司法規(guī)律與司法權配置中的若干基本問題——兼論青海法治建設中司法權的配置.doc

司法規(guī)律與司法權配置中的若干基本問題（一）兼論青海法治建設中司法權的配置調查研究青海檢察司法規(guī)律與司法權配置中的若干基本問題(一)兼論青海法治建設中司法權的配置青海省人民檢察院郝瀚馬天山摘要】司法規(guī)律是社會發(fā)展到一定階段的產物,是社會規(guī)律的有機組成部分,提示的是司法活動的總體特點.不同時代,不同的國家有不同的司法規(guī)律.中國的司法規(guī)律決定中國司法權結構體系及司法權的特點,并由此決定司法權配置的原則.青海的司法活動受自然和社會兩大因素影響,呈現(xiàn)出地域性,時代性,文化性,民族性等特點.關鍵詞司法規(guī)律司法結構司法權配置原則青海法治建設對司法規(guī)律的認識,是司法權正確配置的基本前提.就司法規(guī)律與司法權配置而言,需要澄清三個基本問題,即什么是符合中國特點的司法規(guī)律,其與各項司法權力之間的聯(lián)系如何,司法權科學配置的原則是什么.一,對司法規(guī)律的基本認識司法規(guī)律是法律活動最本質的內容,與法律現(xiàn)象共存,并隱藏于法律活動之中.所謂正確認識和有效推進法治建設,不過是對司法規(guī)律正確認識和運用的另一種表述罷了.以歷史唯物觀論,法律是一種歷史現(xiàn)象,經歷了從無到有的發(fā)展過程.司法規(guī)律隨同法律經歷了從被漠視到漸被重視的歷程.當今時代,隨法治社會有效和不斷地發(fā)育,司法規(guī)律日益顯現(xiàn)出特殊作用,人們對它的認識也隨之躍升到了一個新的階段.從字面看,司法規(guī)律是關于司法活動的規(guī)律,但對什么是司法,國內外不但認識不盡一致,做法也差異頗多.這從國家政權結構就可以看出來.實行三權制衡的國家,對司法的圈定比較寬泛,這一概念通常與立法,行政一并施用,幾乎能涵蓋所有的法律活動并突出審判權.中國有所不同,不僅國家政權結構體系不同,設有多種具有司法權力的國家機關,而且司法這一概念在不同的語境下,有不同的意義,由不同的機關行使,也會產生不同的法律結果.通常情況下,司法這一概念在中國,可以作出廣義和狹義的區(qū)分.廣義上的司法是指包括司法行政在內的,以偵查,起訴,審判,辯護,執(zhí)行,仲裁等為內容的執(zhí)法活動,是專門機關運用法律的專門活動.除審判,檢察,公司法權配置,受多重因素制約,可以將其歸納為自然和社會因素兩大類.自然因素主要是指由自然環(huán)境所決定的生產方式和經濟狀況等.它對司法規(guī)律的形成起著基礎性作用.社會因素主要是指社會發(fā)育的程度,即政治,經濟,文化,歷史等因素,它對司法規(guī)律的形成,發(fā)展和現(xiàn)實表現(xiàn)起著直接性作用.兩大因素共同作用于司法領域,形成對國家任何司法活動的總體性制約.顯然,司法規(guī)律除具有相應的法律意義外,還具有特別深刻的社會意義.另外,判斷司法權配置正確與否,也具有多重判斷標準.不同的國家結構體系,不同的時代具有不同的要求.其中最為重要的是效益問題(政治,法律,社會三大效益)和公平,公正問題.青海檢察2011年第1期21青海趨察調查研究安以及國家安全機關行使這一權力外,司法行政部門包括監(jiān)獄等機關也可以行使這一權力.在此,司法的概念側重于執(zhí)法,側重于實踐活動,同時它又與政法這一概念吻合.政法機關的職責活動,亦是司法活動,但更為突出司法活動的政治意義.狹義上的司法,僅指與三大訴訟有關的活動.準確地說,狹義上的司法活動僅是指審判權和檢察權的運用過程,即審判機關和檢察機關按法律規(guī)定所進行的專門活動.