未注冊馳名商標(biāo)的司法保護(hù).doc

未注冊馳名商標(biāo)的司法保護(hù) 未注冊馳名商標(biāo)是馳名商標(biāo)的重要組成部分，雖然在立法上對之作出了原則的規(guī)定，但是對于未注冊馳名商標(biāo)在司法上是否需要保護(hù)，為什么要進(jìn)行保護(hù)以及怎樣進(jìn)行保護(hù)，一直存在分岐，制度供給明顯不足。本文擬對此進(jìn)行研究：一. 未注冊馳名商標(biāo)司法保護(hù)的淵源（一） 國際公約對未注冊馳名商標(biāo)司法保護(hù)的規(guī)定 1.保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定 關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定中，保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約第六條之二規(guī)定：“（1）本聯(lián)盟各國承諾，如本國法律允許，應(yīng)依職權(quán)或者應(yīng)有關(guān)當(dāng)事人的請求，對商標(biāo)注冊國或使用國主管機(jī)關(guān)認(rèn)為在 該國已經(jīng)屬于有權(quán)享受本公約利益的人所有而馳名，并且用于相同或類似商品的商標(biāo)構(gòu)成復(fù)制，仿制或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標(biāo)，拒絕或者取消注冊，并且禁止使用。這些規(guī)定，在商標(biāo)的主要部分構(gòu)成對上述馳名商標(biāo)的復(fù)制或仿制，易于產(chǎn)生混淆時，也應(yīng)適用?！睆谋疽?guī)定可以看出，第一，本公約保護(hù)的馳名商標(biāo)，意指未在本國注冊的外國馳名商標(biāo)。如果外國的馳名商標(biāo)已經(jīng)在本國獲得注冊，自然獲得本國的保護(hù)。第二.受保護(hù)的外國馳名商標(biāo)雖然未在本國取得注冊，但是必須在本國使用當(dāng)中，換句話說，沒有在本國使用的證據(jù)，未注冊的馳名商標(biāo)將無法獲得本公約的保護(hù)。第三，未注冊的馳名商標(biāo)只能在同類（相同或類似）商品獲得保護(hù)。保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約對 馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)的亮點(diǎn)就在于：突破了商標(biāo)專用權(quán)的地域原則和注冊原則，有權(quán)成員國之間相互保護(hù)未在本國注冊的外國馳名商標(biāo)。 2.TRIPS協(xié)議關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定 TRIPS協(xié)議關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)范圍的規(guī)定主要體現(xiàn)在第十六條的第二款。該款規(guī)定：“確認(rèn)某商標(biāo)是否是馳名商標(biāo)，應(yīng)顧及有關(guān)公眾對其知曉程度，包括在成員地域內(nèi)宣傳該商標(biāo)而使公眾知曉的程度.”該款規(guī)定提供了馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：即判斷一個商標(biāo)是否屬于馳名商標(biāo)，與其是否注冊無關(guān)，甚至無需考慮該商標(biāo)在被請求保護(hù)國是否有所使用，著重應(yīng)當(dāng)考慮的是是否有通過大量的廣告媒體宣傳，達(dá)到相關(guān)公眾的知曉程度。換句話說，對于馳名商標(biāo)的認(rèn)定基本條件，包括行業(yè)要求，地域要求，而沒有使用要求。雖然TRIPS協(xié)議第十六條的第三款對馳名商標(biāo)的保護(hù)突破了商品的類別，但是又同時把垮類保護(hù)僅限于注冊馳名商標(biāo)。換句話說，對于未注冊的馳名商標(biāo)仍然限于同類的商品上。（二） 兩大法系國家商標(biāo)法對未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定英美法系國家在商標(biāo)權(quán)的獲得上，采用依使用或依注冊均可獲得商標(biāo)專用權(quán)的混合原則。因此不僅未注冊的馳名商標(biāo)，甚至一般的 未注冊商標(biāo)都可以獲得保護(hù)。