論合同解除.doc

論文摘要 合同解除是指在合同有效成立后，當(dāng)合同解除的條件具備時，因為一方或雙方當(dāng)事人的意思表示或者法律法規(guī)的規(guī)定，使合同關(guān)系自始消滅或僅向?qū)硐麥绲囊环N民事法律行為。 生活中經(jīng)常遇到這種情況：當(dāng)事人雙方簽訂了合同，在合同履行過程中，由于出現(xiàn)了約定解除條件或是法定解除條件成就的情況，主張解除合同的一方當(dāng)事人便向人民法院起訴，請求人民法院解除合同。人民法院依法應(yīng)否受理此類案件，主要看解除合同的案件到底是否屬于民事受案范圍。審判實踐中各地做法不一，有的受理，有的不受理，導(dǎo)致法律適用的不統(tǒng)一。因此，很有必要做一探討。 本文從合同解除的特征、合同解除的主體、合同解除的條件、合同解除權(quán)行使的法定程序、合同解除的法律后果等五個方面，詳細(xì)的對合同解除進(jìn)行了論述。有些觀點純屬個人見解，不足之處，敬請指正。合同解除是指在合同有效成立后，當(dāng)合同解除的條件具備時，因為一方或雙方當(dāng)事人的意思表示或者法律法規(guī)的規(guī)定，使合同關(guān)系自始消滅或僅向?qū)硐麥绲囊环N民事法律行為。一、合同解除的特征 合同解除具有以下特征：1、合同的解除盡適用于已有效成立的合同。所謂有效合同，是指依照法律的規(guī)定成立并在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律約束力的合同。主要應(yīng)具有以下條件：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或者社會公共利益。合同只有在依法成立并生效后，才存在解除。無效合同、可撤銷的合同不存在合同的解除。2、合同的解除須達(dá)到一定的條件。依據(jù)解除權(quán)發(fā)生的依據(jù)不同，可將解除權(quán)分為法定解除權(quán)和約定解除權(quán)。3、合同的解除必須有解除行為。解除權(quán)的原因發(fā)生后，并不當(dāng)然發(fā)生解除的效力，只有當(dāng)事人行使解除權(quán)后，合同才因解除而消失。無論哪方當(dāng)事人享有解除合同的權(quán)利，主張解除合同的一方當(dāng)事人，必須向?qū)Ψ教岢鼋獬贤囊馑急硎?，才能達(dá)到解除合同的法律后果。二、合同解除的主體我國合同法第九十三條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同?！?根據(jù)本條款的規(guī)定，當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)商，達(dá)成一致的意思表示可以導(dǎo)致合同的解除，此種解除的情形稱為協(xié)議解除。該條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！睋?jù)此，當(dāng)事人也可以在合同中約定一方行使解除權(quán)的條件，待條件成就時單方解除合同，這種約定解除的情形稱為約定解除權(quán)。 約定解除權(quán)與解除權(quán)的行使，是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個概念。約定解除權(quán)是指當(dāng)事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，未履行或未完全履行之前，由當(dāng)事人一方在出現(xiàn)某種情況后通過行使解除權(quán)，使合同關(guān)系消滅。解除權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人在訂約時或其后約定的解除權(quán)條款為前提。合同訂立后，一方當(dāng)事人根據(jù)雙方約定的解除合同的條件通知對方解除合同，導(dǎo)致合同關(guān)系消滅的行為，屬于解除權(quán)的行使。解除權(quán)可以在訂立合同時約定，也可以在合同履行過程中約定；可以約定一方享有解除權(quán)，也可以約定雙方均享有解除權(quán)。當(dāng)解除合同的條件成就時，享有解除權(quán)的當(dāng)事人，也即解除權(quán)人不必再與對方協(xié)商，便可行使解除權(quán)解除合同。 因此，合同解除權(quán)的行使主體應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人，而非人民法院及其工作人員。 三、合同解除的條件根據(jù)合同解除的不同原因，合同解除條件可以分為約定解除條件和法定解除條件。（一）約定解除條件。