鑒于訴訟活動具有相延性,天然不可分割,此一階段是下一階段得以實現(xiàn)的必要條件,因此,在刑事訴訟范疇內,還可以也應當將公安和國家安全機關行使的刑事案件的偵查權歸人司法活動之中,以求得對司法活動完整的理解.狹義上,司法活動被嚴格限定于偵查權,審判權和檢察權運用的范圍內,司法機關被嚴格限定于公(含國家安全),檢,法三機關.這是以司法活動本身所具有的特點作出的判斷,而不是以機關性質作出的判斷.在此,司法的概念側重于訴訟活動.既然司法的概念有所不同,對司法規(guī)律的認識以及得出的結論肯定有所不同.例如基于檢察權運用得出的檢察規(guī)律,基于審判權運用得出的審判規(guī)律和基于偵查權運用得出的偵查規(guī)律,差異顯而易見.這些具體規(guī)律從內容而言,指向不同,從作用而言,只針對司法活動的一部分,不具有全局性,從地位而言,只是司法規(guī)律的組成部分或者說是細化,而不是司法規(guī)律本身.因此,從更高的角度,更廣泛的視野去歸納出大司法的規(guī)律,獲取的指導司法權配置的意義比只基于單純的檢察權或者審判權更為重大.大司法規(guī)律即廣義的或者一般性的司法規(guī)律,不僅是法治建設軌跡本質的整體揭示,而且還對法治建設策略的選擇具有戰(zhàn)略或者決定性意義,關注的價值更為重大.本文的論述也據(jù)此展開.然而,對于大司法規(guī)律給出準確的概念十分困難,這不僅僅因為國家性質不同,還因為文化因素和法治理念及法治發(fā)展階段的不同.盡管如此,大體上關于司法規(guī)律,現(xiàn)階段人們在兩點上認識還是共同的:其一,司法規(guī)律只能產生于司法活動本身,是表現(xiàn)特定時間,特定地域,特定條件下法治產生,發(fā)展,變化的固有特點的;其二,一切法治活動,必須遵從司法規(guī)律.歸納起來,可以將司法規(guī)律簡單定義為司法活動本身所具有的,并對司法活動起決定作用的一系列特點的統(tǒng)稱.在世界范圍內,對司法規(guī)律多是從效益,公平和公正的角度,從立法和執(zhí)法兩大層面上認識的.由于司法活動過程復雜,參與主體較多,因此司法規(guī)律不是指某一個具體規(guī)律,而是關于立法活動和執(zhí)法活動方面一堆規(guī)律集合體的抽象和歸納.這意味著司法規(guī)律有抽象和具體兩種含義,在使用的時候應當仔細加以區(qū)別,否則就會得出似是而非的結論.這應該是一個非常重要的結論.本文認為司法規(guī)律的內涵可以歸納為五個基本方面:1,由經濟基礎決定,取決于國家發(fā)展的實際程度,即司法規(guī)律不是憑空產生的,有什么樣的經濟基礎,就有什么樣的生產方式和上層建筑,并由此決定國家發(fā)展的實際程度,而國家發(fā)展的實際程度,又決定法治建設的實際水平.經濟基礎既是法治建設的制約者,同時也是司法規(guī)律的制約者.司法規(guī)律是基于認識得出的結論,但公安和國家安全機關的某些職能活動,主要是刑事案件偵查活動,其本身就是司法活動,但這種認定并不改變作為行政機關的法律屬性.因為公安(含國家安全)部門本身就是行政性質的機關.規(guī)律的結構存在層次,更高層次的或者是上位的規(guī)律.對下位規(guī)律起著支配作用.通過與上位規(guī)律的比較,可以判斷出所掌握的規(guī)律正確與否.并據(jù)此指導實踐活動.本文所稱司法規(guī)律均指大司法規(guī)律或者廣義的司法規(guī)律.習慣上,人們對于司法規(guī)律更多是從執(zhí)法層面上認識的.實際上這是不對的.立法和執(zhí)法是法治建設不可分割的環(huán)節(jié),立法是執(zhí)法的前提,執(zhí)法是立法目的實現(xiàn)的唯一渠道,二者互為存在條件.其重要性體現(xiàn)在兩方面.一方面是指抽象出來的司法規(guī)律對所有司法活動均有指導意義,作用巨大.