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談格式合同中的“最終解釋權(quán)”條款作者：潘傳平 吳可嘉內(nèi)容提要隨著我國市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，格式條款憑借其自身的特點與價值在各個行業(yè)得到廣泛應(yīng)用，促進社會經(jīng)濟繁榮的同時也帶來了不少負(fù)面影響。其中，不平等格式條款的泛濫已經(jīng)影響到社會大多數(shù)人的利益，而我國的立法、司法、行政及社會機制對其都沒有起到有效的規(guī)制作用。本文首先對“最終解釋權(quán)”條款這一廣泛存在于商品促銷廣告中的不平等格式條款的特點和本質(zhì)等進行了全面分析，進而對其規(guī)制現(xiàn)狀和存在的缺陷進行了系統(tǒng)描述，并在此基礎(chǔ)上對其規(guī)制制度的健全和規(guī)制體系的完善提出了建議。 關(guān)鍵詞格式合同 最終解釋權(quán) 性質(zhì) 規(guī)制 一、問題的提出 （一）商家附加“最終解釋權(quán)”條款的用意 目前，消費領(lǐng)域中存在著大量侵害消費者合法權(quán)益的不平等的格式條款，一些商家頻繁利用這類格式條款，逃避法定義務(wù)、減免法律責(zé)任，引起消費者的強烈不滿。其中越來越引人關(guān)注的，當(dāng)屬“最終解釋權(quán)”條款，即商品促銷廣告中最流行的用語？“本店（商場）對促銷活動內(nèi)容擁有最終解釋權(quán)”。1 在商品促銷廣告中用格式條款的形式聲明最后的解釋權(quán)歸其所有，這一作法不僅為許多商家所樂于采用，而且使“最終解釋權(quán)”發(fā)展成為了許多行業(yè)業(yè)內(nèi)約定俗成的一個用語。商家們認(rèn)為，舉辦促銷活動，如果不聲明保留“最終解釋權(quán)”，遭遇糾紛時，就會陷入無法擺脫的被動境地。甚至還有人稱，“最終解釋權(quán)”條款是專門為對付那些投機取巧、專鉆空子的消費者而采取的一種“自我保護措施”。 2 乍聽這一說法，會覺得頗有幾分道理，但事實并不是那么簡單。為突出促銷目的，商家往往把“打折”、“優(yōu)惠”、“贈送”等內(nèi)容在報紙、電視、廣播等媒體上大肆宣傳，為達到從視覺、聽覺上刺激消費者感官的效果，其宣傳內(nèi)容總能理解成多種意思。而消費者往往是在購買商品（或接受服務(wù)）后，才知道自己對廣告的理解不能和商家對廣告的解釋達成一致。這時，商家用最小字體，寫在商品促銷廣告最不起眼的地方的“最終解釋權(quán)”條款將被推到前臺，熟練地套用一句：“既然在合同中已明確約定了活動最終解釋權(quán)的歸屬，就應(yīng)按照約定內(nèi)容執(zhí)行?！币耘懦M者的理解，堅持符合自己利益的解釋，從而保住自己的既得利益。商家這種做法， 等于從一開始就和消費者簽訂了一個不平等的合同， 將自己置于一個強勢地位，一切自己說了算，鉆法律空子的同時也愚弄了消費者。 可見，大多數(shù)商家在商品促銷合同中用格式條款形式保留“最終解釋權(quán)”，意圖在于使“最終解釋權(quán)”被賦予某種事先約定的契約效力，從而在與消費者發(fā)生合同爭議時，減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。 （二） “最終解釋權(quán)”的界定 從文學(xué)角度看，“最終解釋權(quán)”一詞的字面意思很簡單：“最終”是指最后、末了，再沒有回旋余地。“解釋”是指說明含義、原因、理由等?！白罱K解釋權(quán)”就是，最后的說明含義、原因、理由的權(quán)力。但從法律角度來講，“最終解釋權(quán)是一個涵蓋多領(lǐng)域的比較復(fù)雜的概念，包括司法最終解釋權(quán)、學(xué)術(shù)最終解釋權(quán)、行政最終解釋權(quán)以及民間最終解釋權(quán)等?！?3目前，我國有關(guān)法律并沒有對本文所提到的對商品促銷廣告中的“最終解釋權(quán)”這一概念作出明確解釋，而我國學(xué)術(shù)界對它也沒有比較明確界定。筆者對這一概念的理解是：商品促銷廣告中的“最終解釋權(quán)”，是指在商品促銷廣告的內(nèi)容存在漏洞或者當(dāng)事人對商品促銷廣告內(nèi)容的理解產(chǎn)生分歧的場合，對漏洞或爭議內(nèi)容作出最后決斷性說明的權(quán)力。 （三）商家“最終解釋權(quán)”條款的性質(zhì) “所謂格式條款，是指為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款，又稱標(biāo)準(zhǔn)合同、標(biāo)注條款、格式合同等。” 4典型的格式條款主要存在于郵電、鐵路等壟斷性行業(yè)，在不存在壟斷性的行業(yè)，如商品零售業(yè)，為了簡化交易，節(jié)約時間，某些情況下也會使用格式條款。 商品促銷廣告的內(nèi)容是商家預(yù)先擬定、由其單方提供、未經(jīng)與消費者協(xié)商、不允許消費者予以修改或補充并且將反復(fù)適用于不特定公眾的，具有格式條款的一些主要特點，一般被認(rèn)定為格式條款。因此，商家在其商品促銷廣告中聲明保留“最終解釋權(quán)”的條款就屬于格式條款。 （四）“最終解釋權(quán)”條款侵犯了消費者的哪些合法權(quán)益 “最終解釋權(quán)”條款給了商家一個無限大推卸責(zé)任的空間，深入究之，商家這一行為著實侵害了消費者的諸多合法權(quán)益。 我國消費者權(quán)益保護法第7條到第15條，規(guī)定了消費者的九項權(quán)利，概括起來包括：人體健康和人身安全不受損害的權(quán)利；知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利；自主選擇商品或者接受服務(wù)的權(quán)利；公平交易的權(quán)利；獲得補償、賠償?shù)臋?quán)利；依法成立維護自身合法利益的社會團體的權(quán)利；接受有關(guān)消費和消費者權(quán)益保護方面知識的權(quán)利；人格尊嚴(yán)、民俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利；對商品和服務(wù)以及保護消費者權(quán)益工作進行監(jiān)督的權(quán)利。正是基于這些權(quán)利，在法律的保護下，消費者有權(quán)作出一定的行為或者要求他人作出一定行為以實現(xiàn)其權(quán)利。 商家在商品促銷廣告中提出種種誘人的、似是而非的優(yōu)惠條件，待沖著優(yōu)惠條件去購物的消費者跌入消費陷阱后，仗著隱匿其中的“最終解釋權(quán)”條款免除其法律責(zé)任的行徑，無疑侵犯了消費者知悉真情的權(quán)利、公平交易的權(quán)利、獲得賠償?shù)臋?quán)利和對商品和服務(wù)進行監(jiān)督的權(quán)利。 二、“最終解釋權(quán)”條款的性質(zhì)以及“最終解釋權(quán)”的歸屬 （一）“最終解釋權(quán)”條款是否具有法律效力 商家以格式條款形式設(shè)立“最終解釋權(quán)”是否合法、有效，這涉及到合同法的相關(guān)內(nèi)容。 格式條款在訂立的時候如果未與對方進行必要的協(xié)商，從而使制定者為了自身的利益，在制定條款時盡量使自己的權(quán)利較多、責(zé)任更少，很容易造成對相對方利益的侵害。為了防止格式條款的濫用及當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的不平等，合同法對格式條款的使用進行了法律限制。 1、規(guī)定了格式條款的使用義務(wù) 按照合同法第39條的規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！边@一規(guī)定要求提供格式條款的一方遵循公平原則，對使用格式條款的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡到合理的提請注意和說明義務(wù)。 公平原則是合同當(dāng)事人所必須遵循的基本原則。所謂公平原則，是指在合同的訂立和履行過程中，要以公平觀念來調(diào)整合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。公平觀念表現(xiàn)為“于利益不自取過多而與人過少，于損害亦不自取過少而與人太多” 5，是指以利益是否均衡作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)來確定當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，追求公正與合理的目標(biāo)。