民事審判權.doc

第二節(jié) 民事審判權一、 民事審判權的概念及其特點民事審判權是法院對民事案件進行審理并作出裁判的權力。特征上：1、行使主體的專門性，即民事審判權只能由人民法院代表國家統(tǒng)一行使。2、行使對象的特定性，即民事審判權是針對各類民事案件以及法律規(guī)定適用民事訴訟程序審理的其他案件行使的。3、行使內容上的專業(yè)性，即民事審判權行使的內容是運用專門法律知識和技能對案件進行審理，然后在此基礎上作出裁判。二、 民事審判權的權能所謂民事審判權的權能，是指民事審判權的運作所具有的功能和發(fā)揮的作用，它是民事審判權價值的體現，而且從中也能反映出民事審判權運作的全貌。（一） 吸收與接納司法保護請求受訴的權能：具體表現是 A民事訴訟一審程序當中接納原告的起訴請求，B第二審程序當中接納上訴人的上訴請求，C再審程序當中接納再審申請人提出的再審請求。（二） 認定糾紛事實為了實現這一目的，審判權的運作將圍繞著組織雙方當事人主張和舉證、質證、辯論來進行，并且根據當事人舉證、質證的結果對全案證據進行認證，而后在此基礎之上對案件事實作出認定。（三） 適用法律，確認雙方當事人之間的權利義務關系將相關的實體法律適用于該糾紛事實，由此使雙方當事人的權利義務關系得到法律上的最終確認。三、 民事審判權的運行特征（一） 啟動上的被動性這種被動性是由司法的消極性決定的。民事審判權的啟動必須與當事人訴權的行使相結合。（二） 運作的獨立性這種獨立性的含義是指民事審判權的行使只服從于法律，不受外界力量的干涉。（三） 運行過程的公開性和透明性一是法庭裁判過程的公開，二是裁判結論的公開。（四） 運行結果的權威性民事審判權運行的結果一般以裁判的形式展現，這種結果以國家強制力為后盾，并且經歷了法定程序而形成，因而具有權威性。四、 我國民事審判樹的具體形態(tài)1、 立案審查權立案審查權是指法院對當事人的起訴進行審查，以決定是否將其作為民事案件進行審理和裁判的權力。2、 訴訟指揮權訴訟指揮權是指法官引導、調控訴訟的進行，以保證訴訟活動有序開展的權力。3、 調查取證權指民事訴訟過程當中針對當事人因客觀原因無法收集證據的情況，根據當事人申請，依職權調取相關證據；或者根據法律規(guī)定對某些程序事項依職權主動進行調查取證。4、 特定事項處理權5、 調解主持權6、 案件裁判權第三節(jié) 審判組織一、 獨任制獨任制是指由一名審判員對案件進行審理并作出裁判的審判組織制度。二、 合議制所謂合議制，是指由三名以上的審判人員組成審判庭，代表法院行使審判權，對案件進行審理和裁判的審判組織制度。民事訴訟當事人第一節(jié) 民事訴訟當事人概述一、 民事訴訟當事人的概念及其稱謂民事訴訟當事人，是指發(fā)生民事爭議之后，以自己的名義要求法院對該爭議作出裁判的人及其相對人。（一） 以自己的名義起訴或應訴、實施訴訟行為（二） 向法院提出對其爭議進行裁判、以確認某種民事權利的歸屬或者某種民事法律關系存在與否的請求。（三） 接受法院裁判的拘束廣義上的當事人包括原告、被告、第三人、共同訴訟人以及訴訟代表人，狹義上的當事人僅指原告和被告。二、 當事人訴訟權利能力（一） 當事人訴訟權利能力的概念當事人訴訟權利能力又稱當事人能力，是指成為一般意義上的民事訴訟當事人所必須具備的訴訟法上的能力和資格。（二） 民事訴訟權利能力與民事權利能力之間的關系民事訴訟權利能力與民事權利能力：一致性主要表現在：享有訴訟權利能力的主體，一般應具有民事權利能力；有民事權利能力的人，一定享有訴訟權利能力。分離的情形主要包括：1、在極其特殊的情況下，有民事權利能力的人卻不具有訴訟權利能力。2、在某些情況 下，一些不具備民事權利的人卻能夠成為民事訴訟當事人。三、 當事人適格（一） 當事人適格的概念及其意義當事人適格是指對于具體的訴訟作為當事人起訴或應訴的資格。意義在于，一是通過排除不適當的當事人而避免無意義的訴訟程序發(fā)生，從而促進司法資源得到充分合理的運用；二是承認當事人的純粹程序意義使得正當當事人的范圍不斷擴大，從而擴大了司法解決糾紛的機能。（二） 判斷當事人適格的標準正當當事人的確定標準在理論上主要包括兩者，一是管理權，二是訴的權益。1、 以管理權為基礎的訴訟實施權民事訴訟中只要發(fā)生爭議的權利或者法律關系的主體享有訴訟實施權，則屬于正當當事人，即當事人適格。