另一方面是指不能用具體的司法規(guī)律取代抽象出來的司法規(guī)律.各種具體的司法規(guī)律之間也不能互相取代,例如,既不能用審判規(guī)律取代司法規(guī)律,也不能用審判規(guī)律取代檢察規(guī)律或者偵查規(guī)律.執(zhí)法規(guī)律和守法規(guī)律之間也是如此,不能相互取代.青海檢察2011年第1期調查研究青海檢察認識只是獲取結論的方式,其與經濟基礎之間的必然聯(lián)系,是無法改變的客觀實在.尊重司法規(guī)律,其實就是尋找,承認經濟基礎與司法現(xiàn)象之間的聯(lián)系,超越或者不顧現(xiàn)實,是無法探求到真實的規(guī)律的.對司法規(guī)律的認識和運用必須依賴于產生它的那個經濟基礎.特定的經濟基礎產生特定的司法規(guī)律,它沒有通用性.這是司法規(guī)律產生的身世背景.2,由簡單向完備發(fā)展,存在著顯著的階段性.由于法治建設不可能一蹴而就,因此司法規(guī)律也存在明顯的階段性特征.從法律的無到有,簡單到完善,司法規(guī)律也與之相適用,形式逐步完善,內容逐步復雜,作用逐步增強,呈慢慢長大之勢.換言之,在縱向的歷史階段上,尤其是在法律領域或者是更為廣泛的社會學視野中,沒有絕對意義上所謂一成不變的司法規(guī)律,奴隸社會,封建社會,資本主義社會以及社會主義社會,司法規(guī)律完全不同.法律作為一定時期內的特定現(xiàn)象,完全對應于國家建設的時空要求,因此對司法規(guī)律的認識,須隨法治建設的變化而變化,與社會階段相適用.特定階段產生特定的司法規(guī)律.這是司法規(guī)律發(fā)展變化的基本軌跡.3,有特定的內容,表現(xiàn)方式,存在和作用范圍,具有相對的獨立性,但同時又與其它規(guī)律存在密切聯(lián)系.其一,司法規(guī)律不是經濟規(guī)律,它以法律主體,法律活動等元素為表述內容,是對司法活動政治性,權威性,嚴肅性以及專業(yè)性,獨立性,程序性,嚴密性,強制性,針對性,終結性,規(guī)范性和系統(tǒng)性的高度概括,揭示的是法律活動本身的特點,是司法規(guī)律區(qū)別于其它規(guī)律的顯著標志:政治性是指司法活動必然具有的國家和階級屬性;權威性是指司法活動是國家活動,不是個人活動,體現(xiàn)的是統(tǒng)治階級的意志;嚴肅性是指司法活動體現(xiàn)的是立國以及立法的價值或者宗旨,肩負重任;專業(yè)性是指司法活動是國家有專門要求的專門活動;獨立性是指司法活動不受任何非法干擾,權力獨立,機構獨立;程序性是指司法活動整體及各環(huán)節(jié)均須按法律規(guī)定的順序進行,不可隨意而為;嚴密性是指司法活動中對各種要素都要有相關的制度設計,基本無疏漏;強制性是指司法活動由國家強制力作后盾,作出的法律決定必須執(zhí)行;針對性是指司法活動總體上和各環(huán)節(jié)都有很強的指向性,以規(guī)范秩序為最高職責;終結性是指司法活動的結論可以終結案件;規(guī)范性是指司法活動只能按法律規(guī)定進行;系統(tǒng)性是指司法活動是由不同的法律,不同的環(huán)節(jié)和不同的外部聯(lián)系構成的.顯然,司法規(guī)律具有法律屬性強,規(guī)范性突出,形式簡單以及內容鮮明等特點.其二,不同的社會階段,不同的經濟發(fā)展水平,不同的文化傳統(tǒng),不同的社會性質,司法規(guī)律亦不同.其中社會性質是決定司法規(guī)律實質不同的最為重要的因素,孤立看待或者將司法規(guī)律抽象化,是沒有實際意義的.總體上,不同性質的國家,司法規(guī)律絕對不同,相同性質的國家,司法規(guī)律也不一定完全相同;其三,對司法規(guī)律的認識應當體現(xiàn)并服從,服務于法治建設和國家建設大局.