司法規(guī)律與司法權(quán)配置中的若干基本問題——兼論青海法治建設(shè)中司法權(quán)的配置.doc

司法規(guī)律與司法權(quán)配置中的若干基本問題（一）兼論青海法治建設(shè)中司法權(quán)的配置調(diào)查研究青海檢察司法規(guī)律與司法權(quán)配置中的若干基本問題(一)兼論青海法治建設(shè)中司法權(quán)的配置青海省人民檢察院郝瀚馬天山摘要】司法規(guī)律是社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物,是社會規(guī)律的有機組成部分,提示的是司法活動的總體特點.不同時代,不同的國家有不同的司法規(guī)律.中國的司法規(guī)律決定中國司法權(quán)結(jié)構(gòu)體系及司法權(quán)的特點,并由此決定司法權(quán)配置的原則.青海的司法活動受自然和社會兩大因素影響,呈現(xiàn)出地域性,時代性,文化性,民族性等特點.關(guān)鍵詞司法規(guī)律司法結(jié)構(gòu)司法權(quán)配置原則青海法治建設(shè)對司法規(guī)律的認識,是司法權(quán)正確配置的基本前提.就司法規(guī)律與司法權(quán)配置而言,需要澄清三個基本問題,即什么是符合中國特點的司法規(guī)律,其與各項司法權(quán)力之間的聯(lián)系如何,司法權(quán)科學配置的原則是什么.一,對司法規(guī)律的基本認識司法規(guī)律是法律活動最本質(zhì)的內(nèi)容,與法律現(xiàn)象共存,并隱藏于法律活動之中.所謂正確認識和有效推進法治建設(shè),不過是對司法規(guī)律正確認識和運用的另一種表述罷了.以歷史唯物觀論,法律是一種歷史現(xiàn)象,經(jīng)歷了從無到有的發(fā)展過程.司法規(guī)律隨同法律經(jīng)歷了從被漠視到漸被重視的歷程.當今時代,隨法治社會有效和不斷地發(fā)育,司法規(guī)律日益顯現(xiàn)出特殊作用,人們對它的認識也隨之躍升到了一個新的階段.從字面看,司法規(guī)律是關(guān)于司法活動的規(guī)律,但對什么是司法,國內(nèi)外不但認識不盡一致,做法也差異頗多.這從國家政權(quán)結(jié)構(gòu)就可以看出來.實行三權(quán)制衡的國家,對司法的圈定比較寬泛,這一概念通常與立法,行政一并施用,幾乎能涵蓋所有的法律活動并突出審判權(quán).中國有所不同,不僅國家政權(quán)結(jié)構(gòu)體系不同,設(shè)有多種具有司法權(quán)力的國家機關(guān),而且司法這一概念在不同的語境下,有不同的意義,由不同的機關(guān)行使,也會產(chǎn)生不同的法律結(jié)果.通常情況下,司法這一概念在中國,可以作出廣義和狹義的區(qū)分.廣義上的司法是指包括司法行政在內(nèi)的,以偵查,起訴,審判,辯護,執(zhí)行,仲裁等為內(nèi)容的執(zhí)法活動,是專門機關(guān)運用法律的專門活動.除審判,檢察,公司法權(quán)配置,受多重因素制約,可以將其歸納為自然和社會因素兩大類.自然因素主要是指由自然環(huán)境所決定的生產(chǎn)方式和經(jīng)濟狀況等.它對司法規(guī)律的形成起著基礎(chǔ)性作用.社會因素主要是指社會發(fā)育的程度,即政治,經(jīng)濟,文化,歷史等因素,它對司法規(guī)律的形成,發(fā)展和現(xiàn)實表現(xiàn)起著直接性作用.兩大因素共同作用于司法領(lǐng)域,形成對國家任何司法活動的總體性制約.顯然,司法規(guī)律除具有相應的法律意義外,還具有特別深刻的社會意義.另外,判斷司法權(quán)配置正確與否,也具有多重判斷標準.不同的國家結(jié)構(gòu)體系,不同的時代具有不同的要求.其中最為重要的是效益問題(政治,法律,社會三大效益)和公平,公正問題.青海檢察2011年第1期21青海趨察調(diào)查研究安以及國家安全機關(guān)行使這一權(quán)力外,司法行政部門包括監(jiān)獄等機關(guān)也可以行使這一權(quán)力.在此,司法的概念側(cè)重于執(zhí)法,側(cè)重于實踐活動,同時它又與政法這一概念吻合.政法機關(guān)的職責活動,亦是司法活動,但更為突出司法活動的政治意義.狹義上的司法,僅指與三大訴訟有關(guān)的活動.