西方法律思想史(匯總課件).doc

第二節(jié) 霍姆斯和龐德的實(shí)用主義法哲學(xué) 二、龐德的實(shí)用主義法哲學(xué) （二）龐德的主要觀點(diǎn) 3.法的價(jià)值實(shí)現(xiàn)正義之工具 正義乃社會(huì)所追求的和諧的人際關(guān)系 法律就像維護(hù)社會(huì)秩序的警察 ？如何實(shí)現(xiàn)主義 法律應(yīng)正確劃定引起矛盾和沖突的各種利益的界限。 “利益是人的欲望，權(quán)利則是利益的一種表現(xiàn)。” 3.法的價(jià)值實(shí)現(xiàn)正義之工具 法律應(yīng)正確劃定引起矛盾和沖突的各種利益的界限。 （1）個(gè)人利益 individual interests 涉及個(gè)人生活并以個(gè)人名義提出的主張、愿望 “人格利益”、“家庭關(guān)系利益”、“物質(zhì)利益” （2）公共利益 public interests 涉及政治組織，以政治組織名義提出的主張、愿望 “國(guó)家作為法人的利益”、“作為社會(huì)利益捍衛(wèi)者的利益” 3.法的價(jià)值實(shí)現(xiàn)正義之工具 法律應(yīng)正確劃定引起矛盾和沖突的各種利益的界限。 （1）個(gè)人利益 （2）公共利益 （3）社會(huì)利益 social interests 涉及社會(huì)生活，以生活的名義提出的主張、愿望 “一般安全利益”、“社會(huì)組織安全利益”、“一般道德的利益”、“保護(hù)社會(huì)資源的利益”、“一般進(jìn)步利益”、“個(gè)人生活方面的利益” 第二節(jié) 霍姆斯和龐德的實(shí)用主義法哲學(xué) 二、龐德的實(shí)用主義法哲學(xué) （二）龐德的主要觀點(diǎn) 4.法的歷史發(fā)展 原始法嚴(yán)格法衡平（自然）法成熟法社會(huì)法 每一階段“法與道德”關(guān)系都不同 混合粗略但嚴(yán)格道德因素注入法律“衡平”觀念固化為法律社會(huì)法 第九章 社會(huì)學(xué)法哲學(xué)第三節(jié) 美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法哲學(xué) 一、美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)主要代表簡(jiǎn)介 （一）卡多佐 Benjamin N Cardozo 18701938 英語(yǔ)世界有史以來(lái) 最偉大的上訴法院法官 司法過(guò)程的性質(zhì) （蘇力譯 商務(wù) 1998） 法律的生長(zhǎng) 法律科學(xué)的悖論 第三節(jié) 美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法哲學(xué) 一、美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)主要代表簡(jiǎn)介 （二）弗蘭克 Frank 18891957 羅斯福時(shí)期“聯(lián)邦證券與交易委員會(huì)”主席 法與現(xiàn)代精神、初審法院 （三）盧埃林 Karl Llewellyn 18931962 現(xiàn)實(shí)主義法理學(xué)下一步 銷(xiāo)售法案例資料、普通法傳統(tǒng) 第三節(jié) 美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法哲學(xué) 二、美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法哲學(xué)的主要觀點(diǎn) （一）法律的本質(zhì)和特點(diǎn) 1.法律就是司法行政行為及其結(jié)果 法律“不是固定的規(guī)則，而是官員，特別是法官的行為。” 弗蘭克 “那些負(fù)責(zé)做這種事的人，無(wú)論是法官、警長(zhǎng)、書(shū)記官、監(jiān)察人員或律師，都是官員，這些官員關(guān)于糾紛的事，在我看來(lái)就是法律本身?！?