國家性質是司法規(guī)律得以區(qū)別的最重要標志,即抽去時代性,階級性的空洞的司法規(guī)律是根本不存在的.但也須承認,司法規(guī)律在體現(xiàn)區(qū)別的同時,又體現(xiàn)出相應的共同點,例如都產生于國家這一母體;都規(guī)定有相應的法律責任;解決問題的手段主要是訴訟;都必須以相應的法律法規(guī)為準繩;都必須建有相應的司法機構;都須具有專門的從業(yè)人員和相應的考試,晉升管理辦法等.不立案,撤案,不起訴以及判決和裁定,均是終結案件的手段.盡管可以通過復議,申訴,上訴,抗訴等方式改變,但這仍然是司法活動的救濟功能,不能改變案件需要通過司法活動終結的事實.這些特點,實質上就是司法規(guī)律.青海檢察2011年第1期青海檢察調查研究需要注意的是,司法規(guī)律中的共同點只是形式共同而不是實質共同.形式共同是不同司法制度得以借鑒的基礎,性質不同是各類司法制度得以區(qū)別的關鍵所在,形式不同既不能掩蓋也不能取代性質不同.另外,即使是在司法規(guī)律相同的情況下,執(zhí)法的方式也不一定相同.這是司法規(guī)律內容指向的特殊性所在.4,司法規(guī)律具有歷史傳承性.不同國家的司法規(guī)律有著自己產生,發(fā)展和變化的過程,呈現(xiàn)出固有的血緣聯(lián)系,這意味著司法規(guī)律不是憑空杜撰或者是想象的產物,而是一個國家歷史的產兒,同時也意味著借鑒別的國家的司法規(guī)律必須注意傳承問題,即應當注意是否兼容的問題.這是司法規(guī)律縱向聯(lián)系的特征.5,司法規(guī)律是社會規(guī)律的一部分,受社會發(fā)展總規(guī)律的制約,過去,現(xiàn)在,將來均有不同的內容.司法活動是有司法權的特定主體進行的專門活動,在一系列與司法活動有密切聯(lián)系的內外因素中,司法主體,司法環(huán)境及司法要求最為重要,它們在構成司法活動要素的同時亦構成司法規(guī)律的要素.司法主體是指能參加到司法活動中的有關機關和個人,但哪些主體能夠和如何成為司法活動的主體,各國在不同的歷史階段均有不同的規(guī)定.司法環(huán)境是指國家所提供的現(xiàn)實的和可能的政治,經濟,文化,社會狀態(tài)以及司法機關自身的建設和管理等條件.司法環(huán)境可以具體表現(xiàn)為治國方略,法治理念,法律地位,體系構建,司法投入等.司法要求是指國家對法律賦予的任務以及完成任務的規(guī)范,即司法活動應當干什么和如何干.司法要求既體現(xiàn)在國家的根本大法中,也體現(xiàn)在司法機關的組織法中,還體現(xiàn)于相關的政策之中,構成由法律,法規(guī)和政策組成的完整的行為規(guī)范體系研究司法規(guī)律,從其內容而言,就是研究司法主體如何活動,司法環(huán)境如何建設,司法要求如何提出,從外部而言,就是研究司法現(xiàn)象和其它社會現(xiàn)象之間有何聯(lián)系,進而實現(xiàn)司法規(guī)律內部要素和諧和其與外部環(huán)境和諧運行的目的.要素和諧是司法規(guī)律的本質要求.就中國而言,司法規(guī)律還應當體現(xiàn)如下三個方面的重要內容:l,要與社會主義性質和社會主義建設的總體目標,要求及規(guī)律相吻合.這是社會主義制度對法治的本質要求.中國的法治建設要以人民利益為主,讓人民主導法治進程,使社會主義法律的原則,制度以及程序設計,以符合人民群眾的根本利益為歸屬;2,要與社會主義初級階段的政治,經濟,文化發(fā)展水平相吻合.