準確地說,狹義上的司法活動僅是指審判權(quán)和檢察權(quán)的運用過程,即審判機關(guān)和檢察機關(guān)按法律規(guī)定所進行的專門活動.鑒于訴訟活動具有相延性,天然不可分割,此一階段是下一階段得以實現(xiàn)的必要條件,因此,在刑事訴訟范疇內(nèi),還可以也應當將公安和國家安全機關(guān)行使的刑事案件的偵查權(quán)歸人司法活動之中,以求得對司法活動完整的理解.狹義上,司法活動被嚴格限定于偵查權(quán),審判權(quán)和檢察權(quán)運用的范圍內(nèi),司法機關(guān)被嚴格限定于公(含國家安全),檢,法三機關(guān).這是以司法活動本身所具有的特點作出的判斷,而不是以機關(guān)性質(zhì)作出的判斷.在此,司法的概念側(cè)重于訴訟活動.既然司法的概念有所不同,對司法規(guī)律的認識以及得出的結(jié)論肯定有所不同.例如基于檢察權(quán)運用得出的檢察規(guī)律,基于審判權(quán)運用得出的審判規(guī)律和基于偵查權(quán)運用得出的偵查規(guī)律,差異顯而易見.這些具體規(guī)律從內(nèi)容而言,指向不同,從作用而言,只針對司法活動的一部分,不具有全局性,從地位而言,只是司法規(guī)律的組成部分或者說是細化,而不是司法規(guī)律本身.因此,從更高的角度,更廣泛的視野去歸納出大司法的規(guī)律,獲取的指導司法權(quán)配置的意義比只基于單純的檢察權(quán)或者審判權(quán)更為重大.大司法規(guī)律即廣義的或者一般性的司法規(guī)律,不僅是法治建設(shè)軌跡本質(zhì)的整體揭示,而且還對法治建設(shè)策略的選擇具有戰(zhàn)略或者決定性意義,關(guān)注的價值更為重大.本文的論述也據(jù)此展開.然而,對于大司法規(guī)律給出準確的概念十分困難,這不僅僅因為國家性質(zhì)不同,還因為文化因素和法治理念及法治發(fā)展階段的不同.盡管如此,大體上關(guān)于司法規(guī)律,現(xiàn)階段人們在兩點上認識還是共同的:其一,司法規(guī)律只能產(chǎn)生于司法活動本身,是表現(xiàn)特定時間,特定地域,特定條件下法治產(chǎn)生,發(fā)展,變化的固有特點的;其二,一切法治活動,必須遵從司法規(guī)律.歸納起來,可以將司法規(guī)律簡單定義為司法活動本身所具有的,并對司法活動起決定作用的一系列特點的統(tǒng)稱.在世界范圍內(nèi),對司法規(guī)律多是從效益,公平和公正的角度,從立法和執(zhí)法兩大層面上認識的.由于司法活動過程復雜,參與主體較多,因此司法規(guī)律不是指某一個具體規(guī)律,而是關(guān)于立法活動和執(zhí)法活動方面一堆規(guī)律集合體的抽象和歸納.這意味著司法規(guī)律有抽象和具體兩種含義,在使用的時候應當仔細加以區(qū)別,否則就會得出似是而非的結(jié)論.這應該是一個非常重要的結(jié)論.本文認為司法規(guī)律的內(nèi)涵可以歸納為五個基本方面:1,由經(jīng)濟基礎(chǔ)決定,取決于國家發(fā)展的實際程度,即司法規(guī)律不是憑空產(chǎn)生的,有什么樣的經(jīng)濟基礎(chǔ),就有什么樣的生產(chǎn)方式和上層建筑,并由此決定國家發(fā)展的實際程度,而國家發(fā)展的實際程度,又決定法治建設(shè)的實際水平.經(jīng)濟基礎(chǔ)既是法治建設(shè)的制約者,同時也是司法規(guī)律的制約者.司法規(guī)律是基于認識得出的結(jié)論,但公安和國家安全機關(guān)的某些職能活動,主要是刑事案件偵查活動,其本身就是司法活動,但這種認定并不改變作為行政機關(guān)的法律屬性.因為公安(含國家安全)部門本身就是行政性質(zhì)的機關(guān).規(guī)律的結(jié)構(gòu)存在層次,更高層次的或者是上位的規(guī)律.對下位規(guī)律起著支配作用.通過與上位規(guī)律的比較,可以判斷出所掌握的規(guī)律正確與否.并據(jù)此指導實踐活動.本文所稱司法規(guī)律均指大司法規(guī)律或者廣義的司法規(guī)律.習慣上,人們對于司法規(guī)律更多是從執(zhí)法層面上認識的.實際上這是不對的.立法和執(zhí)法是法治建設(shè)不可分割的環(huán)節(jié),立法是執(zhí)法的前提,執(zhí)法是立法目的實現(xiàn)的唯一渠道,二者互為存在條件.