包括實體法律上的利害關系人，又包括基于實體法上的權利人的意思或者基于法律規(guī)定的管理權而獲得正當當事人地位的人。2、 訴的利益原告具有請求司法救濟的利益，亦即具有訴的利益，那么也視為本案正當當事人。不同類型的民事訴訟中，訴的利益各自有其判斷標準，就給付之訴而言，現在給付之訴的訴的利益是債務清償期屆滿，對于將來給付之訴的訴的利益，“有預先提出請求的必要”或者“有不履行之慮”。就確認之訴而言，一般規(guī)定只有在原告對通過裁判來即時確定的事項存在法律上的利益時，方可提起確認之訴；對于形成之訴，只有在同時具備法定性和現實性這兩個條件的前提下，方可提起。（三） 當事人的變更當事人的變更是指在訴訟過程當中基于法律的直接規(guī)定或者當事人的意思，將原訴訟當事人予以更換或變動，從而由新的當事人承擔原當事人的訴訟權利義務繼續(xù)進行訴訟的制度。當事人變更包括法定的當事人變更和任意的當事人變更兩種類型。前者主要發(fā)生在訴訟中一方當事人死亡或者法人或者非法人團體合并的場合，此時由繼承人或新成立的法人取代原來的當事人地位繼續(xù)進行訴訟，原當事人在訴訟中已經實施的訴訟行為對更換后的當事人有拘束力；后者指的是在當事人不適格時進行當事人的更換。四、 當事人訴訟行為能力1、 當事人訴訟行為能力的概念當事人訴訟行為能力是指能夠以自己的行為實際實施訴訟的能力。2、 當事人訴訟行為能力的判斷標準在民事訴訟當中判斷訴訟行為能力在無的標準與完全民事行為能力的判斷標準相一致，對于自然人而言，一是年齡要求，必須是年滿18周歲，或者年滿16同歲不滿18同歲，以自己的勞動收入作為主要生活來源；二是智力和精神狀況要求，即能夠辨認自己的行為。法人和其他組織的訴訟行為能力始于合法成立，終于撤銷或解散。3、 欠缺訴訟行為能力的當事人所為訴訟行為的后果產生的法律后果包括三個方面：其一，其實施的訴訟行為無效；其二，基于維護對方當事人的信賴利益，對方當事人對其實施的訴訟行為也無效；其三，無訴訟行為能力人實施的訴訟行為若經過其法定代理人或者本人取得訴訟行為能力后的追認，則可以產生法律效力。第二節(jié) 民事訴訟當事人的訴訟權利和訴訟義務一、 當事人的訴訟權利當事人的訴訟權利是當事人在訴訟中享有的各種程序性權利，它們是當事人的訴權在訴訟過程中的具體演化和展現，其具體表現形態(tài)與訴訟的階段性有關。1、 起訴權和應訴權2、 委托訴訟代理人的權利3、 申請回避的權利4、 收集和提供證據的權利5、 陳述、質證和辨論權6、 自主選擇調解的權利7、 自行和解的權利8、 撤訴的權利9、 查閱、復制本案有關材料和法律文書的權利10、 申請財產保全和先予執(zhí)行的權利11、 提起上訴的權利12、 申請執(zhí)行的權利13、 申請再審的權利14、 提出異議的權利二、 當事人的訴訟義務當事人的訴訟義務是指在訴訟過程中對當事人“必須做什么”和“必須不做什么”的一系列程序上的行為要求，其產生源于一定的公共訴訟秩序要求。1、 遵守法庭紀律2、 出庭訴訟3、 正確實施訴訟行為4、 繳納訴訟費用5、 履行法院生效裁判6、 不濫用訴訟程序所謂濫用程序，是指當事人（包括其律師）利用其占有的訴訟資源，使用訴訟伎倆，操縱訴訟程序，不正當地獲得訴訟優(yōu)勢地位，從而損害對方當事人的程序利益。濫用訴訟、濫用具體程序，前者指的是濫用所獲取的司法救濟權，主要表現為惡意起訴；后者則是指合理提起訴訟之后存在于各個程序環(huán)節(jié)當中的、不按其本來目的行使其權能和各種行為。在對當事人的訴訟義務的理解上，必須將其與當事人的訴訟負擔區(qū)分開來，所謂當事人的訴訟負擔指的是當事人為避免敗訴的風險而在訴訟當中必須承受的某些行為負擔。主要反映在當事人舉證和證明這幾個方面。訴訟義務與訴訟負擔的區(qū)別主要是，訴訟義務的設定與某種公法秩序的維護有關，違反了該義務將導致一定的法律制裁；而訴訟負擔僅僅體現為當事人在避免敗訴這一壓力之下而產生的某種作為或者不作為的必要性。第三節(jié) 共同訴訟人一、 共同訴訟概述（一） 共同訴訟的概念及其歷史沿革共同訴訟是指一方或雙方當事人的人數為兩人或兩人以上的訴訟。（二） 共同訴訟制度的意義其意義主要體現在兩個方面：可以節(jié)省法院與當事人的時間與勞動，由此達到訴訟經濟的目的；可以避免出現分開審理時法院裁判彼此發(fā)生矛盾的情況；能夠促進訴訟法與實體法的協(xié)調，使得實體法當中規(guī)定的共有制度、連帶責任制度能夠通過相應的訴訟程序得到貫徹實施。