就目前而言,中國的法治建設屬于社會主義初級階段,法治建設本身處于起步階段,雖然已經搭建起了基本的法律體系,形成了較為完備的法律框架,但在司法主體方面,無論是司法機關的組織建設還是執(zhí)法者個人素質的提高,在司法環(huán)境方面,無論是法律地位的提高還是法治理念的樹立,在司法要求方面,無論是法律作用的加強還是司法的文明,均存在很多需要完善的方面.當前,尤其需要在效益,公平,正義方面努力;3,要與中國特色的法治建設相吻合.中國的司法規(guī)律具有中國特點,這是由中國的現(xiàn)實和歷史狀況決定的.中國特色除表現(xiàn)在法律的階級性質和文化傳承上外,還鮮明地表現(xiàn)在國家政權結構特色上,即人民代表大會下的一府兩院制度.其中司法制度的設計獨具特色.當今司法規(guī)律的模式主要有兩大類:社會主義和資本主義司法規(guī)律.社會主義的司法規(guī)律模式,主要是前蘇聯(lián)和當代中國兩種模式.特點是:人民主權.通過蘇維埃和人民代表大會實現(xiàn);意識形態(tài)色彩強烈.在政策要求,機構設置,目標及任務確定和工作制度上突出社會主義司法屬性;在相同的法律規(guī)律下.執(zhí)法的方式也會有很多種.例如美德兩國就同一個盜竊案件,會在搜查問題,立案問題,筆錄及起訴書制作問題,警察作證問題,警械使用問題,取保問題,秘密錄音錄像問題,起訴和審判問題等方面都不相同.顯然,司法規(guī)律決定執(zhí)法方式,但執(zhí)法方式卻可以有多樣選擇.參見美弗洛依德?菲尼德約阿西姆?赫而曼岳禮玲著,郭志媛譯一個案例,兩種制度美德刑事司法比較,中國法制出版社出版.2006年lO,q版.相對于司法規(guī)律,行為規(guī)范體系有雙重含義,即一方面它是司法規(guī)律的具體體現(xiàn),另一方面它又起著規(guī)范司法行為的作用.主要是指對司法權的理解和對國家權力以及司法權力本身的劃分,相互之間的關系等,與別的國家不同.由于法治建設的方式,實質以及路徑不同.司法規(guī)律的模式是客觀存在的.24青海檢察2011年第1期調查研究青海檢察法治起點較低,與政權的先進性形成強烈對比.中蘇兩國均是在資本主義不發(fā)達或者根本沒有發(fā)育的基礎上建立起來的,既沒有相應的經濟積累,更沒有相應的法治準備,舊中國還是半殖民地半封建的國家,法治的基礎更為薄弱.奪取政權后,中蘇兩國法治的發(fā)展,既是組織機構建立健全的過程,又是法律規(guī)范從無到有,逐步完善的過程,還是法律地位,法律意識不斷提高的過程;面臨的任務艱巨.建國之初,中蘇兩國的司法建設面臨的首要任務是鞏固和保衛(wèi)政權,同時又面臨著發(fā)展生產力的重任,較現(xiàn)在而言,任務繁重許多.即便在現(xiàn)階段,雖然經歷了較長時期的建設,但由于中國還處在社會主義市場經濟初級階段,法治建設所面臨的任務仍然十分艱巨,表現(xiàn)在舊的任務尚沒有完結,新的任務接踵而至,既要完善自身,又要面對社會等諸多方面;傳統(tǒng)影響明顯.主要是指傳統(tǒng)文化,傳統(tǒng)思想意識的影響,這些影響既有積極的,也有消積的,且消積影響更為明顯.中國法治建設過程是當今社會主義司法規(guī)律的重要演示和典型表現(xiàn),其自然內涵,社會內涵均與眾不同,具有獨特的價值追求.資本主義的司法規(guī)律模式,主要是西方國家的司法規(guī)律模式.典型特點在于,其一,以權力制衡為理念;其二,國家權力只分三權;其三,司法權獨占一角;其四,以審判權統(tǒng)帶司法權.理論上,資本主義司法模式是社會主義司法模式的準備.社會主義司法模式是資本主義司法模式的最終結果和必然發(fā)展.司法規(guī)律的作用是多向的,既可以作用于司法活動的主體,確定其在司法活動中的地位,作用,活動原則以及自身的建設,管理問題和不同主體之間的關系等,也可以作用于從立案到執(zhí)行的全部過程以及除訴訟之外圍繞法治建設所進行的諸如普法之類的活動,并且影響到立法.