其重要性體現(xiàn)在兩方面.一方面是指抽象出來的司法規(guī)律對所有司法活動均有指導意義,作用巨大.另一方面是指不能用具體的司法規(guī)律取代抽象出來的司法規(guī)律.各種具體的司法規(guī)律之間也不能互相取代,例如,既不能用審判規(guī)律取代司法規(guī)律,也不能用審判規(guī)律取代檢察規(guī)律或者偵查規(guī)律.執(zhí)法規(guī)律和守法規(guī)律之間也是如此,不能相互取代.青海檢察2011年第1期調(diào)查研究青海檢察認識只是獲取結(jié)論的方式,其與經(jīng)濟基礎(chǔ)之間的必然聯(lián)系,是無法改變的客觀實在.尊重司法規(guī)律,其實就是尋找,承認經(jīng)濟基礎(chǔ)與司法現(xiàn)象之間的聯(lián)系,超越或者不顧現(xiàn)實,是無法探求到真實的規(guī)律的.對司法規(guī)律的認識和運用必須依賴于產(chǎn)生它的那個經(jīng)濟基礎(chǔ).特定的經(jīng)濟基礎(chǔ)產(chǎn)生特定的司法規(guī)律,它沒有通用性.這是司法規(guī)律產(chǎn)生的身世背景.2,由簡單向完備發(fā)展,存在著顯著的階段性.由于法治建設(shè)不可能一蹴而就,因此司法規(guī)律也存在明顯的階段性特征.從法律的無到有,簡單到完善,司法規(guī)律也與之相適用,形式逐步完善,內(nèi)容逐步復雜,作用逐步增強,呈慢慢長大之勢.換言之,在縱向的歷史階段上,尤其是在法律領(lǐng)域或者是更為廣泛的社會學視野中,沒有絕對意義上所謂一成不變的司法規(guī)律,奴隸社會,封建社會,資本主義社會以及社會主義社會,司法規(guī)律完全不同.法律作為一定時期內(nèi)的特定現(xiàn)象,完全對應于國家建設(shè)的時空要求,因此對司法規(guī)律的認識,須隨法治建設(shè)的變化而變化,與社會階段相適用.特定階段產(chǎn)生特定的司法規(guī)律.這是司法規(guī)律發(fā)展變化的基本軌跡.3,有特定的內(nèi)容,表現(xiàn)方式,存在和作用范圍,具有相對的獨立性,但同時又與其它規(guī)律存在密切聯(lián)系.其一,司法規(guī)律不是經(jīng)濟規(guī)律,它以法律主體,法律活動等元素為表述內(nèi)容,是對司法活動政治性,權(quán)威性,嚴肅性以及專業(yè)性,獨立性,程序性,嚴密性,強制性,針對性,終結(jié)性,規(guī)范性和系統(tǒng)性的高度概括,揭示的是法律活動本身的特點,是司法規(guī)律區(qū)別于其它規(guī)律的顯著標志:政治性是指司法活動必然具有的國家和階級屬性;權(quán)威性是指司法活動是國家活動,不是個人活動,體現(xiàn)的是統(tǒng)治階級的意志;嚴肅性是指司法活動體現(xiàn)的是立國以及立法的價值或者宗旨,肩負重任;專業(yè)性是指司法活動是國家有專門要求的專門活動;獨立性是指司法活動不受任何非法干擾,權(quán)力獨立,機構(gòu)獨立;程序性是指司法活動整體及各環(huán)節(jié)均須按法律規(guī)定的順序進行,不可隨意而為;嚴密性是指司法活動中對各種要素都要有相關(guān)的制度設(shè)計,基本無疏漏;強制性是指司法活動由國家強制力作后盾,作出的法律決定必須執(zhí)行;針對性是指司法活動總體上和各環(huán)節(jié)都有很強的指向性,以規(guī)范秩序為最高職責;終結(jié)性是指司法活動的結(jié)論可以終結(jié)案件;規(guī)范性是指司法活動只能按法律規(guī)定進行;系統(tǒng)性是指司法活動是由不同的法律,不同的環(huán)節(jié)和不同的外部聯(lián)系構(gòu)成的.顯然,司法規(guī)律具有法律屬性強,規(guī)范性突出,形式簡單以及內(nèi)容鮮明等特點.其二,不同的社會階段,不同的經(jīng)濟發(fā)展水平,不同的文化傳統(tǒng),不同的社會性質(zhì),司法規(guī)律亦不同.其中社會性質(zhì)是決定司法規(guī)律實質(zhì)不同的最為重要的因素,孤立看待或者將司法規(guī)律抽象化,是沒有實際意義的.總體上,不同性質(zhì)的國家,司法規(guī)律絕對不同,相同性質(zhì)的國家,司法規(guī)律也不一定完全相同;其三,對司法規(guī)律的認識應當體現(xiàn)并服從,服務于法治建設(shè)和國家建設(shè)大局.