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JSXN-2011法務(wù)員培訓(xùn)教材江蘇-律師事務(wù)所法務(wù)培訓(xùn)部2011-6-20編寫 2011-7-20使用一切皆有規(guī)則法律的死板和僵硬化是我們不能改變的，我們能改變的就是知法，懂法，那樣你才能靈活運(yùn)用法律，從而使你受益。我們的宗旨：用實(shí)務(wù)法律去武裝每一位法務(wù)人員，我們通過以往在辦案過程中總結(jié)的成功與失敗的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，通過每一個案例，結(jié)合最高人民法院的司法解釋、江蘇省高級人民法院的指導(dǎo)意見和鹽城市中級人民法院的審判會議紀(jì)要等實(shí)務(wù)性的、可操作的法律法規(guī)進(jìn)行講解和培訓(xùn)。目 錄第一章 勞動合同法及相關(guān)法律規(guī)定一、訂立書面勞動合同的重要性（一）建立勞動關(guān)系必須在一個月內(nèi)訂立書面勞動合同（二）未依法訂立勞動合同的法律責(zé)任二、規(guī)章制度的法律效力三、勞動合同的期限及試用期四、勞動報酬五、勞動合同的解除六、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償七、勞動爭議的解決第二章 合同法的基礎(chǔ)知識一、學(xué)習(xí)合同法的重要意義二、合同的概念和特征三、訂立合同的形式四、合同的訂立五、合同的內(nèi)容六、無效合同七、承擔(dān)違約責(zé)任的方式八、免責(zé)事由第三章 常見合同簡介一、買賣合同二、商品房買賣合同三、建設(shè)工程合同四、租賃合同第四章 常見合同風(fēng)險隱患和防范一、常見合同風(fēng)險隱患（一）合同約定不明，模本合同的填寫不規(guī)范（二）合同簽章管理混亂，合同效力有瑕疵（三）合同的動態(tài)管理差，履行結(jié)果不如意（四）證據(jù)意識缺乏，合同證據(jù)保全不力（五）合同管理不嚴(yán)謹(jǐn)，合同文件不完備二、常見合同風(fēng)險防范第五章 案件風(fēng)險、案件的有效處理防范法律風(fēng)險的實(shí)戰(zhàn)技巧一、善用證據(jù)，在案件風(fēng)險、案件處理中處于主動地位（一）民事證據(jù)的概念和種類如何判斷有效證據(jù)（二）從民事訴訟證據(jù)規(guī)則看如何收集有效證據(jù)（三）當(dāng)事人的舉證期限看如何利用有效證據(jù)（四）合同證據(jù)實(shí)務(wù)（五）工程索賠的證據(jù)實(shí)務(wù)二、把握訴訟時效，嚴(yán)防不必要的損失（一）訴訟時效的效力（二）訴訟時效的種類（三）訴訟時效的起算、中止、中斷、延長三、法律上的因果法律四、正確選擇爭議解決方式，保證我方利益（一）和解、調(diào)解時的談判技巧（二）仲裁和訴訟之比較（三）訴訟管轄之規(guī)定（四）項(xiàng)目公司在爭議解決上如何進(jìn)行選擇（五）案件實(shí)例談必須嚴(yán)格對待民事案件關(guān)于期間的規(guī)定五、行政處罰的應(yīng)對第一章 勞動法及相關(guān)法律規(guī)定一、訂立書面勞動合同的重要性（一）建立勞動關(guān)系必須在一個月內(nèi)訂立書面勞動合同1、建立勞動關(guān)系必須訂立書面勞動合同。勞動合同法第10條第1款規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同” 。 2、用人單位必須在一個月內(nèi)簽訂勞動合同。勞動合同法第10條第2款規(guī)定：“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”。3、勞動關(guān)系的建立始自實(shí)際用工之日。勞動合同法第10條第3款規(guī)定：“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”。4、協(xié)商一致,經(jīng)雙方簽字或蓋章生效。注意：勞動合同不得其他員工相互代簽，必須本人簽訂。（二）未依法訂立勞動合同的法律責(zé)任1、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資,并補(bǔ)訂勞動合同。2、用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。3、用人單位違反勞動合同法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。4、自用工之日起一個月內(nèi),經(jīng)用人單位書面通知后,勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系,無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實(shí)際工作時間的勞動報酬。5、自用工之日起超過一個月不滿一年,勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系,并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。案例:應(yīng)屆畢業(yè)生小王在智聯(lián)招聘網(wǎng)站看到甲公司的招聘廣告,投遞簡歷,通過面試之后于2009年7月1日起到甲公司工作,任印制助理.小王上班之后,甲公司未與小王簽訂勞動合同,而是要求其在一份固定格式的 實(shí)習(xí)申請上簽字.并說明按照公司的有關(guān)規(guī)章制度,新進(jìn)員工要經(jīng)過2個月的實(shí)習(xí)期,實(shí)習(xí)期滿簽訂為期4年的勞動合同,其中試用期6個月，2009年8月底,小王因不滿公司周末加班且不支付加班工資而向甲公司提出離職，甲公司為其出具解除勞動合同關(guān)系的證明,并說明當(dāng)月工資未支付。2009年9月15日,甲公司財務(wù)人員通知小王,因其負(fù)責(zé)的書籍出現(xiàn)印制錯誤,根據(jù)公司規(guī)章制度扣除其300元工資.小王不服,經(jīng)與甲公司協(xié)商未果,遂提起勞動仲裁,要求甲公司補(bǔ)發(fā)300元工資;支付周末加班工資;支付未簽訂勞動合同期間的雙倍工資;解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 評析：該案甲公司因沒有與小王簽訂書面的勞動合同，仲裁委員會裁決甲公司支付小王未簽訂勞動合同期間的雙倍工資，并且因其具有未簽訂勞動合同的違法行為，需向小王支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。二、規(guī)章制度的法律效力制定規(guī)章制度是用人單位的責(zé)任,其目的在于保障勞動者享有權(quán)利和督促勞動者履行義務(wù)。規(guī)章制度的制定必須通過民主程序,不違反國家法律,行政法規(guī)及政策規(guī)定,并向勞動者公示。實(shí)踐中通常采用的公示方法:張榜公布、網(wǎng)站公布、印制員工手冊或規(guī)章制度匯編、組織員工集體學(xué)習(xí)、訂立勞動合同時明示并作為勞動合同的附件。(一) 規(guī)章制度的制定勞動合同法第4條:用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度,保障勞動者享有勞動權(quán)利,履行勞動義務(wù)。