在英國商標(biāo)注冊均實(shí)行兩部制即A部和B部。其中，對于A部注冊的商標(biāo)，如果有人在7年內(nèi)能向注冊局證明自己是該商標(biāo)的最早使用人，并經(jīng)注冊局裁定，則該商標(biāo)的所有權(quán)便屬于最早使用人，但有例外情形。在美國。傳統(tǒng)上商標(biāo)權(quán)只能通過使用獲得。大陸法系國家，多以注冊主義作為其商標(biāo)取得的基本原則，在商標(biāo)權(quán)的獲得上，以注冊作為商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生要件。這意味著，未注冊商標(biāo)很難獲得商標(biāo)法上的保護(hù)，但是公眾周知的未注冊馳名商標(biāo)例外，普遍對其提供特殊保護(hù)。其中德國商標(biāo)法還明文規(guī)定了對未注冊商標(biāo)的直接保護(hù)。 （三）我國商標(biāo)立法及其司法實(shí)踐關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定 我國是實(shí)行注冊商標(biāo)制國家，商標(biāo)法修改以前沒有關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的明確規(guī)定。直到2001年我國新商標(biāo)法第十三條第一款才明確保護(hù)未注冊馳名商標(biāo)。該條第一款規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制.摩仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用?！霸摽蠲鞔_規(guī)定把對于未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)限定在相同或者類似商品上，如果垮類則不會獲得保護(hù)。2003年6月1日實(shí)施的馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定第二條規(guī)定：本規(guī)定中的馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾知曉并 享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)?！翱梢娫撘?guī)章已經(jīng)不再要求馳名商標(biāo)必須是注冊商標(biāo)。該規(guī)章的實(shí)施建立起了通過行政認(rèn)定未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的基本方式。 但是，最高法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第二十二條第一款規(guī)定的通過司法途徑認(rèn)定的馳名商標(biāo)仍然必須是注冊商標(biāo)。該解釋的文義“可以對涉及的注冊商標(biāo)是否馳名依法做出認(rèn)定”，對于人民法院認(rèn)定是否馳名做出了明確的范圍限制，即只能夠在“注冊商標(biāo)”的范圍內(nèi)做出認(rèn)定。最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第二條規(guī)定：“復(fù)制，摩仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)或其重要部分，在相同或者類似商品上作為商標(biāo)使用，容易導(dǎo)致混淆的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害的民事法律責(zé)任，而不存在適用其他民事法律責(zé)任的問題?！边@是關(guān)于侵犯未注冊馳名商標(biāo)的民事法律責(zé)任的后果的規(guī)定，但是其救濟(jì)手段僅僅限于停止侵害，而沒有賠償損失在內(nèi)的其他救濟(jì)。由此可見，雖然隨著包括新商標(biāo)法在內(nèi)的一系列的商標(biāo)法律法規(guī)的實(shí)施，我國在對未注冊馳名商標(biāo)提供保護(hù)的問題上還存在一系列的問題和缺陷。二. 未注冊馳名商標(biāo)司法保護(hù)的法理分析 （-）對未注冊馳名商標(biāo)繼續(xù)司法保護(hù)適是其私權(quán)性質(zhì)的本質(zhì)要求 我國是實(shí)行注冊商標(biāo)制國家，長期以來堅(jiān)持注冊形成商標(biāo)權(quán)利的觀點(diǎn)。