盧埃林 第三節(jié) 美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法哲學(xué) 二、美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法哲學(xué)的主要觀點(diǎn) （一）法律的本質(zhì)和特點(diǎn) 2.法律的確定性是一種神話 任何判決作出之前都是不確定的 法律所面對(duì)的是最復(fù)雜、混亂、變幻莫測(cè)的人生，不可能有包羅萬(wàn)象、永恒不變的法律。 基本法律神話 basic legal myth “戀父情節(jié)” father complex 二、美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法哲學(xué)的主要觀點(diǎn)（二）司法行為的性質(zhì)、依據(jù)和過(guò)程 卡多佐： 不是：大前提小前提結(jié)論 而是：認(rèn)識(shí)事實(shí)得出結(jié)論在法律中 尋找依據(jù) “這是一個(gè)尋求和比較的過(guò)程他們的職責(zé)就是將手上案件的顏色與攤在桌上的許多樣品案件的顏色加以對(duì)比，色彩最接近的樣品案件提供可適用的原則?！?第九章 社會(huì)學(xué)法哲學(xué)第四節(jié) 狄驥的社會(huì)連帶主義法哲學(xué) 一、生平及著作 Lon Duguit 1859-1928 法國(guó)公法學(xué)家 社會(huì)連帶主義法學(xué)的創(chuàng)始人 “波爾多學(xué)派” 憲法論 公法研究 公法的變遷 拿破侖法典以來(lái)的私法的變遷 法律與國(guó)家 第九章 社會(huì)學(xué)法哲學(xué)第四節(jié) 狄驥的社會(huì)連帶主義法哲學(xué) 二、狄驥的主要觀點(diǎn) （一）社會(huì)連帶關(guān)系 Social Solidarity 來(lái)自法國(guó)的社會(huì)學(xué)家涂爾干 機(jī)械的連帶關(guān)系：以“集體”為表現(xiàn) 有機(jī)的連帶關(guān)系：以“個(gè)人”為表現(xiàn) 狄驥認(rèn)為：人類(lèi)社會(huì)最基本的一個(gè)客觀事實(shí)就是存在著社會(huì)連帶關(guān)系 第一節(jié) 早期分析法學(xué) 二、奧斯丁的法理學(xué) （二）法的概念 “所有的法律或規(guī)則都是命令?！?立法者制定、認(rèn)可 極明確的義務(wù)內(nèi)容 具有普遍性 法官造法 ？ 第二節(jié) 現(xiàn)代分析法學(xué) 現(xiàn)代分析法學(xué)又稱(chēng)新分析法學(xué)，主要代表： 凱爾森、哈特、拉茲、麥考密克、魏因貝格爾。（純粹法學(xué)、制度法學(xué)） 反思法西斯主義 語(yǔ)言哲學(xué)的興起 社會(huì)學(xué)法學(xué)的批判 第二節(jié) 現(xiàn)代分析法學(xué) 一、凱爾森的純粹法學(xué) （一）生平與著作 Hans Kelsen 18811973 聯(lián)合國(guó)法 純粹法學(xué) 法與國(guó)家的一般原理 國(guó)際法原理 何謂正義？ 第二節(jié) 現(xiàn)代分析法學(xué)一、凱爾森的純粹法學(xué) （二）主要觀點(diǎn) 1.“純粹法學(xué)” pure theory of law （1）研究對(duì)象、研究方法 以純粹的法律為研究對(duì)象，并以純粹的邏輯方法進(jìn)行研究。 （2）相對(duì)正義 真正的正義是沒(méi)有的 符合實(shí)在法的秩序形式正義 第二節(jié) 現(xiàn)代分析法學(xué) 一、凱爾森的純粹法學(xué) （二）主要觀點(diǎn) 2.法律規(guī)范的理論 （1）法律的定義 法律是一種行為規(guī)范，是“一種社會(huì)組織的特定技術(shù)”。 規(guī)范性、強(qiáng)制性 第二節(jié) 現(xiàn)代分析法學(xué) 一、凱爾森的純粹法學(xué) （二）主要觀點(diǎn) 2.