國家性質(zhì)是司法規(guī)律得以區(qū)別的最重要標志,即抽去時代性,階級性的空洞的司法規(guī)律是根本不存在的.但也須承認,司法規(guī)律在體現(xiàn)區(qū)別的同時,又體現(xiàn)出相應的共同點,例如都產(chǎn)生于國家這一母體;都規(guī)定有相應的法律責任;解決問題的手段主要是訴訟;都必須以相應的法律法規(guī)為準繩;都必須建有相應的司法機構(gòu);都須具有專門的從業(yè)人員和相應的考試,晉升管理辦法等.不立案,撤案,不起訴以及判決和裁定,均是終結(jié)案件的手段.盡管可以通過復議,申訴,上訴,抗訴等方式改變,但這仍然是司法活動的救濟功能,不能改變案件需要通過司法活動終結(jié)的事實.這些特點,實質(zhì)上就是司法規(guī)律.青海檢察2011年第1期青海檢察調(diào)查研究需要注意的是,司法規(guī)律中的共同點只是形式共同而不是實質(zhì)共同.形式共同是不同司法制度得以借鑒的基礎(chǔ),性質(zhì)不同是各類司法制度得以區(qū)別的關(guān)鍵所在,形式不同既不能掩蓋也不能取代性質(zhì)不同.另外,即使是在司法規(guī)律相同的情況下,執(zhí)法的方式也不一定相同.這是司法規(guī)律內(nèi)容指向的特殊性所在.4,司法規(guī)律具有歷史傳承性.不同國家的司法規(guī)律有著自己產(chǎn)生,發(fā)展和變化的過程,呈現(xiàn)出固有的血緣聯(lián)系,這意味著司法規(guī)律不是憑空杜撰或者是想象的產(chǎn)物,而是一個國家歷史的產(chǎn)兒,同時也意味著借鑒別的國家的司法規(guī)律必須注意傳承問題,即應當注意是否兼容的問題.這是司法規(guī)律縱向聯(lián)系的特征.5,司法規(guī)律是社會規(guī)律的一部分,受社會發(fā)展總規(guī)律的制約,過去,現(xiàn)在,將來均有不同的內(nèi)容.司法活動是有司法權(quán)的特定主體進行的專門活動,在一系列與司法活動有密切聯(lián)系的內(nèi)外因素中,司法主體,司法環(huán)境及司法要求最為重要,它們在構(gòu)成司法活動要素的同時亦構(gòu)成司法規(guī)律的要素.司法主體是指能參加到司法活動中的有關(guān)機關(guān)和個人,但哪些主體能夠和如何成為司法活動的主體,各國在不同的歷史階段均有不同的規(guī)定.司法環(huán)境是指國家所提供的現(xiàn)實的和可能的政治,經(jīng)濟,文化,社會狀態(tài)以及司法機關(guān)自身的建設(shè)和管理等條件.司法環(huán)境可以具體表現(xiàn)為治國方略,法治理念,法律地位,體系構(gòu)建,司法投入等.司法要求是指國家對法律賦予的任務以及完成任務的規(guī)范,即司法活動應當干什么和如何干.司法要求既體現(xiàn)在國家的根本大法中,也體現(xiàn)在司法機關(guān)的組織法中,還體現(xiàn)于相關(guān)的政策之中,構(gòu)成由法律,法規(guī)和政策組成的完整的行為規(guī)范體系研究司法規(guī)律,從其內(nèi)容而言,就是研究司法主體如何活動,司法環(huán)境如何建設(shè),司法要求如何提出,從外部而言,就是研究司法現(xiàn)象和其它社會現(xiàn)象之間有何聯(lián)系,進而實現(xiàn)司法規(guī)律內(nèi)部要素和諧和其與外部環(huán)境和諧運行的目的.要素和諧是司法規(guī)律的本質(zhì)要求.就中國而言,司法規(guī)律還應當體現(xiàn)如下三個方面的重要內(nèi)容:l,要與社會主義性質(zhì)和社會主義建設(shè)的總體目標,要求及規(guī)律相吻合.這是社會主義制度對法治的本質(zhì)要求.中國的法治建設(shè)要以人民利益為主,讓人民主導法治進程,使社會主義法律的原則,制度以及程序設(shè)計,以符合人民群眾的根本利益為歸屬;2,要與社會主義初級階段的政治,經(jīng)濟,文化發(fā)展水平相吻合.就目前而言,中國的法治建設(shè)屬于社會主義初級階段,法治建設(shè)本身處于起步階段,雖然已經(jīng)搭建起了基本的法律體系,形成了較為完備的法律框架,但在司法主體方面,無論是司法機關(guān)的組織建設(shè)還是執(zhí)法者個人素質(zhì)的提高,在司法環(huán)境方面,無論是法律地位的提高還是法治理念的樹立,在司法要求方面,無論是法律作用的加強還是司法的文明,均存在很多需要完善的方面.