在這一慣性思維下，使用未注冊馳名商標(biāo)的使用人不能據(jù)使用事實(shí)形成民事權(quán)利，由此未注冊馳名商標(biāo)不應(yīng)得到保護(hù)是理所當(dāng)然的。這種錯誤的觀點(diǎn)不僅背離了生動的客觀事實(shí)，而且與巴黎公約和TRIPS協(xié)議的規(guī)定相矛盾。一個商標(biāo)馳名與否，是一種客觀事實(shí)，而與是否注冊無關(guān)。未注冊的馳名商標(biāo)凝聚了經(jīng)營者的智力創(chuàng)造和經(jīng)營成果。從設(shè)計(jì)使用到廣告推廣，其所有人為之付出了艱辛的勞動，傾注了大量的心血，從而才是該商標(biāo)擁有了良好的商業(yè)信譽(yù)，成為消費(fèi)者信賴的商品品質(zhì)的保證，這些正是知識產(chǎn)權(quán)法及其他相關(guān)法律所保護(hù)的客體。相關(guān)公眾對某商標(biāo)歸屬于商標(biāo)使用人如果產(chǎn)生了合理信賴，及反映了該商標(biāo)使用人享有對該商標(biāo)事實(shí)上的利益，這種利益是合法的，應(yīng)受到法律保護(hù)，如果絕對堅(jiān)持“不注冊不保護(hù)”的原則，則無法制止針對未注冊馳名商標(biāo)的侵害問題，就可能出現(xiàn)不公平的結(jié)果。使用未注冊馳名商標(biāo)不能形成民事權(quán)利的觀點(diǎn)明顯與巴黎公約和TRIPS協(xié)議的規(guī)定相矛盾，因?yàn)閺倪@兩個關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的國際條約看，它規(guī)定的應(yīng)受到擴(kuò)大保護(hù)的馳名商標(biāo)當(dāng)然包括在先使用未注冊馳名商標(biāo)，這在理論上是不存在爭議的。在這一點(diǎn)上，我國商標(biāo)法第十三條第一款作了與之一致的規(guī)定。對未注冊馳名商標(biāo)進(jìn)行司法認(rèn)定保護(hù)是其私權(quán)性質(zhì)的本質(zhì)要求。（二） 對未注冊馳名商標(biāo)繼續(xù)司法保護(hù)是公平，效率價值的體現(xiàn) 公平.效率是法的基本價值。一個商標(biāo)從不知名的普通商標(biāo)成長位在相關(guān)公眾中具有非常高知名度的馳名商標(biāo)，是經(jīng)營者投入巨大人力.財力.物力，苦心經(jīng)營的結(jié)果。鑒于我國在商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域采取的是注冊取得原則，因此未注冊商標(biāo)的成長和馳名比注冊商標(biāo)更為艱難。同理，未注冊的馳名商標(biāo)比注冊的馳名商標(biāo)更易受到侵權(quán)，而侵權(quán)的后果也更大。如果未注冊馳名商標(biāo)僅僅因未能注冊而不受法律上的保護(hù)，無異于否定其在經(jīng)濟(jì)生活中的特殊存在價值。允許他人通過注冊而輕易獲取獨(dú)占和排他的權(quán)利，剝奪了原使用權(quán)人繼續(xù)使用的資格，或者允許他人通過仿冒“搭便車”，獲取不當(dāng)?shù)睦妫加羞`公平的原則。 對于馳名商標(biāo)的認(rèn)定，我國在采取行政認(rèn)定方式的同時采用司法認(rèn)定途徑。由于未注冊商標(biāo)受到侵害，通過行政認(rèn)定馳名商標(biāo)尋求保護(hù)，無疑會耗費(fèi)很長時間，這不符合效率的原則。現(xiàn)在隨著商標(biāo)申請量大幅度上升，注冊申請被提出異議的數(shù)量越來越多，并且出現(xiàn)利益商標(biāo)異議惡意阻止他人注冊的現(xiàn)象。但一旦啟動異議程序以后，一件商標(biāo)在申請程序可能面臨兩裁兩審，一拖數(shù)年時間無法獲得注冊。與行政程序認(rèn)定馳名商標(biāo)相比，司法認(rèn)定馳名商標(biāo)具有程序簡便，認(rèn)定時間短等特點(diǎn)，配合商標(biāo)維權(quán)案件同時進(jìn)行，對受侵權(quán)企業(yè)具有較好的維權(quán)效果。2006年4月，內(nèi)蒙古呼和浩特市中級人民法院對蒙牛乳業(yè)股份有限公司訴董健軍，白雪公主乳業(yè)有限公司侵權(quán)和不正當(dāng)競爭糾紛一案做出了判決，并對蒙牛集團(tuán)乳飲料上的“酸酸乳”未注冊商標(biāo)進(jìn)行了司法認(rèn)定，認(rèn)定其為馳名商標(biāo)，由此，蒙牛集團(tuán)“酸酸乳”商標(biāo)成為我國第一件司法認(rèn)定的未注冊馳名商標(biāo)。該案對未注冊商標(biāo)的司法認(rèn)定確屬開創(chuàng)先例。