法律規(guī)范的理論 （2）法律規(guī)范的有效性（Validity）和實(shí)效（Effectiveness） （3）法律規(guī)范的體系 基本規(guī)范、一般規(guī)范、個(gè)別規(guī)范 一、凱爾森的純粹法學(xué) （二）主要觀點(diǎn) （3）法律規(guī)范的體系 基本規(guī)范、一般規(guī)范、個(gè)別規(guī)范 基本規(guī)范：國(guó)內(nèi)法中具有最高效力和可以產(chǎn) 生其他法律的規(guī)范。 “一個(gè)不能從更高規(guī)范中引出其效力的最高規(guī)范。” 一、凱爾森的純粹法學(xué) （3）法律規(guī)范的體系 基本規(guī)范、一般規(guī)范、個(gè)別規(guī)范 基本規(guī)范：國(guó)內(nèi)法中具有最高效力和可以產(chǎn) 生其他法律的規(guī)范。 一般規(guī)范：通過(guò)立法所產(chǎn)生的規(guī)范 （成文法、判例法、習(xí)慣法） 個(gè)別規(guī)范：司法、行政、私法行為的結(jié)果 第二節(jié) 現(xiàn)代分析法學(xué) 一、凱爾森的純粹法學(xué) （二）主要觀點(diǎn) 3.法律和國(guó)家的一元論 “國(guó)家是社會(huì)的強(qiáng)制秩序，這種強(qiáng)制秩序，與法律秩序是同一的。因而兩者的特征，是同一強(qiáng)制行為” 國(guó)家法律秩序 第二節(jié) 現(xiàn)代分析法學(xué) 二、哈特的新分析法學(xué) 新分析法學(xué) 20C下半葉 摒棄了對(duì)法學(xué)概念進(jìn)行注釋的單一方法，認(rèn)可了其他研究方法。 運(yùn)用計(jì)算機(jī)、符號(hào)邏輯研究司法程序。 （一）哈特與20C西方法學(xué) Herbert ? L ? A ? Hart （1907-1992） 第二節(jié) 現(xiàn)代分析法學(xué) 二、哈特的新分析法學(xué) （一）哈特與20C西方法學(xué) Herbert ? L ? A ? Hart （1907-1992） 哈特富勒 法律的概念法律的道德性 哈特德富林 法律、自由和道德、權(quán)利和義 務(wù)的歸屬、法理學(xué)的定義和思 想、二十世紀(jì)中的分析法理 對(duì)博登海默的回答 第二節(jié) 現(xiàn)代分析法學(xué) 二、哈特的新分析法學(xué) （二）主要觀點(diǎn) 1.法律是首要規(guī)則（primary rules）和次要規(guī)則（secondary rules）的結(jié)合 法律的概念 第五章 “作為首要規(guī)則和次要規(guī)則相結(jié)合的法律” “規(guī)則”是一切法律制度的中心、法律科學(xué)的關(guān)鍵。 二、哈特的新分析法學(xué)（二）主要觀點(diǎn) 1.法律是首要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合 首要規(guī)則 對(duì)社會(huì)成員設(shè)定義務(wù)、責(zé)任 次要規(guī)則 授予權(quán)利（權(quán)力） （承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則、審判規(guī)則） 首要規(guī)則民法、刑法 次要規(guī)則“規(guī)則的規(guī)則”憲法 1.法律是首要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合 首要規(guī)則 對(duì)社會(huì)成員設(shè)定義務(wù)、責(zé)任 次要規(guī)則 授予權(quán)利（權(quán)力） （承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則、審判規(guī)則） 不確定性、不成體系性 靜態(tài)性 低效性 審判規(guī)則 改變規(guī)則 承認(rèn)規(guī)則 第二節(jié) 現(xiàn)代分析法學(xué) 二、哈特的新分析法學(xué)（二）主要觀點(diǎn) 2.