在合同法中，公平原則要求當(dāng)事人之間公正合理地確立相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，從而排斥制定格式合同一方憑借其優(yōu)勢對另一方當(dāng)事人合法權(quán)益的侵害，而要求格式條款提供方對其相對人盡到合理的提請注意和說明義務(wù)就是遵循公平原則的表現(xiàn)。 說明義務(wù)很容易理解，那怎樣才算盡到了提請注意義務(wù)？首先，格式條款本身所使用的語言必須清楚、明白。其次，應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請注意，例如進行有針對性的個別提醒。再次，提請注意必須達到相當(dāng)程度，即足以使相對人注意到有免除或減輕商家責(zé)任的條款存在。最后，提請注意義務(wù)的履行必須是在合同訂立完成之前，因為只有在合同訂立之前提示，消費者才能夠?qū)κ欠裼喠⒑贤鞒稣鎸嵉囊馑急硎尽?商品促銷廣告多言語含糊，商家事先于廣告隱蔽位置聲明自己享有“最終解釋權(quán)”，欲在消費者消費之后做出“最終解釋”的行為，明顯沒有盡到提請注意的義務(wù)，違背了公平原則，違反了合同法第39條的規(guī)定。 2、規(guī)定了格式條款的無效情形。 根據(jù)我國合同法第40、52、53條的規(guī)定，具有下列情形的格式條款無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定；（6）造成對方人身傷害的免責(zé)條款；（7）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的；（8）提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的。 商家的“最終解釋權(quán)”條款屬于其中“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的”情形，嚴(yán)重違反了公平原則，合同法第40條對其加以明確規(guī)定并確認(rèn)其無效。 3、規(guī)定了對格式條款的理解發(fā)生爭議時的解釋原則。 合同法第41條，在兼顧雙方利益的基礎(chǔ)上規(guī)定了對爭議格式條款的解釋原則：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”“對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋”相對于“通常理解”，是格式條款的特殊解釋原則，又稱為“疑義利益解釋規(guī)則”或“不利解釋規(guī)則”。此種解釋規(guī)則源于羅馬法“有疑義應(yīng)為表意者不利益”的解釋原則，其后為各國法學(xué)界所接受，并為英美法和大陸法所采用。6 根據(jù)以上規(guī)定，遇到格式條款爭議時，應(yīng)先按照合同法第125條規(guī)定的合同解釋原則7進行通常理解，如果仍有兩種以上解釋，就應(yīng)當(dāng)采用特殊解釋原則進行解釋。其理由非常簡單，格式條款是提供方單方面制定，發(fā)生分歧或者表意不清時，如果又采用有利于提供格式條款一方當(dāng)事人的解釋，對于提供方在簽訂合同時就設(shè)下的合同陷阱則無法避免。因此解釋含義不清的條款應(yīng)首先考慮保護附合方當(dāng)事人的利益。 需要特別指出的是，關(guān)于格式條款特殊解釋規(guī)則的規(guī)定屬于強制性規(guī)定8，不允許當(dāng)事人以約定排除其適用，只要格式條款按照通常理解有兩種以上解釋的，無需任何前提條件，就應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式合同一方的解釋。而如果承認(rèn)商家對其單方提供的合同條款享有有效“最終解釋權(quán)”，則意味著一旦當(dāng)事人雙方對格式條款的理解發(fā)生爭議，應(yīng)以商家單方的解釋為準(zhǔn)，明顯違反這一強制性規(guī)定。 綜上所述，根據(jù)合同法的規(guī)定，商家在商品促銷廣告中所附的“最終解釋權(quán)”條款，顯然違背了公平原則，違反了合同法的強制性規(guī)定，是為無效條款。