三， 未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的司法對策和建議 （一）關(guān)于法院對未注冊馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定權(quán) 人民法院在審理商標(biāo)案件中，可以對涉及的商標(biāo)是否馳名依法作出認(rèn)定，這也是國際通行的慣例。并形成了“被動保護(hù)，個案認(rèn)定”的國際通行原則。值得探討的是，法院應(yīng)否擁有對未注冊商標(biāo)馳名與否的認(rèn)定權(quán)。根據(jù)TRIPS協(xié)議第四十一條和第六十二條，已經(jīng)明確要求對知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)行為實(shí)施司法審查。對于未注冊商標(biāo)認(rèn)定為馳名商標(biāo)，法院仍然要有最終的裁決權(quán)，因此，最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第二十二條沒有將未注冊的馳名商標(biāo)認(rèn)定納入司法審查范疇實(shí)屬一法律漏洞。從制度設(shè)計(jì)上看，一個未注冊商標(biāo)是否構(gòu)成未注冊馳名商標(biāo)是個事實(shí)狀態(tài)問題。法院認(rèn)定馳名商標(biāo)，是對一種事實(shí)狀態(tài)問題做出的判斷和認(rèn)定。司法特有的證據(jù)規(guī)則和訴訟程序機(jī)制使得法院在查明未注冊商標(biāo)是否具備未注冊馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時比行政認(rèn)定更有優(yōu)勢，而且司法認(rèn)定未注冊商標(biāo)是否是馳名商標(biāo)比起行政程序認(rèn)定具有效率高，認(rèn)定時間短的特點(diǎn)。因此，賦予法院對未注冊商標(biāo)馳名與否的認(rèn)定權(quán)既符合法理也是國際通行的慣例?？上驳氖?，一些地方法院已經(jīng)積極的開始了行動，在審判活動中把具有較高知名度的未注冊商標(biāo)認(rèn)定為馳名商標(biāo)，取得良好的社會效果。實(shí)踐中，2000年上半年北京市第二中級人民法院審理并判決的荷蘭英特艾基有限公司訴北京國網(wǎng)信息有限公司域名侵權(quán)一案中，就認(rèn)定當(dāng)時還未在中國注冊的英特艾基為馳名商標(biāo)；2006年4月，內(nèi)蒙古呼和浩特市中級人民法院對蒙牛集團(tuán)乳飲料上的“酸酸乳”未注冊商標(biāo)進(jìn)行了司法認(rèn)定，認(rèn)定其為馳名商標(biāo)。應(yīng)該指出的是，法院認(rèn)定商標(biāo)馳名與否的出發(fā)點(diǎn)在于突破普通商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，因此主要在依賴普通商標(biāo)權(quán)的規(guī)定不能制止侵權(quán)行為是，才存在由法院認(rèn)定的必要。其必要情形為：請求停止侵害未注冊馳名商標(biāo)的同類保護(hù)，且侵權(quán)指控成立的情形。如果脫離認(rèn)定案件事實(shí)的立法本意甚至刻意制造糾紛以獲得馳名商標(biāo)的認(rèn)定，就會使 馳名商標(biāo)認(rèn)定制度異化，勢必產(chǎn)生一系列不良后果和負(fù)面影響。（一） 關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 在2001年修改的商標(biāo)法第十四條中規(guī)定了“認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（一）相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度；（二）該商標(biāo)使用的持續(xù)時間；（三）該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（四）該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；（五）該商標(biāo)馳名的其他因素。”結(jié)合目前的立法和司法實(shí)踐，我認(rèn)為法院在認(rèn)定未注冊馳名商標(biāo)時應(yīng)考慮以下幾個具體條件：1. 該商標(biāo)在相關(guān)公眾中被認(rèn)知的程度。體現(xiàn)在即使沒有指出其標(biāo)識的具體商品或服務(wù)時，也能時相關(guān)公眾與特定的出處相聯(lián)系。