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文檔簡介
律師審查合同的基本點(diǎn)一、合同內(nèi)容的審查合同的內(nèi)容,是指合同條款中所約定的權(quán)利義務(wù),包括合同簽訂及履行中的實(shí)體問題及程序問題的約定,與現(xiàn)行合同法及其他法律相符合的程度。它既要解決交易主體、標(biāo)的物的合法性問題,也要解決合同中約定義務(wù)的合法性問題。根據(jù)前述歸納,這類問題分為六項(xiàng):(1)合同主體合格性的審查合同主體是否具備簽訂及履行合同的資格,是合同審查中首先要注意的問題,這涉及到交易是否合法、合同是否有效的問題。如果簽約主體是法人,這一方面的審查要點(diǎn)至少包括以下內(nèi)容:是否擁有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照;企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是否合法、有效,是否有被關(guān)閉、歇業(yè)、吊銷的情況 ;企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照中的經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式是否與合同相適應(yīng);對于某些限制經(jīng)營、特許經(jīng)營等特別行業(yè),是否有相應(yīng)的經(jīng)營許可;法律是否對標(biāo)的物有經(jīng)營上的限制、是否可以合法流通。*簽訂合同時(shí),可以要求對方提供加蓋公章的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件作為合同附件和相應(yīng)的授權(quán)文件。(2)合同內(nèi)容合法性的審查這里所說的合法性,是指合同內(nèi)容的約定應(yīng)盡可能與法律的規(guī)定相符,涉及合同名稱、約定的條款、術(shù)語等方面,目的主要是要避免合同里的這些內(nèi)容與法律規(guī)定相沖突。包括以下內(nèi)容:合同名稱是否與合同的性質(zhì)相符,是否會(huì)引起對合同性質(zhì)的誤解;合同條款中的約定是否與法定強(qiáng)制性義務(wù)相沖突;合同所用術(shù)語的涵義是否與相關(guān)法條、司法解釋、技術(shù)規(guī)范等完全相符;引用的法規(guī)或技術(shù)規(guī)范是否仍舊有效、是否有效的最新版本。(3)合同程序的審查根據(jù)中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法的規(guī)定,中外合資經(jīng)營企業(yè)合同和中外合作經(jīng)營企業(yè)合同,都應(yīng)經(jīng)過外商企業(yè)管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才能生效。建設(shè)工程招投標(biāo)合同經(jīng)過建設(shè)主管部門備案后合同才生效。(4)合同條款實(shí)用性的審查條款實(shí)用性強(qiáng)的合同,不僅具備交易所必須的基本條款,還包括結(jié)合合同標(biāo)的、合同性質(zhì)、合同目的、對方特點(diǎn)、合同背景等因素制訂的條款,這些條款是合同基本條款的細(xì)化和延伸。是前瞻性地預(yù)見可能發(fā)生的問題并事先加以約定的實(shí)用條款,主要包括以下內(nèi)容:審查有無針對交易特有風(fēng)險(xiǎn)而設(shè)立的實(shí)用性條款;審查有無根據(jù)違約特點(diǎn)而設(shè)立的實(shí)用性條款;審查有無根據(jù)標(biāo)的特性而設(shè)立的實(shí)用性條款;審查有無根據(jù)交易對象的特點(diǎn)而設(shè)立的實(shí)用性條款;審查有無提高爭議管轄地點(diǎn)實(shí)用性的條款。(5)權(quán)利義務(wù)明確性的審查權(quán)利義務(wù)不明確是合同的隱患,嚴(yán)重影響交易的安全性。因此必須審查條款間的配合性,務(wù)使權(quán)利義務(wù)的表述、違約的范疇、違約制裁、歸責(zé)方式等條款明確且配合得當(dāng)。