因此，商家的“最終解釋權(quán)”條款沒有法律依據(jù)，不具備任何法律效力，并不能免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。 （二）“最終解釋權(quán)”的歸屬 1、“解釋”的必要性及其權(quán)利歸屬 商品促銷廣告作為商家推銷自己商品的重要手段，在市場交易中起到舉足輕重的作用，其內(nèi)容必須真實、健康，措辭也應(yīng)注意嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確。根據(jù)消費者權(quán)益保護法第4條和第24條的規(guī)定，對于商品促銷廣告中牽涉消費者利益的宣傳條文，消費者享有知情權(quán)，商家有義務(wù)將其具體內(nèi)容講述清楚，盡量不讓消費者產(chǎn)生誤解。但是，一方面，我國語言文字本身存在著復(fù)雜性、多義性、模糊性和不確定性等特點，對同一詞語、同一句話往往可以作多種解釋；另一方面，現(xiàn)時商家舉辦的商品促銷活動，涉及的商品品種多、操作流程細(xì)，媒體廣告在有限的字?jǐn)?shù)內(nèi)不可能一一說明，要求商品促銷廣告的宣傳內(nèi)容在表述上只能有一種清楚明白、不會產(chǎn)生歧義的理解過于苛刻，從而使對其內(nèi)容進行解釋不可避免。 那么誰對商品促銷廣告內(nèi)容擁有“解釋權(quán)”呢？ 普通合同的訂立需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段，格式合同的訂立也是一樣。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，接受要約的相對人一旦進行承諾，合同便成立。根據(jù)合同法第15條第2款的有關(guān)規(guī)定：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。”商品促銷廣告的內(nèi)容確定，其邀請對象無需與其提供者進一步協(xié)商就可以直接交易的，應(yīng)認(rèn)定為要約。消費者應(yīng)此要約到商家消費即作出承諾，使買賣合同成立，商品促銷廣告內(nèi)容即對雙方都發(fā)生效力。依照我國民法通則、合同法的有關(guān)規(guī)定，此時當(dāng)事人雙方因合同內(nèi)容產(chǎn)生爭議的，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上共同擁有解釋權(quán)，即商品買賣合同成立后，發(fā)現(xiàn)商品促銷廣告內(nèi)容有漏洞或者有歧義，商家和消費者作為合同當(dāng)事人都享有解釋的權(quán)利。商家作為促銷活動規(guī)則的制定者，商品促銷廣告的提供者，行使“解釋權(quán)”不但是一種權(quán)利更是一項義務(wù)。 2、“最終解釋權(quán)”的所屬 由于“最終解釋”的根本目的在于，使商品促銷廣告中不明確、不具體、存在漏洞或歧義的內(nèi)容歸于明確、具體、完善和清晰，使當(dāng)事人間的糾紛得以合理解決。實踐中，商家與消費者協(xié)商解決爭議時，行使“解釋權(quán)”所做的解釋，實質(zhì)上只是當(dāng)事人對合同單方面的理解，對相對方均不具有約束力，根本無法實現(xiàn) “最終解釋”的目的，并不具有法律效力或者說并不具有直接的法律效力。因此，商家與消費者的解釋都不是“最終解釋”。 根據(jù)合同法第128條的規(guī)定，合同爭議的解決，可以通過和解、調(diào)解、仲裁和訴訟的方式。如果當(dāng)事人無法和解，糾紛不能平息，就只有通過在工商部門主持下達成調(diào)解協(xié)議，或者以仲裁、訴訟的方式來最終解決。因此真正能夠達到“最終解釋”目的、具有法律效力的決斷性解釋，只能是工商行政管理機關(guān)、仲裁機關(guān)和人民法院的解釋。因商品促銷廣告有歧義發(fā)生糾紛時，應(yīng)當(dāng)由工商行政管理機關(guān)、仲裁機關(guān)或?qū)徟袡C關(guān)根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定就爭議條款作出具有法律效力的最終解釋以解決糾紛。 可見，商品促銷廣告的“最終解釋權(quán)”應(yīng)當(dāng)歸屬于消費糾紛的解決機構(gòu)？工商行政管理機關(guān)、仲裁機關(guān)或?qū)徟袡C關(guān)。 