它是指雙方當(dāng)事人在合同中約定了某種法律事實的出現(xiàn)作為合同解除的條件，當(dāng)合同約定的事由出現(xiàn)時，一方或雙方當(dāng)事人可以行使合同解除權(quán)，消滅合同關(guān)系，由此產(chǎn)生的合同解除權(quán)就稱為約定解除權(quán)。我國合同法第條第款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。由于約定解除條件能使合同的解除手續(xù)簡化，所以該條件被廣泛應(yīng)用。然而，由于這類條款容易成為強(qiáng)者恃強(qiáng)凌弱的工具，各國在立法和實踐中有對該條款加強(qiáng)限制的趨勢?，F(xiàn)階段，我國的市場經(jīng)濟(jì)尚未成熟，為了保障當(dāng)事人在合同法律關(guān)系中的實質(zhì)平等，維護(hù)良好的交易秩序，我們有必要借鑒這樣的立法及司法經(jīng)驗。（二）法定解除條件。法定解除條件是法律規(guī)定的合同解除條件。綜合我國合同法第94條規(guī)定，可從以下五個方面論述：1、合同因不可抗力而解除所謂不可抗力，根據(jù)中國民法通則第一百五十三條和合同法第一百一十七條第二項規(guī)定，指“不能遇見、不能避免并不能克服之客觀情況”。換言之，不可抗力通常指天災(zāi)人禍類的事件，包括地震、洪水、臺風(fēng)等自然災(zāi)害，戰(zhàn)爭等社會原因，政府禁令等政府行為。不能預(yù)見是指行為人主觀上對于某一客觀情況的發(fā)生無法預(yù)料。不能避免是指當(dāng)事人雖然盡了最大努力，仍然不能阻止客觀情況的發(fā)生。不能克服是指當(dāng)事人在不利的客觀情況發(fā)生后，盡了最大的努力，仍然不能消除事件所造成的損害后果。不可抗力事件的發(fā)生，對履行合同的影響不盡一致，有大有小，有的只是暫時影響到合同的履行，完全可以通過延期履行合同從而實現(xiàn)合同的目的，不必解除合同；只有不可抗力致使合同目的完全不能實現(xiàn)時，一方當(dāng)事人可通知對方解除合同并不承擔(dān)違約責(zé)任。因不可抗力引起的合同目的的落空并不是合同任何一方當(dāng)事人的過失造成的，在此情況下，合同的雙方當(dāng)事人都享有解除權(quán)，依法解除合同。2、拒絕履行合同法第九十四條第二款規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，當(dāng)事人可以解除合同”。本款是當(dāng)事人一方于履行期限屆滿前表示自己不履行主要債務(wù)時，相對人取得法定解除權(quán)的規(guī)定，一般稱之為“因預(yù)期違約而生之法定解除權(quán)”。本款中所謂當(dāng)事人一方明確表示或者以自己行為表示不履行主要債務(wù)，即大陸法系中“拒絕履行”的類型，其意義為當(dāng)事人有能力履行債務(wù)但卻為拒絕履行的表示，要件上需此種履行屬于可能，而債務(wù)人需“明確”而非“默示”表示其不欲履行債務(wù)，且債務(wù)人就該拒絕履行并無正當(dāng)?shù)臋?quán)利方可。其次，由“拒絕履行”的時間點做區(qū)分，可分為履行期屆至前的拒絕履行和履行期屆至后的拒絕履行。在學(xué)理上，履行期屆至前的拒絕履行稱之為“預(yù)期違約”，此乃英美法上的概念，預(yù)期違約又可區(qū)分為“明示預(yù)期違約”與“默示預(yù)期違約”兩種類型。所謂“明示預(yù)期違約”是指于合同履行之前，債務(wù)人無正當(dāng)理由向債權(quán)人明確表示屆時其將不履行合同的主要義務(wù)；“默示預(yù)期違約”是指于合同履行期前，債權(quán)人有明確證據(jù)證明債務(wù)人于履行期至?xí)r，將不履行或不能履行合同，而債務(wù)人就此不愿意提供必要的擔(dān)保以保證其履行。就預(yù)期違約的法律責(zé)任，中國合同法第一百零八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。其中所謂“明確表示”應(yīng)指明示預(yù)期違約；“以自己行為表明”即指默示預(yù)期違約，依該條規(guī)定，預(yù)期違約的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任。所以，中國合同法第九十四條第二款應(yīng)包含明示與默示預(yù)期違約的類型，于要件上，法定解約權(quán)需要求債務(wù)人明確表示不履行“主要債務(wù)”方可，而違約賠償請求權(quán)則無此限制。發(fā)生競合時，債權(quán)人得擇一行使其權(quán)利，若債務(wù)人欲保留該合同關(guān)系，則行使違約賠償請求全即可；若債權(quán)人不欲保留該合同關(guān)系，則可行使法定解除權(quán)，以終止該合同之權(quán)利義務(wù)關(guān)系。3、 遲延履行遲延履行，又稱債務(wù)人延遲，是指債務(wù)人能夠履行，但在履行期滿時沒有履行債務(wù)的情形。