當前,尤其需要在效益,公平,正義方面努力;3,要與中國特色的法治建設(shè)相吻合.中國的司法規(guī)律具有中國特點,這是由中國的現(xiàn)實和歷史狀況決定的.中國特色除表現(xiàn)在法律的階級性質(zhì)和文化傳承上外,還鮮明地表現(xiàn)在國家政權(quán)結(jié)構(gòu)特色上,即人民代表大會下的一府兩院制度.其中司法制度的設(shè)計獨具特色.當今司法規(guī)律的模式主要有兩大類:社會主義和資本主義司法規(guī)律.社會主義的司法規(guī)律模式,主要是前蘇聯(lián)和當代中國兩種模式.特點是:人民主權(quán).通過蘇維埃和人民代表大會實現(xiàn);意識形態(tài)色彩強烈.在政策要求,機構(gòu)設(shè)置,目標及任務確定和工作制度上突出社會主義司法屬性;在相同的法律規(guī)律下.執(zhí)法的方式也會有很多種.例如美德兩國就同一個盜竊案件,會在搜查問題,立案問題,筆錄及起訴書制作問題,警察作證問題,警械使用問題,取保問題,秘密錄音錄像問題,起訴和審判問題等方面都不相同.顯然,司法規(guī)律決定執(zhí)法方式,但執(zhí)法方式卻可以有多樣選擇.參見美弗洛依德?菲尼德約阿西姆?赫而曼岳禮玲著,郭志媛譯一個案例,兩種制度美德刑事司法比較,中國法制出版社出版.2006年lO,q版.相對于司法規(guī)律,行為規(guī)范體系有雙重含義,即一方面它是司法規(guī)律的具體體現(xiàn),另一方面它又起著規(guī)范司法行為的作用.主要是指對司法權(quán)的理解和對國家權(quán)力以及司法權(quán)力本身的劃分,相互之間的關(guān)系等,與別的國家不同.由于法治建設(shè)的方式,實質(zhì)以及路徑不同.司法規(guī)律的模式是客觀存在的.24青海檢察2011年第1期調(diào)查研究青海檢察法治起點較低,與政權(quán)的先進性形成強烈對比.中蘇兩國均是在資本主義不發(fā)達或者根本沒有發(fā)育的基礎(chǔ)上建立起來的,既沒有相應的經(jīng)濟積累,更沒有相應的法治準備,舊中國還是半殖民地半封建的國家,法治的基礎(chǔ)更為薄弱.奪取政權(quán)后,中蘇兩國法治的發(fā)展,既是組織機構(gòu)建立健全的過程,又是法律規(guī)范從無到有,逐步完善的過程,還是法律地位,法律意識不斷提高的過程;面臨的任務艱巨.建國之初,中蘇兩國的司法建設(shè)面臨的首要任務是鞏固和保衛(wèi)政權(quán),同時又面臨著發(fā)展生產(chǎn)力的重任,較現(xiàn)在而言,任務繁重許多.即便在現(xiàn)階段,雖然經(jīng)歷了較長時期的建設(shè),但由于中國還處在社會主義市場經(jīng)濟初級階段,法治建設(shè)所面臨的任務仍然十分艱巨,表現(xiàn)在舊的任務尚沒有完結(jié),新的任務接踵而至,既要完善自身,又要面對社會等諸多方面;傳統(tǒng)影響明顯.主要是指傳統(tǒng)文化,傳統(tǒng)思想意識的影響,這些影響既有積極的,也有消積的,且消積影響更為明顯.中國法治建設(shè)過程是當今社會主義司法規(guī)律的重要演示和典型表現(xiàn),其自然內(nèi)涵,社會內(nèi)涵均與眾不同,具有獨特的價值追求.資本主義的司法規(guī)律模式,主要是西方國家的司法規(guī)律模式.典型特點在于,其一,以權(quán)力制衡為理念;其二,國家權(quán)力只分三權(quán);其三,司法權(quán)獨占一角;其四,以審判權(quán)統(tǒng)帶司法權(quán).理論上,資本主義司法模式是社會主義司法模式的準備.社會主義司法模式是資本主義司法模式的最終結(jié)果和必然發(fā)展.司法規(guī)律的作用是多向的,既可以作用于司法活動的主體,確定其在司法活動中的地位,作用,活動原則以及自身的建設(shè),管理問題和不同主體之間的關(guān)系等,也可以作用于從立案到執(zhí)行的全部過程以及除訴訟之外圍繞法治建設(shè)所進行的諸如普法之類的活動,并且影響到立法.基于法治是管理社會的重要工具,更基于法治有自身的特殊性,遵從司法規(guī)律應當是一個普識.二,司法規(guī)律視野下中國司法權(quán)特征分析在法治建設(shè)中,相對于國家而言,司法權(quán)配置是一種國家活動,相對于法治活動而言,它又是一項前期性工作,是司法活動達成效益,公平和公正目的的前提.