三、對“最終解釋權(quán)”條款的規(guī)制 近年來，商家在商品促銷廣告中附“最終解釋權(quán)”條款侵害消費者合法權(quán)益的行為，已經(jīng)引起了立法、司法、行政部門的廣泛關(guān)注，甚至是社會各界的普遍的敵視。 “最終解釋權(quán)”條款屬于格式條款，要對商家使用這一條款的行為進行規(guī)制就必須進一步對格式條款進行相應(yīng)規(guī)制。依照我國消費者權(quán)益保護法第 34條的規(guī)定，消費者與商家發(fā)生格式條款爭議時，可通過下列途徑解決：與經(jīng)營者協(xié)商解決；請求消費者協(xié)會協(xié)商解決；向有關(guān)行政部門申訴；根據(jù)與經(jīng)營者達成的協(xié)議提請仲裁機構(gòu)仲裁；向人民法院提起訴訟。由此，我們可以綜合采用立法規(guī)制、司法規(guī)制、行政規(guī)制、社會規(guī)制和自我維權(quán)的手段來健全我國格式條款的規(guī)制機制，建立完善的規(guī)制體系，從而遏制商家利用“最終解釋權(quán)”條款所進行的侵權(quán)行為。以下筆者將從這幾個方面，有重點地進行論述。 （一）立法規(guī)制 所謂立法規(guī)制，是指國家通過立法將某些格式條款，如“最終解釋權(quán)”條款，作為不平等格式條款明確寫進法律，當(dāng)合同中出現(xiàn)此類條款時，宣告無效。 立法規(guī)制中，以實體法規(guī)制格式條款是最有效的方法，也是行政規(guī)制和司法規(guī)制的基礎(chǔ)。國內(nèi)外格式條款立法體例，不外乎兩種形式：“其一是規(guī)制格式條款的有關(guān)規(guī)定散見于各單行法中，并由一部位階較高的法律如民法予以統(tǒng)攝。其二是在有位階較高的法律對格式條款作出抽象規(guī)定之外，又制定出對格式條款予以專門規(guī)范的法規(guī)?！?9我國應(yīng)兼采這兩種立法體例，一是在民事基本法中制定有關(guān)格式條款的一般性、原則性規(guī)定；二是在基本法之外制定格式條款單行法，對格式條款作出詳細(xì)、具體的規(guī)定。 就目前而言，我國規(guī)制格式條款的主要法律依據(jù)是合同法的第39條到41條以及散見于消費者權(quán)益保護法、保險法、海商法中的一些條款。同時，在上海、甘肅等地已相繼出臺上海市合同格式條款監(jiān)督條例、甘肅省合同格式條款管理辦法等地方性法規(guī) 可以說，目前我國法律對于格式條款的規(guī)定存在著嚴(yán)重的缺陷。從立法形式上來看，我國法律對格式條款的規(guī)定散見于多項法律之中，過于簡單化和概括化，沒有共通性的指導(dǎo)原則，很難形成一個有效保護消費者利益的法制體系，一旦發(fā)生法律糾紛，很難做到有法可依。從立法內(nèi)容來看，法律對格式條款的有關(guān)規(guī)定內(nèi)容簡單抽象、可操作性不強，不利于運用法律的杠桿來規(guī)制格式條款，維護公平正義以及保護消費者權(quán)益。例如，存在對格式條款的訂立程序未予規(guī)范；對提供格式條款方不履行法定義務(wù)或者當(dāng)格式條款無效時的處理未予規(guī)定；對不平等格式條款的具體情形未涉及等情況。10正是由于存在上述不足，目前我國法律對格式條款的規(guī)范已不能適應(yīng)日益紛雜的社會經(jīng)濟活動，也難以在行政、司法活動中體現(xiàn)公平與正義的法律價值。 針對目前我國的立法現(xiàn)狀，建議對合同法中關(guān)于格式合同規(guī)制的條文作出司法解釋，其中應(yīng)當(dāng)包括對不平等格式條款如何確定，免除或限制責(zé)任條款的認(rèn)定以及合理提請注意的方式等問題的解釋。并在條件成熟時進行專門立法，通過專門的法律對格式條款進行全盤規(guī)制并為行政規(guī)制及司法規(guī)制奠定基礎(chǔ)。該專門法律需以加大對處于弱勢的一方當(dāng)事人的保護力度，維護合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的對等作為立法宗旨。該專門法律應(yīng)對格式條款及不平等格式條款的定義、格式條款的解釋原則和方法、格式條款行政審查和司法審查的內(nèi)容和程序、不平等格式條款的認(rèn)定和處理等方面作出詳細(xì)、具體的規(guī)定。