筆者認(rèn)為，這一項規(guī)定的是遲延履行主要義務(wù)，如果是遲延履行次要義務(wù)，則不能適用。所謂“主要義務(wù)”指合同關(guān)系所固有、必備，并用以決定合同基本類型的基本義務(wù)，如買賣合同中賣方交付并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)，以及買方支付價款的義務(wù)均屬之。遲延履行主要債務(wù)，會導(dǎo)致當(dāng)事人訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益不能實現(xiàn)，或者說主要合同意圖不能實現(xiàn)。在此情況下，當(dāng)事人經(jīng)過催告程序即可解除合同。但是，并不是說所有債務(wù)人的履行延遲都必然導(dǎo)致合同解除。履行延遲須滿足以下條件：履行是可能的，否則不存在履行的問題，也就談不上履行延遲；在履行期限屆滿后，債務(wù)人沒有履行債務(wù)，這里的沒有履行債務(wù)不包括不適當(dāng)履行，否則就構(gòu)成不完全履行，而非延遲履行了；延遲履行無正當(dāng)理由。若當(dāng)事人有正當(dāng)理由則不發(fā)生履行延遲。債務(wù)人延遲的法律后果是：債權(quán)人有申請強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利；債權(quán)人有權(quán)解除合同；債權(quán)人有損害賠償請求權(quán)。4、不完全履行不完全履行是指當(dāng)事人一方雖為履行，但沒按合同債務(wù)的內(nèi)容履行，不完全履行的構(gòu)成要件如下：債務(wù)人已為履行，但履行不符合合同規(guī)定的內(nèi)容；須債務(wù)人有過失，即造成造成不完全履行的原因是債務(wù)人引起的。不完全履行包括：部分履行。是指債務(wù)人僅履行部分合同義務(wù)。因債務(wù)人可以補(bǔ)足履行不足的部分，所以在部分履行情況下，應(yīng)限定合同的解除。一般來說，除非債權(quán)人能夠證明部分履行將構(gòu)成根本違約，導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，否則不能解除合同。在確定部分履行是否構(gòu)成根本違約時，應(yīng)考慮如下兩個因素： 一是違約部分的價款、金額或服務(wù)與整個合同價金或服務(wù)之間的比例。譬如，出賣人應(yīng)交付1000斤蘋果，卻只交付100斤，未交付部分的量很大，應(yīng)構(gòu)成根本違約。二是違約部分與合同目標(biāo)實現(xiàn)的關(guān)系。如出賣人部分履行未給買受人造成重大損害，則不構(gòu)成根本違約。但是，違約若直接妨礙合同目標(biāo)的實現(xiàn)，即使違約部分價值不大，也應(yīng)認(rèn)為已構(gòu)成根本違約。如在成套設(shè)備買賣中，某一部件或配件的減少，可能導(dǎo)致整個機(jī)器設(shè)備難以運(yùn)轉(zhuǎn)。在此情況下，對方當(dāng)事人有權(quán)解除合同。履行地點不當(dāng)。如未在合同約定的地點履行。履行方法不當(dāng)。如本應(yīng)一次性履行卻分期履行。5、法律規(guī)定的其他解除情形法律規(guī)定的其他情形是指上述四種情形之外的其他原因，在法律規(guī)定的情形下可以作為合同解除的條件。我國合同法在第94條第5項作了一個概括性規(guī)定，即在“法律規(guī)定的其他情形”下的合同解除。對于此項規(guī)定如何解釋，合同法沒有作進(jìn)一步的說明。對此，筆者認(rèn)為，此項規(guī)定主要是指兩方面的情形：一方面是指合同法分則包含的各類具體合同中，根據(jù)合同的性質(zhì)和合同當(dāng)事人的特殊地位而特有的合同解除情形。比如委托合同中委托人和受委托人可以隨時解除合同的情形（合同法第410條）。在這些情形下，合同的解除不以合同當(dāng)事人之間的協(xié)議、約定或違約為條件。合同法在總則中作一般性規(guī)定，具體的合同解除情形留在合同法分則中作特別規(guī)定；另一方面，該項規(guī)定還指各違約形態(tài)下合同解除問題。為堅持我國合同立法的大陸法體系，有必要對各違約形態(tài)下合同解除的情形作概括性規(guī)定。這樣不但體現(xiàn)出立法體系的完整性，而且更利于實際操作。我國合同法僅在第94條第3、4項規(guī)定了遲延履行狀態(tài)下的合同解除問題，對其他違約形態(tài)下的合同解除條件均未作規(guī)定。這種做法缺乏體系性。因此，在合同法規(guī)定了根本違約這一基本法定解除條件后，應(yīng)對遲延履行、拒絕履行、履行不能和不完全履行等各類違約形態(tài)下的合同解除條件，從第94條第4項開始，逐一規(guī)定。