基于法治是管理社會的重要工具,更基于法治有自身的特殊性,遵從司法規(guī)律應當是一個普識.二,司法規(guī)律視野下中國司法權特征分析在法治建設中,相對于國家而言,司法權配置是一種國家活動,相對于法治活動而言,它又是一項前期性工作,是司法活動達成效益,公平和公正目的的前提.司法權配置,從表面上看,雖然是一種頗具有主觀色彩的選擇性活動,但在實質上它只能是一種體現(xiàn)司法規(guī)律的選擇活動.在司法權配置中,司法規(guī)律一方面起著司法權如何劃分,如何分配以及如何運用的作用,另一方面又起著檢驗司法權配置正確與否的作用.在中國司法體制中,司法權的配置有著極為特殊的歷史,文化,政治等要求,例如檢察權的配置,特殊性便十分明顯,與國外司法制度顯著不同.原因有二:其一,國體,政體不同;其二,中國的司法權與世界其它國家的司法權在地位,性質,內容,運行上不同.在中國,司法權的配置不只是司法機關幾家的問題,也不只是一個單純的法律問題,而是一個具有顯著時代要求的重大問題,某種意義上,它是一個與司法改革尤其是與當今社會管理體制創(chuàng)新,公正文明司法相關聯(lián)的全局性的,重大的法治和政治問題.中國司法權發(fā)展的基本特征可做如下分析:l,中國司法權的發(fā)展,變化是中國司法規(guī)律的生動體現(xiàn).司法權是社會發(fā)展到一定階段才產生的,是人類追即法律在不同時間,不同空間上表現(xiàn)出來的內在的和外在的各種不同點.有一種情形需要注意,即司法規(guī)律和社會規(guī)律之間的關系.司法規(guī)律是社會規(guī)律的有機組成部分,尊重司法規(guī)律和尊重社會規(guī)律并不矛盾,然而也不排除二者之間可能存在的矛盾.在這種情況下,需要透過現(xiàn)象尋找本質,因為從本質而言,兩種規(guī)律并無矛盾,只是表現(xiàn)形式或者細節(jié)不同而已.在司法權配置中.司法規(guī)律是唯一的決定因素,盡管存在對司法規(guī)律的認識是否到位,選擇是否正確的問題.但司法規(guī)律的基礎地位和決定作用無法更改.對法治建設而言,唯一的選擇就是不斷靠近司法規(guī)律,實現(xiàn)法治效益最大化.社會管理體制創(chuàng)新,本質上是為了創(chuàng)造人和人之間,人和國家之間和諧相處的局面的.創(chuàng)新實際上既有理念上的要求,更有對管理手段,管理目的的嶄新要求.公正,文明執(zhí)法,除了依賴于國家性質外,還依賴于司法制度設計,如權力配置,監(jiān)督方式等方面.在依法治國方略下,法治被規(guī)定為最有效的實現(xiàn)社會管理的途徑,因此法治的創(chuàng)新以及法治的公正,是社會管理體制創(chuàng)新與和諧的應有之意和重要舉措.青海檢察2011年第1期25青海較察調查研究求文明,公平和制度完善的必然產物.文明,公平既是它產生的動力,又是它必須承擔的使命.中國的司法權,既有屬于純正司法權的部分,又有屬于處在行政體系中實際履行司法權的非純正部分.非純正司法權主要是指公安(含國家安全)機關和司法行政機關實行的與法治建設有關聯(lián)的部分權力,如偵查權,執(zhí)行權等.純正司法權僅指審判權和檢察權.對于審判權的性質,地位,作用,機構設置,國內外認識較為一致,但對于檢察權,不僅理論爭議較多,且實際做法多有不同,構成不同法律理念,不同司法制度得以區(qū)別的重要標志,對此,可結合中國檢察制度略做分析,以證中國司法制度之特殊性所在.中國檢察制度的歷史發(fā)展,現(xiàn)實狀況均與世界其它國家不同,由此導致了一系列宏觀甚至微觀方面的爭議.撇開后者不論,單就大的方面而言,爭議主要集中在中國檢察權的性質上.一直以來,中國檢察制度的產生被國外說和國內說兩種觀點所困惑.國內說在西風漸濃的形勢下,被很多人視而不見.