這一做法不但是近年來多數(shù)國家的通行作法，同時也為實踐證明是較為完備的作法，已成為當(dāng)前各國共同的趨勢。 根據(jù)本文對“最終解釋權(quán)”條款的分析，建議在格式條款單行法中將其明確規(guī)定為不平等格式條款不具備法律效力，并由其提供者承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這一做法，一方面能讓商家從法律上直接認(rèn)識到“最終解釋權(quán)”條款的制定將最終被否定，從而減少這類條款的使用；另一方面能使消費者更清楚的了解“最終解釋權(quán)”條款是侵害其合法權(quán)益的，也能預(yù)知自己進行訴訟的結(jié)果，從而提高消費者尋求司法救濟的積極性。 （二）社會規(guī)制 所謂社會規(guī)制，是指由行業(yè)協(xié)會或消費者協(xié)會等社會團體與相關(guān)企業(yè)協(xié)商確定格式條款的使用、受理投訴、調(diào)解糾紛，向有關(guān)機關(guān)提出管理乃至取締特定格式條款合理化建議，對特定格式條款以自己的名義向法院提起訴訟等。 1、行業(yè)協(xié)會規(guī)制 由各行業(yè)協(xié)會對格式條款進行審查和監(jiān)督的做法在英美法系國家比較盛行，并且達到了良好的效果。但是，由于我國市場經(jīng)濟的現(xiàn)實發(fā)展程度相對較低，各行業(yè)對誠信這一市場活動最高道德準(zhǔn)則的理解和執(zhí)行還很不到位，致使我國建立的一些行業(yè)協(xié)會尚不健全，不可能超然于本行業(yè)的經(jīng)濟利益而為消費者主持公道。因此，用此種方法規(guī)制格式條款在我國目前尚有困難。具體來講，主要存在這樣一些顧慮：“第一，行業(yè)協(xié)會是否有能力承擔(dān)對格式條款的審查和監(jiān)督責(zé)任頗成問題；第二，行業(yè)協(xié)會是否能站在消費者立場與企業(yè)對立存在疑問；第三，行業(yè)協(xié)會是否會為了企業(yè)利益使利用格式條款避法的行為更加惡化?！?1 我國各行業(yè)對誠信原則的理解和執(zhí)行不到位，主要表現(xiàn)在制定格式條款的單方意志性較強。這一點從商家堅持于商品促銷廣告中使用“最終解釋權(quán)”條款就可以看出。而要改變這一局面，首先要使商家認(rèn)識到：通過“最終解釋權(quán)”條款，確實有可能獲得短期利益，在與消費者的關(guān)系中暫時處于強勢地位，但付出的是信譽的流失，從長遠(yuǎn)來看其實并不合算。更進一步，要使商家意識到：保護消費者權(quán)益，實際上也是保護商家的合法權(quán)益；誠信才是根本的經(jīng)營之道。相信在誠信基礎(chǔ)上，建立起健全的、在一定程度上能夠超然于本行業(yè)經(jīng)濟利益之上、能夠主持公道的行業(yè)協(xié)會，對格式條款的規(guī)制必將起到重要作用。 2、消費者協(xié)會規(guī)制 消費者協(xié)會是一個代表消費者群體利益的中介組織，消費者權(quán)益保護法給它的定位是：依法成立的對商品和服務(wù)進行社會監(jiān)督的保護消費者合法權(quán)益的社會團體。該法第32條賦予消費者協(xié)會“受理消費者的投訴”等七大職能，卻沒有對其職能的履行方式作出規(guī)定。這使得消費者協(xié)會一直處于沒有行政職權(quán)，也沒有訴訟主體資格的尷尬境地，在為消費者維權(quán)過程中，常常有心無力。 消費者協(xié)會在面對侵害消費者權(quán)益的行為時，既不能采取行政措施，也不能直接狀告商家，而只能采取調(diào)查、調(diào)解、為消費者提供法律援助、對侵權(quán)行為進行曝光等方式協(xié)助解決，而這些方式都存在著不可避免的弱點。以調(diào)解和“曝光”為例：由于商家的優(yōu)勢地位，及消費者往往耗不起調(diào)解的麻煩，往往只能接受商家并不合理的解決條件；各地方消協(xié)并非都具備足夠的法律素質(zhì)與專業(yè)技術(shù)知識，其不正當(dāng)?shù)摹捌毓狻毙袨?，可能引發(fā)侵犯商家權(quán)利糾紛，而一旦消協(xié)因此而承擔(dān)了敗訴責(zé)任，將產(chǎn)生巨大的不利的社會效果。 