司法權(quán)配置,從表面上看,雖然是一種頗具有主觀色彩的選擇性活動,但在實質(zhì)上它只能是一種體現(xiàn)司法規(guī)律的選擇活動.在司法權(quán)配置中,司法規(guī)律一方面起著司法權(quán)如何劃分,如何分配以及如何運用的作用,另一方面又起著檢驗司法權(quán)配置正確與否的作用.在中國司法體制中,司法權(quán)的配置有著極為特殊的歷史,文化,政治等要求,例如檢察權(quán)的配置,特殊性便十分明顯,與國外司法制度顯著不同.原因有二:其一,國體,政體不同;其二,中國的司法權(quán)與世界其它國家的司法權(quán)在地位,性質(zhì),內(nèi)容,運行上不同.在中國,司法權(quán)的配置不只是司法機關(guān)幾家的問題,也不只是一個單純的法律問題,而是一個具有顯著時代要求的重大問題,某種意義上,它是一個與司法改革尤其是與當今社會管理體制創(chuàng)新,公正文明司法相關(guān)聯(lián)的全局性的,重大的法治和政治問題.中國司法權(quán)發(fā)展的基本特征可做如下分析:l,中國司法權(quán)的發(fā)展,變化是中國司法規(guī)律的生動體現(xiàn).司法權(quán)是社會發(fā)展到一定階段才產(chǎn)生的,是人類追即法律在不同時間,不同空間上表現(xiàn)出來的內(nèi)在的和外在的各種不同點.有一種情形需要注意,即司法規(guī)律和社會規(guī)律之間的關(guān)系.司法規(guī)律是社會規(guī)律的有機組成部分,尊重司法規(guī)律和尊重社會規(guī)律并不矛盾,然而也不排除二者之間可能存在的矛盾.在這種情況下,需要透過現(xiàn)象尋找本質(zhì),因為從本質(zhì)而言,兩種規(guī)律并無矛盾,只是表現(xiàn)形式或者細節(jié)不同而已.在司法權(quán)配置中.司法規(guī)律是唯一的決定因素,盡管存在對司法規(guī)律的認識是否到位,選擇是否正確的問題.但司法規(guī)律的基礎(chǔ)地位和決定作用無法更改.對法治建設(shè)而言,唯一的選擇就是不斷靠近司法規(guī)律,實現(xiàn)法治效益最大化.社會管理體制創(chuàng)新,本質(zhì)上是為了創(chuàng)造人和人之間,人和國家之間和諧相處的局面的.創(chuàng)新實際上既有理念上的要求,更有對管理手段,管理目的的嶄新要求.公正,文明執(zhí)法,除了依賴于國家性質(zhì)外,還依賴于司法制度設(shè)計,如權(quán)力配置,監(jiān)督方式等方面.在依法治國方略下,法治被規(guī)定為最有效的實現(xiàn)社會管理的途徑,因此法治的創(chuàng)新以及法治的公正,是社會管理體制創(chuàng)新與和諧的應有之意和重要舉措.青海檢察2011年第1期25青海較察調(diào)查研究求文明,公平和制度完善的必然產(chǎn)物.文明,公平既是它產(chǎn)生的動力,又是它必須承擔的使命.中國的司法權(quán),既有屬于純正司法權(quán)的部分,又有屬于處在行政體系中實際履行司法權(quán)的非純正部分.非純正司法權(quán)主要是指公安(含國家安全)機關(guān)和司法行政機關(guān)實行的與法治建設(shè)有關(guān)聯(lián)的部分權(quán)力,如偵查權(quán),執(zhí)行權(quán)等.純正司法權(quán)僅指審判權(quán)和檢察權(quán).對于審判權(quán)的性質(zhì),地位,作用,機構(gòu)設(shè)置,國內(nèi)外認識較為一致,但對于檢察權(quán),不僅理論爭議較多,且實際做法多有不同,構(gòu)成不同法律理念,不同司法制度得以區(qū)別的重要標志,對此,可結(jié)合中國檢察制度略做分析,以證中國司法制度之特殊性所在.中國檢察制度的歷史發(fā)展,現(xiàn)實狀況均與世界其它國家不同,由此導致了一系列宏觀甚至微觀方面的爭議.撇開后者不論,單就大的方面而言,爭議主要集中在中國檢察權(quán)的性質(zhì)上.一直以來,中國檢察制度的產(chǎn)生被國外說和國內(nèi)說兩種觀點所困惑.國內(nèi)說在西風漸濃的形勢下,被很多人視而不見.但客觀審視一下,不難發(fā)現(xiàn)三個極為重要的問題:其一,中國關(guān)于監(jiān)督的理念,監(jiān)督的做法從古至今沒有間斷過.這既是淵源問題,更是核心問題;其二,在中國,檢察和公訴是有嚴格區(qū)分的,但在國外,二者被混同.這也是爭議產(chǎn)生的直接原因之一.