但客觀審視一下,不難發(fā)現(xiàn)三個極為重要的問題:其一,中國關于監(jiān)督的理念,監(jiān)督的做法從古至今沒有間斷過.這既是淵源問題,更是核心問題;其二,在中國,檢察和公訴是有嚴格區(qū)分的,但在國外,二者被混同.這也是爭議產生的直接原因之一.實際上,檢察制度根本不能等同于公訴制度,相反公訴制度亦根本不能等同于檢察制度,二者是包容與被包容的關系;其三,中國檢察制度定位獨特,是專門的國家法律監(jiān)督機關;職能豐富,不僅擁有公訴權,還擁有偵查權,三大訴訟監(jiān)督權和職務犯罪預防權等;地位顯著,在國家體系中單獨設立,與國外檢察機關一般情況下的設置明顯不同.在三權分立的架構中,如果不突破分權理論,檢察權單獨設定是無法實現(xiàn)的.現(xiàn)階段,中國檢察制度雖然有所變化,但只局限于技術層面,根本性的東西不是學來的,而是原來就有的,所謂現(xiàn)代憲政意義上的檢察權產生于中世紀的法國的說法,其實就是用現(xiàn)代的標準衡量過去的事情,關公戰(zhàn)秦瓊,在方法論上是站不住腳的.正如中國古代法律一直程序和實體不分,行政和司法不分,并不能據(jù)此認為程序法和司法機關不存在一樣,對于早已存在的,符合于那個時代的檢察職能,亦不能說它不存在.從法國看,檢察權產生于封建時代,主要是以王權對付封建司法專權.法國資產階級奪取政權后,繼承了檢察權并演化為三權分立中權力制衡的工具.1808年在刑事訴訟法中明確規(guī)定了檢察權的地位,作用等,正式確立了現(xiàn)代檢察制度.法國是大陸法系國家的代表國家,因此其檢察制度對世界影響極大.德國是1831年才開始建立自己的檢察制度.建立之初與法國類似但又不同,是從審問法官變化而來的,沒有審判和民事監(jiān)督職能,但檢察機關既不屬于司法機關,也不屬于行政機關,是一種在司法體系之內獨立的權力,具有法律看守人的性質.這一點和中國相象.英美法系中,英國檢察制度影響最大.1241年英國開始設立國王代理人制度,代理與國王有關的訴訟.1641年,對國王代理人特許任命中,明確有了總檢察長的稱謂,之后,將國王律師,國王辯護人稱之為總檢察長和副總檢察長,正式建立了英國檢察制度.到十九世紀,國會立法明確規(guī)定設立公訴處,代表國家行使職權.這就是說,檢察權被規(guī)定為是國家權力.中國檢察制度產生,發(fā)展和變化的情形不同.除古代特征外,清末律制改變的時候,引進了很多法律制度.認識一致并不等于做法相同.在東西方不同的國家制度中,審判機關的設置,管理以及地位并不相同,存在很大的差異.單從外觀上看,中國的審判機關設置簡潔清晰.便于國家行使管理.中國檢察權構成中國司法制度中頗具特色的權力,既具有不同檢察權相互區(qū)別的標簽功能,又具有偵查,起訴,抗訴等多元法律監(jiān)督功能.在西方國家,檢察機關更多被稱為公訴機關.這從英語單詞pr0curat0ria1使可看出,它的直接意思是公訴,與中文檢察一詞是無法完全對應的.但從世界范圍看.檢察機關的職能有逐漸擴張的趨勢,尤其是在打擊職務犯罪方面表現(xiàn)明顯.需要注意的是,此時雖然才有了檢察名稱.但其職能和履職機構早就存在.此時名稱和工作制度的變化(也只是變化而不是產生),不能作為檢察機關產生的依據(jù),而且檢察二字,完全是中國式的表述.清末時栓察權的內容大致有28種,與現(xiàn)在不同的權力是:收受刑民訴狀;指揮調度司法警察;各類刑事犯罪偵查權;強制措施權(包括通緝,決定逮捕,請求強制搜查,直接傳喚,留置被告人,決定囚欄使用,沒收發(fā)還權),監(jiān)督管理檢驗吏及官代書,要求地方協(xié)助權.26-t海檢察2011年第1期調查研究青海檢察就檢察而言,并不是新增制度,而是參考了德,法,日等國的做法,細化職能,增設機構,明確名稱.