2. 該商標(biāo)持續(xù)使用的時間起碼在三年以上。馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定第三條關(guān)于認(rèn)定馳名商標(biāo)時當(dāng)事人應(yīng)提供使用該商標(biāo)主要產(chǎn)品近三年銷售記錄的規(guī)定就影含了這樣的立法本意。3. 該商標(biāo)持續(xù)使用的范圍以及使用該商標(biāo)的商品涉及的區(qū)域應(yīng)及于全國大部分地區(qū)。4. 該商標(biāo)的廣告投入應(yīng)有較具體的數(shù)額，同時應(yīng)考慮對該商標(biāo)宣傳的持續(xù)時間，范圍，即媒體等級。5. 使用該商標(biāo)的商品的市場價格或營業(yè)收入。6. 該商標(biāo)被故意仿冒侵權(quán)的情況。仿冒他人商標(biāo)非法分享權(quán)利人的利益，是對仿冒行為的經(jīng)濟(jì)解釋。（二） 對未注冊馳名商標(biāo)的侵權(quán)司法救濟(jì) 在對未注冊的馳名商標(biāo)保護(hù)問題上，我國新商標(biāo)法第十三條第一款規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用?！痹摽蠲鞔_保護(hù)未注冊馳名商標(biāo)并把對于未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)限定于相同或者類似商品上，如果垮類則將不能獲得保護(hù)。但是我國新商標(biāo)法及商標(biāo)法實(shí)施條例都系統(tǒng)的規(guī)定了注冊商標(biāo)的救濟(jì)方式，而均未規(guī)定對侵犯未注冊馳名商標(biāo)的法律后果。這一立法缺陷，將導(dǎo)致未注冊馳名商標(biāo)受到侵犯后，法院陷于無法可依的困境。這顯然不利于司法審判當(dāng)中保護(hù)處于”弱勢地位“的未注冊馳名商標(biāo)。2002年最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第二條規(guī)定：“復(fù)制，摩仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)或其重要部分，在相同或者類似商品上作為商標(biāo)使用，容易導(dǎo)致混淆的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害的民事法律責(zé)任，而不存在適用其他民事法律責(zé)任的問題?！边@是關(guān)于侵犯未注冊馳名商標(biāo)的民事法律責(zé)任的后果的規(guī)定，但是其救濟(jì)手段僅僅限于停止侵害，而沒有賠償損失在內(nèi)的其他救濟(jì)。. 未注冊馳名商標(biāo)之上承載著巨大的商譽(yù)，因此更容易未侵權(quán)者所利用。侵權(quán)者為了獲取非法利益，往往會將他人的未注冊馳名商標(biāo)在相同.類似甚至不同類別的商品.服務(wù)上加以使用，從而使公眾對商品或服務(wù)的來源予以混淆，損害未注冊馳名商標(biāo)持有人的利益和消費(fèi)者的利益。面對這一嚴(yán)重的侵權(quán)行為，常常有未注冊馳名商標(biāo)權(quán)人投入了大量的人力，物力和時間打了兩年的官司，結(jié)果僅僅得到一個要求侵權(quán)者承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任的判決結(jié)果。而形成鮮明對照的是，侵權(quán)者在訴訟塵埃落定之前，早已通過侵權(quán)賺得盆滿缽滿，得到最多的處罰就是停止侵害。不僅沒有任何損失，而且侵權(quán)使他獲得更大的利益。這種判決結(jié)果根本沒有起到對違法者應(yīng)有的制裁效果，反而使受害者遭到更大的損失，這違背了法律的公平正義價值。因此對于惡意侵犯未注冊馳名商標(biāo)的行為人，僅僅有停止侵害的法律制裁使不夠的，必須像對待保護(hù)注冊的馳名商標(biāo)一樣，增加包括賠償損失在內(nèi)的其他民事法律責(zé)任，甚至刑事法律責(zé)任。建議在最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第二條規(guī)定的法律后果部分，增加規(guī)定侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)包括停止侵害，賠償損失在內(nèi)的民事法律責(zé)任。同時在商標(biāo)法修改使，對這一問題做出回應(yīng)。（