實際上,檢察制度根本不能等同于公訴制度,相反公訴制度亦根本不能等同于檢察制度,二者是包容與被包容的關(guān)系;其三,中國檢察制度定位獨特,是專門的國家法律監(jiān)督機關(guān);職能豐富,不僅擁有公訴權(quán),還擁有偵查權(quán),三大訴訟監(jiān)督權(quán)和職務犯罪預防權(quán)等;地位顯著,在國家體系中單獨設(shè)立,與國外檢察機關(guān)一般情況下的設(shè)置明顯不同.在三權(quán)分立的架構(gòu)中,如果不突破分權(quán)理論,檢察權(quán)單獨設(shè)定是無法實現(xiàn)的.現(xiàn)階段,中國檢察制度雖然有所變化,但只局限于技術(shù)層面,根本性的東西不是學來的,而是原來就有的,所謂現(xiàn)代憲政意義上的檢察權(quán)產(chǎn)生于中世紀的法國的說法,其實就是用現(xiàn)代的標準衡量過去的事情,關(guān)公戰(zhàn)秦瓊,在方法論上是站不住腳的.正如中國古代法律一直程序和實體不分,行政和司法不分,并不能據(jù)此認為程序法和司法機關(guān)不存在一樣,對于早已存在的,符合于那個時代的檢察職能,亦不能說它不存在.從法國看,檢察權(quán)產(chǎn)生于封建時代,主要是以王權(quán)對付封建司法專權(quán).法國資產(chǎn)階級奪取政權(quán)后,繼承了檢察權(quán)并演化為三權(quán)分立中權(quán)力制衡的工具.1808年在刑事訴訟法中明確規(guī)定了檢察權(quán)的地位,作用等,正式確立了現(xiàn)代檢察制度.法國是大陸法系國家的代表國家,因此其檢察制度對世界影響極大.德國是1831年才開始建立自己的檢察制度.建立之初與法國類似但又不同,是從審問法官變化而來的,沒有審判和民事監(jiān)督職能,但檢察機關(guān)既不屬于司法機關(guān),也不屬于行政機關(guān),是一種在司法體系之內(nèi)獨立的權(quán)力,具有法律看守人的性質(zhì).這一點和中國相象.英美法系中,英國檢察制度影響最大.1241年英國開始設(shè)立國王代理人制度,代理與國王有關(guān)的訴訟.1641年,對國王代理人特許任命中,明確有了總檢察長的稱謂,之后,將國王律師,國王辯護人稱之為總檢察長和副總檢察長,正式建立了英國檢察制度.到十九世紀,國會立法明確規(guī)定設(shè)立公訴處,代表國家行使職權(quán).這就是說,檢察權(quán)被規(guī)定為是國家權(quán)力.中國檢察制度產(chǎn)生,發(fā)展和變化的情形不同.除古代特征外,清末律制改變的時候,引進了很多法律制度.認識一致并不等于做法相同.在東西方不同的國家制度中,審判機關(guān)的設(shè)置,管理以及地位并不相同,存在很大的差異.單從外觀上看,中國的審判機關(guān)設(shè)置簡潔清晰.便于國家行使管理.中國檢察權(quán)構(gòu)成中國司法制度中頗具特色的權(quán)力,既具有不同檢察權(quán)相互區(qū)別的標簽功能,又具有偵查,起訴,抗訴等多元法律監(jiān)督功能.在西方國家,檢察機關(guān)更多被稱為公訴機關(guān).這從英語單詞pr0curat0ria1使可看出,它的直接意思是公訴,與中文檢察一詞是無法完全對應的.但從世界范圍看.檢察機關(guān)的職能有逐漸擴張的趨勢,尤其是在打擊職務犯罪方面表現(xiàn)明顯.需要注意的是,此時雖然才有了檢察名稱.但其職能和履職機構(gòu)早就存在.此時名稱和工作制度的變化(也只是變化而不是產(chǎn)生),不能作為檢察機關(guān)產(chǎn)生的依據(jù),而且檢察二字,完全是中國式的表述.清末時栓察權(quán)的內(nèi)容大致有28種,與現(xiàn)在不同的權(quán)力是:收受刑民訴狀;指揮調(diào)度司法警察;各類刑事犯罪偵查權(quán);強制措施權(quán)(包括通緝,決定逮捕,請求強制搜查,直接傳喚,留置被告人,決定囚欄使用,沒收發(fā)還權(quán)),監(jiān)督管理檢驗吏及官代書,要求地方協(xié)助權(quán).26-t海檢察2011年第1期調(diào)查研究青海檢察就檢察而言,并不是新增制度,而是參考了德,法,日等國的做法,細化職能,增設(shè)機構(gòu),明確名稱.主要特點是,檢察機關(guān)與審判廳署衙時分時合,但職權(quán)上代表國家,例如,北洋政府時期,審檢分離,檢察官擁有一般監(jiān)督權(quán),權(quán)力較大且形式獨立.