用人單位在制定,修改或者決定有關(guān)勞動報酬,工作時間,休息休假,勞動安全衛(wèi)生,保險福利,職工培訓(xùn),勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時,應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中,工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?有權(quán)向用人單位提出,通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示,或者告知勞動者。(二)規(guī)章制度的效力最高人民法院 法釋200114號關(guān)于審理勞動爭議案件試用法律若干問題的解釋(一)用人單位根據(jù)勞動法第四條制規(guī)定,通過民主程序制定的規(guī)章制度,不違反國家法律,行政法規(guī)及政策規(guī)定,并已向勞動者公示的,可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。勞動合同法第80條規(guī)定：“用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律,法規(guī)規(guī)定的,由勞動行政部門責(zé)令改正,給予警告;給勞動者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！卑咐?：2008年8月8日晚上8時，北京奧運(yùn)會開幕，某有限公司的4名員工，在值夜班期間，集體關(guān)閉機(jī)器去看電視直播北京奧運(yùn)會開幕式，被值班干部當(dāng)場發(fā)現(xiàn)，隨即依據(jù)單位的規(guī)章制度作出與該4名員工解除了勞動關(guān)系的決定。4名員工不服，分別向某區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請，要求撤銷單位作出的解除勞動關(guān)系的決定，理由是規(guī)章制度未公示，程序不合法。最終仲裁委員會支持了4名職工的仲裁請求。評析：法律規(guī)定：通過民主程序制定的規(guī)章制度,不違反國家法律,行政法規(guī)及政策規(guī)定,并已向勞動者公示的,可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。企業(yè)的規(guī)章制度規(guī)定得很細(xì)，甚至連辦公室性騷擾都在規(guī)章制度中有體現(xiàn)，但就因?yàn)槌绦虿缓戏ǎ瑳]有進(jìn)行公示，最終不能作為解除勞動關(guān)系的依據(jù)，導(dǎo)致敗訴，實(shí)為可惜。結(jié)案后，該公司意識到法律的重要性，聘請本人擔(dān)任其常年法律顧問，其后，我首先做的是將規(guī)章制度中涉用到如解除勞動關(guān)系的條款等重點(diǎn)條款全部公示上墻，并將規(guī)章制度作為勞動合同的附件讓每個職工簽字確認(rèn)。沒想到這項(xiàng)舉措，在下一案件中為公司減少了10多萬元的損失。案例2：2009年11月4日，某有限公司50多名職工就提高待遇等要求，進(jìn)行了持續(xù)1天半的罷工，給公司造成了具大的經(jīng)濟(jì)損失。公司以違反公司規(guī)章制度第6條第11款“罷工或破壞正常生產(chǎn)秩序”為由對帶頭的5名員工作出了解除了勞動關(guān)系的決定。5名員工不服，分別向區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請，要求撤銷單位作出的解除勞動關(guān)系的決定，被仲裁委員會駁回；5名員工向區(qū)人民法院訴訟，被駁回；5名員工向中級人民法院上訴，被維持原判。該案經(jīng)過仲裁、一審、二審，最終以單位勝訴而告終。評析：本案之所以會勝訴，就是因?yàn)閱挝坏囊?guī)章制度已經(jīng)公示上墻，并讓每個職工簽字確認(rèn)，而職工只要違反該規(guī)章制度，單位就有權(quán)以此作出處罰，人民法院審理勞動爭議案件時就可以作為定案的依據(jù)。三、勞動合同的期限及試用期（一）固定期限勞動合同(二)無固定期限勞動合同1、用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。2、有下列情形之一,勞動者提出或者同意續(xù)訂,訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同:(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的(二)用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng),第二項(xiàng)規(guī)定的情形,續(xù)訂勞動合同的。3、用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。（三）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。(四)試用期1、試用期的期限:勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。試用期包含在勞動合同期限內(nèi).勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限.2、試用期的次數(shù): 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期3、不得約定試用期的情形:以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期.4、試用期工資:不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn).5,用人單位在試用期內(nèi)可單方解除勞動合同: 有合法,民主程序制定且告知勞動者的錄用條件;勞動者不符合錄用條件 四、勞動報酬1、勞動報酬是訂立勞動合同的必備條款。用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同,與勞動者約定的勞動報酬不明確的,新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的,實(shí)行同工同酬。2、最低工資保障3、貨幣形式,及時足額支付,不得克扣或者拖欠 25% 4、試用期工資 80%5、加班工資 150% 200% 300%6、帶薪年休假7、法定節(jié)假日和婚喪嫁期間及依法參加社會活動期間如何支付 五、勞動合同的解除和終止 (一)勞動合同解除的一般規(guī)定1、可以協(xié)商解除2、用人單位應(yīng)當(dāng)出具解除或者終止勞動合同證明3、用人單位應(yīng)當(dāng)15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社保關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)4、勞動者應(yīng)當(dāng)辦理工作交接手續(xù)5、用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?