除了以上消費者協(xié)會本身的問題，我國對格式條款的規(guī)制還存在以下現(xiàn)狀：首先，當(dāng)前許多不平等格式條款涉及的消費者眾多，對于單個消費者來說受損利益微小，許多消費者不愿花費時間和精力進行訴訟。其次，許多格式條款的不公平性不明顯，普通消費者經(jīng)常自身合法權(quán)益受損而不自知，更談不上有針對性地提起訴訟。再次，相對處于劣勢的消費者在證據(jù)采集與運用上明顯不能與勢力強大的商家對抗。12 因此，為在我國充分發(fā)揮消費者協(xié)會規(guī)制格式條款的作用，建議對嚴(yán)重侵害消費者利益的格式條款，消費者協(xié)會有權(quán)要求格式條款提供方予以糾正，可向所在地工商行政管理機關(guān)提出申請，建議變更該條款或認(rèn)定該條款無效。同時，建議賦予消費者協(xié)會以訴權(quán)，對相關(guān)企業(yè)或工商行政管理機關(guān)的處理結(jié)果不服的，有權(quán)以自己的名義向人民法院起訴，請求法院判決宣告某個行業(yè)、企業(yè)所使用的某個格式條款無效。 相信，專為維護消費者權(quán)益而設(shè)的較普通消費者掌握了更多法律和其他專業(yè)知識的消費者協(xié)會，進行了這樣的改革將更有利于格式條款的規(guī)制，更能夠維護消費者的合法權(quán)益。 不久前，上海消費者協(xié)會率先公開發(fā)布消費提示，對 “最終解釋權(quán)”條款作出明文規(guī)定：“商家的一切解釋，根本不具有法律效力，而一切有損消費者合法權(quán)益的解釋都是無效的”，國內(nèi)其它省市的消費者協(xié)會也將緊隨其后就“最終解釋權(quán)”條款作出規(guī)定。消費者協(xié)會的這一舉動將對“最終解釋權(quán)”條款的規(guī)制起到促進作用。 （三）其他 1、司法規(guī)制 所謂司法規(guī)制，是指人民法院依據(jù)法律的規(guī)定對格式條款進行裁判，肯定或否定其效力的規(guī)制方法。 司法規(guī)制是各國的通例，不但可以保障立法規(guī)制的實效，也是對不平等格式條款最原始和最終極的規(guī)制手段。各國對格式條款的司法規(guī)制主要是通過兩種方式體現(xiàn)出來：“一是直接適用相關(guān)法律，將違反強制性規(guī)定的格式條款裁判為無效；二是通過法律賦予法官的自由裁量權(quán)，根據(jù)法律規(guī)定的彈性條款對格式條款進行解釋，來限制格式合同中不公平的條款?！?3其中，第二種方式是對第一種方式的補充，適用范圍更寬，可以根據(jù)個案的不同，作出靈活的調(diào)整，是控制不公平格式條款的主要方法。 目前，“最終解釋權(quán)”條款在我國大量存在，侵犯了絕大多數(shù)消費者的合法權(quán)益，但真正因“最終解釋權(quán)”條款提起訴訟的消費者卻很少，即便有個別消費者因“最終解釋權(quán)”條款提起訴訟并在訴訟占據(jù)了上風(fēng)，最終也往往以此選擇調(diào)解，獲取賠償。導(dǎo)致這一局面的原因是綜合性的，就司法規(guī)制來講，主要是由于 “最終解釋權(quán)”條款性質(zhì)特殊，法院審判人員適用相關(guān)法律的能力較弱以及處理此類案件的經(jīng)驗較少。為此，建議司法機關(guān)對其審理的格式條款糾紛做盡可能全面的分析；在適用法律時注意體現(xiàn)相關(guān)法律、法規(guī)的立法精神并注意吸取國內(nèi)外處理此類案件的成功經(jīng)驗。 2、行政規(guī)制 所謂行政規(guī)制，是指由行政監(jiān)管機關(guān)對格式條款進行管理，不同行業(yè)的格式條款均要接受行政管理部門的審核、監(jiān)督、修改或撤銷。 行政規(guī)制是對格式條款最早的規(guī)制方法，也是各國現(xiàn)行的普遍做法。在我國規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，維護公平的市場環(huán)境，是國家行政機關(guān)的主要職能，可見對格式條款進行規(guī)制是行政機關(guān)不可推卸的責(zé)任。 對格式條款的行政規(guī)制可分為事先審查和事后監(jiān)督。事先審查是由有關(guān)行政監(jiān)管機關(guān)對格式條款的內(nèi)容在其公開使用前進行審核，將不公平條款遏制于初始。事后監(jiān)督是由有關(guān)行政機關(guān)對正在使用的格式條款進行審查，對認(rèn)為不公平的