國民黨時期,審檢合二為一,但檢察職權(quán)仍然獨立.中國共產(chǎn)黨對檢察制度高度重視.1931年建政瑞金的時候,就已經(jīng)有了中華蘇維埃工農(nóng)檢察部.陜甘寧邊區(qū)的時候,是檢法合署.這些都是極為寶貴的,獨特的和生動的實踐.中國檢察權(quán)既不屬于司法權(quán),也不屬于行政權(quán),而是一項國家獨立之權(quán).從歷史角度看,其變化有幾個特點:一是它發(fā)源于監(jiān)察御史制度,代表皇權(quán)督查官吏,辯明冤枉,因此可以說它始于監(jiān)督,成長于監(jiān)督.對監(jiān)督的承認和確立,從某種意義上講,既是社會和法治進步的標志,更是檢察權(quán)形成的雛形;二是從其歷史作用看,它始終以國家強力做后盾,從產(chǎn)生起目標直對官吏,是維護國家統(tǒng)治的強有力工具;三是它的發(fā)展有過反復.這種反復表明檢察制度的存在,發(fā)展,一方面是歷史必然的選擇,是社會對公正的追求,而這種選擇和追求充滿艱難.另一方面證明它的存在,發(fā)展是以完備的法治,開明的政治和全體社會成員包括在內(nèi)的法治意識為基礎(chǔ)的;四是從手段上看,我國傳統(tǒng)的檢察制度集行政與司法權(quán)為一體,有嚴密的體系,并直接以聽命于最高統(tǒng)治者為最有力保障.因此,它有強有力的手段依靠,鼎盛時期,監(jiān)督效果十分顯著.在中國司法制度中,檢察權(quán)是一道獨特的風景線.2,中國司法權(quán)的發(fā)展變化,除自身因素外由經(jīng)濟基礎(chǔ)決定,取決于國家政治,經(jīng)濟,法治發(fā)展的實際程度;3,由簡單向完備發(fā)展,逐步走向文明,公平和完善;4,中國司法權(quán)有自己的特色表現(xiàn)方式.主要集中在以下幾方面:(11政治屬性特色或者宗旨特色.社會主義性質(zhì)的法,無疑是中國法治的政治內(nèi)核,有著自己的目標與追求,形成與西方資本主義法治區(qū)別的根本特色.(2)國家政權(quán)結(jié)構(gòu)特色.中國議行合一的人民代表大會制度和由此產(chǎn)生的一府兩院制,不僅是歷史發(fā)展和選擇的結(jié)果,而且還是中國法的權(quán)力來源基礎(chǔ)和組織基礎(chǔ).這種結(jié)構(gòu)特性,在體現(xiàn)我國經(jīng)濟基礎(chǔ),文化傳承,民族習俗特征的同時,還體現(xiàn)著我國的政治結(jié)構(gòu)特征和司法制度特征.這是與三權(quán)分立相對應的又一社會制度,它對司法權(quán)力的管理和運用別具特色,使司法權(quán)在立法權(quán),追訴權(quán),執(zhí)行權(quán),監(jiān)督權(quán)合理分解的基礎(chǔ)上,由專門機關(guān)分別履行,在理論上形成了司法權(quán)有效,公正運用的權(quán)力分工和體制基礎(chǔ).(3)文化屬性特色.中華文化在家國治理的闡述與實踐上自成一格,通過人性本質(zhì)的張揚以及家國同構(gòu)理念,構(gòu)成認同心理和法的倫理內(nèi)核.這種有張有馳,德法兼顧的觀念,在彌補法自身的不足上,具有獨到的意義,形成中國司法權(quán)的基礎(chǔ)特色.(4)法治改革目的和要求方面的特色.中國法治化進程的首要任務是追求公正,公平和效益,維護社會穩(wěn)定和促進和諧社會建設(shè).其中確保司法機關(guān)獨立,高效行使職權(quán),是核心要求.達成這一目的,需要不斷改革,而改革具有階段性特征.當前,中國正在建設(shè)和諧社會,這就決定現(xiàn)階段我國司法體制改革,只能以目前或者較長一段時期內(nèi)中國社會所能提供的法治改革素材即政治,經(jīng)濟條件為基礎(chǔ)進行.(5)法治建設(shè)手段和發(fā)展前景方面的特色.當代中國法作為世界上社會主義法的典型代表,不僅能對傳統(tǒng)繼承和發(fā)展,而且還能對外來文化吸收和轉(zhuǎn)化,更可進行相當程度的創(chuàng)新,因此,它的前景是光明的.以上方面僅是對司法權(quán)所具有的中國行業(yè)特點的分析,其參照系是國外司法制度.由于地域廣大,文化多元,中國司法權(quán)的發(fā)育在總體一致的情況下,還存在著相當程度的地域特點,即在國內(nèi)不同地方的法治亦具主要表現(xiàn)為檢察職能更為明確,機構(gòu)設(shè)置更為科學和法律制度