法律和道德 “無(wú)必然聯(lián)系” 法律和道德既有聯(lián)系又有區(qū)別 任何法律都會(huì)受到一定社會(huì)集團(tuán)道德和傳統(tǒng)道德的影響。 不能因?yàn)榉刹环系赖戮头裾J(rèn)其作為法律的特性。 第九章 社會(huì)學(xué)法哲學(xué)第一節(jié) 概 述 一、產(chǎn)生背景 19C末在社會(huì)學(xué)的影響下，在批判分析法學(xué)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的一種實(shí)證主義法學(xué)思潮。 （一）日益突出的社會(huì)問(wèn)題和社會(huì)矛盾，促使西方人的價(jià)值觀念發(fā)生了轉(zhuǎn)變。 個(gè)人本位社會(huì)本位 經(jīng)濟(jì)干預(yù)、社會(huì)立法、福利國(guó)家 “法律社會(huì)化” 第九章 社會(huì)學(xué)法哲學(xué)第一節(jié) 概 述 一、產(chǎn)生背景 （二）社會(huì)學(xué)作為一門(mén)新科學(xué)的廣泛傳播 法國(guó)的孔德、英國(guó)的斯賓塞 二、社會(huì)學(xué)法哲學(xué)的產(chǎn)生發(fā)展及分支學(xué)派 二、社會(huì)學(xué)法哲學(xué)的產(chǎn)生發(fā)展及分支學(xué)派 德國(guó) 耶林 1782 法律目的論 奧地利 埃利希 “活的法” living law 利益法學(xué) 歐洲支派 自由法學(xué) 社會(huì)連帶法學(xué) 斯堪的納維亞的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué) 實(shí)用主義法學(xué) 美洲支派 現(xiàn)實(shí)主義法學(xué) 行為主義法學(xué) 第一節(jié) 概 述 二、社會(huì)學(xué)法哲學(xué)的產(chǎn)生發(fā)展及分支學(xué)派 1.利益法學(xué) 創(chuàng)始人 菲利普?赫克 德國(guó)杜賓根大學(xué)教授 法律解釋與利益法學(xué) 利益法學(xué)、法哲學(xué)與利益法學(xué) 2.自由法學(xué) 創(chuàng)始人埃利希 ，法若尼、德坎特羅維奇 法官“自由裁量權(quán)”，促使“利益”平衡 第一節(jié) 概 述 二、社會(huì)學(xué)法哲學(xué)的產(chǎn)生發(fā)展及分支學(xué)派 3.社會(huì)連帶法學(xué) 法 狄驥根據(jù)杜爾克姆的社會(huì)學(xué)理論創(chuàng)立 4.斯堪的納維亞的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué) （北歐法學(xué)、烏普薩拉學(xué)派） 社會(huì)心理學(xué)法學(xué)的分支 創(chuàng)始人 A? 海耶斯特勒姆 第一節(jié) 概 述 二、社會(huì)學(xué)法哲學(xué)的產(chǎn)生發(fā)展及分支學(xué)派 5.實(shí)用主義法學(xué) 美國(guó)實(shí)用主義哲學(xué)和社會(huì)學(xué)法學(xué)結(jié)合的產(chǎn)物 創(chuàng)始人 霍姆斯（Olive Wendell Holmes） 代表人 龐德 “法律是人們對(duì)法院實(shí)際上將作什么的預(yù)言?！?霍姆斯 第一節(jié) 概 述 二、社會(huì)學(xué)法哲學(xué)的產(chǎn)生發(fā)展及分支學(xué)派 6.現(xiàn)實(shí)主義法學(xué) 從實(shí)用主義法學(xué)中分化出來(lái)的社會(huì)心理法學(xué)分支 司法行政行為 法官的心理活動(dòng) 代表人 弗蘭克、盧埃林、卡多佐 二、社會(huì)學(xué)法哲學(xué)的產(chǎn)生發(fā)展及分支學(xué)派 7.行為主義法學(xué)（behavioral jurisprudence） 是在行為主義政治學(xué)影響下，由現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)分支出來(lái)的一個(gè)支派。 