持。 （六）合同無效但工程驗(yàn)收合格的，合同約定的結(jié)算、支付條款參照問題 建筑法第61條第2款規(guī)定：“建筑