在細(xì)化上述各違約形態(tài)下的合同解除情形之后，再將“法律規(guī)定的其它情形”作為合同解除法定條件的最后一個補(bǔ)充性條款來規(guī)定。四、合同解除權(quán)行使的法定程序。 約定解除或法定解除的條件成就之后，合同并不當(dāng)然解除。合同當(dāng)事人還需要按照一定的法定程序，行使合同解除權(quán)。 無論是法定解除還是約定條件的解除，一方當(dāng)事人在行使解除權(quán)解除合同關(guān)系時主要應(yīng)遵循如下程序： 解除權(quán)的行使應(yīng)遵守合同解除的條件，即符合法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的條件。只有在出現(xiàn)了法律規(guī)定或者當(dāng)事人在合同中事先約定的解除條件情況下，一方才可以行使解除權(quán)，而不必征得對方同意。也正因此，行使解除權(quán)的這種方式，可以稱之為單方解除。 應(yīng)當(dāng)通知對方。也就是說，在解除條件出現(xiàn)時，當(dāng)事人一方主張解除合同的，必須通知對方。在當(dāng)事人享有法定或者約定解除權(quán)的情況下，當(dāng)事人單方面行使解除權(quán)的，雖然不需要征得對方當(dāng)事人的同意，但必須將解除合同的意思表示直接通知對方，該通知到達(dá)對方時方發(fā)生解除合同的效果，合同隨之解除。解除權(quán)人不通知對方的，不得解除合同，合同仍然有效。 解除權(quán)人主張解除時，原則上應(yīng)當(dāng)采用書面的形式通知對方當(dāng)事人。當(dāng)事人在作出解除合同的通知以后，不得隨意撤銷。 解除權(quán)的行使必須及時。因為在一方享有解除權(quán)時，該當(dāng)事人長期不行使解除權(quán)，會影響當(dāng)事人雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的確定。在一方違約導(dǎo)致另一方享有解除權(quán)時，權(quán)利人可在行使解除權(quán)和要求實際履行之間作出選擇。不管作何種選擇，都應(yīng)及時確定，不能久拖不決。所以，一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)行使的期限內(nèi)及時主張解除合同，在如果超過該期限不行使解除權(quán)，則喪失解除權(quán)，合同繼續(xù)有效。 法律規(guī)定了特別程序的，應(yīng)該遵守特別程序的規(guī)定，即法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，當(dāng)事人必須按照規(guī)定辦理這些手續(xù)。這類合同也是需要辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)方可成立、生效的合同，不僅其成立、生效要辦理這些手續(xù)，而且變更和解除也應(yīng)當(dāng)辦理。對這類合同行使解除權(quán)，該合同應(yīng)在向有關(guān)主管部門辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才解除。例如，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，有關(guān)企業(yè)成立的合同（如中外合資企業(yè)經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營合同、合伙合同等）應(yīng)當(dāng)向有關(guān)主管部門辦理批準(zhǔn)或者登記注銷手續(xù)；以不動產(chǎn)、機(jī)動車輛、船舶為標(biāo)的物的買賣合同的解除，應(yīng)到原過戶部門辦理注銷手續(xù)，否則，不發(fā)生解除的效力。 另外，還應(yīng)注意：第一，經(jīng)過公證機(jī)構(gòu)公證的合同的解除，應(yīng)在原公證機(jī)構(gòu)審查和備案。第二，合同有擔(dān)保的，解除合同的通知還應(yīng)送擔(dān)保人。第三，其他應(yīng)注意的事項。例如，雙方當(dāng)事人因解除合同而發(fā)生爭議時，可向合同仲裁機(jī)構(gòu)提出申請仲裁或者向人民法院起訴，由其確認(rèn)合同的效力。五、合同解除的法律后果合同解除權(quán)的行使，具有使基于合同發(fā)生的債務(wù)關(guān)系消滅的效力。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行的情況和合同的性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