用計(jì)算機(jī)和高等數(shù)學(xué)為工具，對(duì)法官行為進(jìn)行測(cè)算，故又稱(chēng)“計(jì)量法學(xué)”。 G?Sehbuert 舒伯特 司法行為的量的分析 R?Lawlor 勞勒 計(jì)算機(jī)能作什么：司法判 決的分析和預(yù)測(cè) D?Daneilsk 達(dá)勒斯基 比較司法行為 第一節(jié) 概 述 二、社會(huì)學(xué)法哲學(xué)的產(chǎn)生發(fā)展及分支學(xué)派 美 Donald?J?Black （布萊克） 法行為學(xué) Nonet（諾內(nèi)特） Selznick（塞爾茲尼克） 法律社會(huì)學(xué) 轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì) 德 盧曼 Luhmamnn 系統(tǒng)論法學(xué) 美 霍貝爾 法人類(lèi)學(xué) 原始人的法（初民的法律） 經(jīng)濟(jì)分析法學(xué) 第九章 社會(huì)學(xué)法哲學(xué)第一節(jié) 概 述 三、社會(huì)學(xué)法學(xué)的地位 （一）作為對(duì)19C分析法學(xué)的批判，使人們對(duì)法律的研究由“靜態(tài)”“動(dòng)態(tài)”，不僅關(guān)注“法律是什么”，還看重從法律條文實(shí)際的社會(huì)效果。 （二）開(kāi)辟了新的研究領(lǐng)域，引入社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、生物學(xué)、數(shù)學(xué)等；開(kāi)拓了人類(lèi)思考法律、法學(xué)問(wèn)題的新途徑。 第九章 社會(huì)學(xué)法哲學(xué)第二節(jié) 霍姆斯和龐德的實(shí)用主義法哲學(xué) 一、霍姆斯的法哲學(xué) （一）生平與著作 Oliver Wendell Holmes 18141935 實(shí)用主義法哲學(xué)創(chuàng)始人 普通法1881 法學(xué)論文集1920 法律的道路 （張千帆譯 南京大學(xué) 法律評(píng)論2000年秋季號(hào)） 第九章 社會(huì)學(xué)法哲學(xué)第二節(jié) 霍姆斯和龐德的實(shí)用主義法哲學(xué) 一、霍姆斯的法哲學(xué) （二）霍姆斯的實(shí)用主義法哲學(xué) “我所說(shuō)的法律，就是指法院事實(shí)上將做什么的預(yù)言，而絕不是其他什么空話?！?真正的法律是社會(huì)實(shí)際，且應(yīng)在社會(huì)力量的推動(dòng)下不斷發(fā)展、演變。 “法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)?！?第二節(jié) 霍姆斯和龐德的實(shí)用主義法哲學(xué)二、龐德的實(shí)用主義法哲學(xué) （一）生平及著作 Roscoe Pound 法學(xué)肆言（雷沛鴻譯 商務(wù)印書(shū)館 1934） 社會(huì)學(xué)法學(xué)的范圍和目的 普通法精神（唐前宏等 譯法律出版社 2001） 通過(guò)法律的社會(huì)控制? 法哲學(xué)導(dǎo)論 法律的任務(wù) 法律史解釋?zhuān)ㄠ囌齺?lái)譯 （沈宗靈等譯 商務(wù)1984） 中國(guó)法制出版社 2002） 第二節(jié) 霍姆斯和龐德的實(shí)用主義法哲學(xué) 二、龐德的實(shí)用主義法哲學(xué) （二）龐德的主要觀點(diǎn) 1.法的概念和構(gòu)成 事物的規(guī)律或定律 law 由哲學(xué)或倫理研究引發(fā)的法律原理 （調(diào)節(jié)行為的規(guī)則、權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)） 實(shí)在法 positive law 二、