應(yīng)辦結(jié)工作交接時支付6、用人單位終止和解除勞動合同后,合同文本應(yīng)保留2年以上備查7、用人單位違法解除或終止勞動合同的,勞動者可以要求繼續(xù)履行(二)勞動者解除1、單方面解除1)提前30日書面形式2)試用期內(nèi)提前3日2、用人單位違法時解除1)、未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的;2)、未及時足額支付勞動報酬的;3)、未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的;4)、用人單位的規(guī)章制度違反法律,法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權(quán)益的;5)、因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;6)、法律,行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形.3、立即解除,無需事先告知用人單位以暴力,威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的或者用人單位違章指揮,強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的(三)用人單位解除1、單方面隨時解除勞動合同法第39條：勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;(三)嚴(yán)重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責(zé)任的.2、提前通知解除 提前30日或額外支付一個月工資勞動合同法第40條：有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。 (四)用人單位解除勞動合同的限制勞動合同法第42條：勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依照勞動合同法第四十條,第四十一條的規(guī)定解除勞動合同:1)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的;2)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或部分喪失勞動能力;3)患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;4)女職工在孕期,產(chǎn)期,哺乳期的;5)在本單位連續(xù)工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;6)法律,行政法規(guī)規(guī)定的其他情形.2、工會監(jiān)督(五)勞動合同的終止1、依法終止1)勞動合同期滿的; 2)勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的;3)勞動者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;4)用人單位被依法宣告破產(chǎn)的;5)用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照,責(zé)令關(guān)閉,撤銷或者用人單位決定提前解散的;6)法律,行政法規(guī)規(guī)定的其他情形.2、逾期終止的情形 (勞動合同法第42條)勞動合同期滿但不能終止的情況勞動合同法第45條：勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項(xiàng)規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。案例:北京某合資企業(yè)工會主席唐某,與公司簽訂的勞動合同于2004年8月31日到期.從2004年5月26日起,他擔(dān)任了公司工會主席,任期一年.勞動合同期滿時,公司通知他終止勞動合同,不再續(xù)簽.唐某主張自己的工會主席任期未滿,公司不能終止勞動合同。評析：中華人民共和國工會法第18條：基層工會專職主席,副主席或者委員自任職之日起,其勞動合同期限自動延長,延長期限相當(dāng)于其任職期限;非專職主席,副主席或者委員自任職之日起,其尚未履行的勞動合同期限短于任期的,勞動合同期限自動延長至任期期滿.但是,任職期間個人嚴(yán)重過失或者達(dá)到法定退休年齡的除外。自動延長指無須任何程序,無須與用人單位協(xié)商,無須重新簽訂勞動合同。六、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（一）、支付情形:1)勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的;勞動合同法第38條：用人單位有下列情形之一的,勞動者可以解除勞動合同:(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的;(二)未及時足額支付勞動報酬的;(三)未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的;(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律,法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權(quán)益的(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;(六)法律,行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形.2)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的;勞動合同法第36條： 用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以解除勞動合同3)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的;4)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的;勞動合同法第41條：有下列情形之一,需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的,用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見后,裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告,可以裁減人員:(一)依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的;(二)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的;(三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn),重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整,經(jīng)變更勞動合同后仍需裁減人員的;(四)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行的. 5)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,勞動者不同意續(xù)訂的情形外,依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動合同的;勞動合同法第44條：有下列情形之一的,勞動合同終止:(一)勞動合同期滿的;(二)勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的;(三)勞動者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;(四)