主要特點是,檢察機關與審判廳署衙時分時合,但職權上代表國家,例如,北洋政府時期,審檢分離,檢察官擁有一般監(jiān)督權,權力較大且形式獨立.國民黨時期,審檢合二為一,但檢察職權仍然獨立.中國共產黨對檢察制度高度重視.1931年建政瑞金的時候,就已經有了中華蘇維埃工農檢察部.陜甘寧邊區(qū)的時候,是檢法合署.這些都是極為寶貴的,獨特的和生動的實踐.中國檢察權既不屬于司法權,也不屬于行政權,而是一項國家獨立之權.從歷史角度看,其變化有幾個特點:一是它發(fā)源于監(jiān)察御史制度,代表皇權督查官吏,辯明冤枉,因此可以說它始于監(jiān)督,成長于監(jiān)督.對監(jiān)督的承認和確立,從某種意義上講,既是社會和法治進步的標志,更是檢察權形成的雛形;二是從其歷史作用看,它始終以國家強力做后盾,從產生起目標直對官吏,是維護國家統(tǒng)治的強有力工具;三是它的發(fā)展有過反復.這種反復表明檢察制度的存在,發(fā)展,一方面是歷史必然的選擇,是社會對公正的追求,而這種選擇和追求充滿艱難.另一方面證明它的存在,發(fā)展是以完備的法治,開明的政治和全體社會成員包括在內的法治意識為基礎的;四是從手段上看,我國傳統(tǒng)的檢察制度集行政與司法權為一體,有嚴密的體系,并直接以聽命于最高統(tǒng)治者為最有力保障.因此,它有強有力的手段依靠,鼎盛時期,監(jiān)督效果十分顯著.在中國司法制度中,檢察權是一道獨特的風景線.2,中國司法權的發(fā)展變化,除自身因素外由經濟基礎決定,取決于國家政治,經濟,法治發(fā)展的實際程度;3,由簡單向完備發(fā)展,逐步走向文明,公平和完善;4,中國司法權有自己的特色表現(xiàn)方式.主要集中在以下幾方面:(11政治屬性特色或者宗旨特色.社會主義性質的法,無疑是中國法治的政治內核,有著自己的目標與追求,形成與西方資本主義法治區(qū)別的根本特色.(2)國家政權結構特色.中國議行合一的人民代表大會制度和由此產生的一府兩院制,不僅是歷史發(fā)展和選擇的結果,而且還是中國法的權力來源基礎和組織基礎.這種結構特性,在體現(xiàn)我國經濟基礎,文化傳承,民族習俗特征的同時,還體現(xiàn)著我國的政治結構特征和司法制度特征.這是與三權分立相對應的又一社會制度,它對司法權力的管理和運用別具特色,使司法權在立法權,追訴權,執(zhí)行權,監(jiān)督權合理分解的基礎上,由專門機關分別履行,在理論上形成了司法權有效,公正運用的權力分工和體制基礎.(3)文化屬性特色.中華文化在家國治理的闡述與實踐上自成一格,通過人性本質的張揚以及家國同構理念,構成認同心理和法的倫理內核.這種有張有馳,德法兼顧的觀念,在彌補法自身的不足上,具有獨到的意義,形成中國司法權的基礎特色.(4)法治改革目的和要求方面的特色.中國法治化進程的首要任務是追求公正,公平和效益,維護社會穩(wěn)定和促進和諧社會建設.其中確保司法機關獨立,高效行使職權,是核心要求.達成這一目的,需要不斷改革,而改革具有階段性特征.當前,中國正在建設和諧社會,這就決定現(xiàn)階段我國司法體制改革,只能以目前或者較長一段時期內中國社會所能提供的法治改革素材即政治,經濟條件為基礎進行.(5)法治建設手段和發(fā)展前景方面的特色.當代中國法作為世界上社會主義法的典型代表,不僅能對傳統(tǒng)繼承和發(fā)展,而且還能對外來文化吸收和轉化,更可進行相當程度的創(chuàng)新,因此,它的前景是光明的.以上方面僅是對司法權所具有的中國行業(yè)特點的分析,其參照系是國外司法制度.由于地域廣大,文化多元,中國司法權的發(fā)育在總體一致的情況下,還存在著相當程度的地域特點,即在國內不同地方的法治亦具主要表現(xiàn)為檢察職能更為明確,機構設置更為科學和法律制度