主要側(cè)重審查以下要點(diǎn):條款間的配合是否良好,即是否有沖突及銜接不良;表述的內(nèi)涵外延是否得當(dāng),以及是否有沒有實(shí)際法律意義的條款;推理中的假設(shè)是否已經(jīng)窮盡所有可能、沒有遺漏;權(quán)利義務(wù)、違約是否有可識(shí)別性,即可以通過簡單判斷得出結(jié)論;附件能否將正文中的權(quán)利義務(wù)補(bǔ)充明確。(6)交易需求滿足性的審查合同條款不僅要滿足交易本身的需要,還要在更為宏觀的高度上為交易的目的服務(wù)。不僅要便于順利地得到想要得到的產(chǎn)品或服務(wù),還要便于達(dá)到企業(yè)的宏觀交易目的,從更高層面維護(hù)當(dāng)事人的利益。雖然這一要點(diǎn)已經(jīng)部分超出常規(guī)審查的范圍,但這一要點(diǎn)也是必須考慮的問題。這一審查要點(diǎn)主要包括:從合同標(biāo)的物的技術(shù)細(xì)節(jié)層面判斷交易能否達(dá)到交易目的;從合同條款看交易能否達(dá)到交易目的。二、合同外在形式的審查合同的外在形式主要是合同的表述質(zhì)量,這些質(zhì)量基本上與法律規(guī)定沒有太大的關(guān)系,而是語言文字功底、邏輯推理能力、整體思維能力的綜合體現(xiàn)。它是合同內(nèi)容的載體和外在體現(xiàn)形式,雖然不是直接的法律問題但同樣會(huì)直接產(chǎn)生不利的法律后果。主要包括結(jié)構(gòu)體系、功能模塊、思維邏輯、表述精度、版面安排五個(gè)方面:結(jié)構(gòu)體系清晰度的審查這類審查不是合同審查工作中所必需的審查,但在面對篇幅較大的合同或以“條款羅列”方式制作的合同時(shí),以及合同審查后還需要加以修改時(shí),往往首先要看清或重新整理其結(jié)構(gòu)體系,然后才能在理解了其結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上進(jìn)行高質(zhì)量的審查。主要包括以下內(nèi)容:看清合同的較大組成部分,并判斷這些組成部分的劃分是否合理;將較大的組成部分劃分為較小的組成部分,直到劃分為具體條款;將不同層級的內(nèi)容按一定秩序標(biāo)出不同層級的標(biāo)題,形成標(biāo)題體系。合同條款完備度的審查合同中的各層標(biāo)題是否恰如其分、各層標(biāo)題的體系是否清晰合理;合同法中所列舉的八個(gè)合同基本條款是否已經(jīng)具備;規(guī)范合同本身秩序的外圍條款是否完備,如是否便于通知、送達(dá)。整體思維嚴(yán)謹(jǐn)度的審查合同的嚴(yán)謹(jǐn)程度與當(dāng)事人的要求、合同的重要程度、合同風(fēng)險(xiǎn)高低有關(guān),并不是所有的合同都要按最高的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)度審查,但應(yīng)了解其原理。否則不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤赡軙?huì)導(dǎo)致非常嚴(yán)重的后果。是否存在銜接不當(dāng)而引起的話題丟失,或根本無可銜接;是否存在假設(shè)范圍過窄而影響嚴(yán)謹(jǐn)度的問題;是否存在權(quán)利義務(wù)重疊而引起的條款間沖突,以及疊加后產(chǎn)生的歧義。語言表達(dá)精確度的審查合同條款中語言表達(dá)的精確度,涉及到從詞匯選擇到句法、語法、語體、語言歧義等多個(gè)方面。這方面的審查要點(diǎn)包括:語體是否正確、標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的使用是否規(guī)范;術(shù)語是否精確、表述的范圍是否精確、措詞表示的程度是否可客觀衡量;行為主體是否明確、句間指代是否明確;用句是否專業(yè)且規(guī)范,句間關(guān)系的表述是否精確,表述方法是否簡練。版面質(zhì)量滿意度的審查版面質(zhì)量問題大部分不屬于律師合同審查的工作范圍,一般是合同業(yè)務(wù)中的“額外工作”。但版面質(zhì)量影響著人們對于合同、合同制作人員的主觀印象。為了體現(xiàn)律師行業(yè)的整體專業(yè)素質(zhì),應(yīng)從以下方面審
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