二、 共同訴訟人的概念及其分類必要的共同訴訟人和普通的共同訴訟人必要的共同訴訟，是指當事人一方或雙方為兩人或者兩人以上、訴訟標的共同的多數人訴訟。所謂訴訟標的的共同，是指各共同訴訟人與對方當事人爭議的是共同的實體權利義務關系，亦即各共同訴訟人在爭議當中存在共同的利害關系。存在以下幾種情形1、 民法上規(guī)定存在財產共有關系的情形2、 民法上規(guī)定的存在連帶債權或連帶債務關系的情形3、 基于同一事實或法律上的原因而產生實體法上的共同權利義關系的情形在必要共同訴訟人的內部關系即必須一同起訴或應訴；若只有部分必要共同訴訟人參加訴訟，則法院應當對其他必要共同訴訟人進行追加，追加的方式是法院經申請人的追加申請而通知或者主動通知。如果的必要共同訴訟人是共同被告，該被告不愿意參加訴訟，而且又不能適用拘傳的，可以對該未參訴的共同被告作出缺席判決；如果追加的必要共同訴訟人是共同原告，而該原告不愿意參加訴訟，又沒有明確表示放棄實體權利的，法院仍應將其列為共同原告。行為具有牽連性，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人有益的，其效力及于全體；對其他共同訴訟人不利的，對全體不發(fā)生效力。對各個必要共同訴訟人的判決必須合一進行。3、 普通的共同訴訟人、普通共同訴訟是指當事人一方或雙方為兩人或兩人以上，其訴訟標的為同一種類，人民法院認為可以合并審理，并且當事人同意合并審理的多數人訴訟。（1）實體上的條件：訴訟標的為同一種類。兩種情形，一是存在兩個或兩個以上互不關聯(lián)但是屬于同一種類的法律關系爭議。二是基于同一法律事實而在各自不相同的當事人之間產生相同種類的法律關系爭議。（2）程序上的條件：人民法院認為可以合并審理，雙方當事人同意合并審理；審理法院對各個案件都享有管轄權并且各個案件能適用同一種訴訟程序審理。內部關系：各共同訴訟人各自獨立實施訴訟行為，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生法律效力。對于各個普通共同訴訟人，法院必須分別進行判決。第四節(jié) 訴訟代表人在代表人訴訟當中，經人數眾多的一方當事人推選或者法院與當事人設定而產生的、代表該方當事人進行訴訟的人即為訴訟代表人。一、 代表人訴訟制度概述（一） 代表人訴訟的概念及其立法背景所謂代表人訴訟，是指當糾紛一方當事人人數眾多、同時起訴或應訴比較困難或不可能時，由人數眾多一方推選出訴訟代表人進行訴訟的多數人訴訟形態(tài)。（二） 代表人訴訟制度的機理一方面，代表人訴訟可以視為共同訴訟在人數上的擴張，訴訟代表人所代表的一方當事人必須是共同訴訟人，另一方面從訴訟代表人產生的機制來看，訴訟代表人經推選產生之后，除了代表他本人進行訴訟之外，更重要的是必須以其代表的眾多當事人的名義、并且為了維護被代表的當事人的利益參與訴訟并實施各種訴訟行為。因而訴訟代表人又具有了訴訟代理人的某些重要特征。（三） 代表人訴訟的分類我國民訴法將代表人訴訟分為兩類，一類是起訴時人數眾多一方當事人人數確定的代表人訴訟，另一類是起訴時人數眾多一方當事人人數不能確定。二、 訴訟代表人的產生機制1、 訴訟代表人產生的前提條件（1） 一方人數眾多，一般為10人以上。（2） 人數眾多的一方具有一定的，共通性的利益關系。這種利益關系或是表現為訴訟標的相同，或是表現為訴訟標的同種類。（3） 多數當事人的訴訟請求或者抗辨方法相同。2、 訴訟代表人的人數多數當事人一方可以推選訴訟代表人2-5人進行訴訟，并且每位代表人可以委托1-2人作為訴訟代理人。3、 訴訟代表人的基本條件（1） 必須是他所代表的一方當事人中的一員，與該方其他成員具有共同的利害。（2） 具有訴訟行為能力（3） 能夠正確履行其代表人職責，并能善意維護被代表人利益。4、 訴訟代表人產生的程序（1） 在起訴時多數當事人一方人數確定的場合。（2） 在起訴時多數當事人一方人數不確定的場合。三、 訴訟代表人的訴訟地位訴訟代表人在訴訟當中代表己方當事人進行訴訟，享有當事人的訴訟地位。訴訟代表人在訴訟中實施的訴訟行為對其代表的當事人發(fā)生法律效力；但是如果牽涉到對被代表的當事人的實體權利和程序權利的處分，比如放棄自己的訴訟請求、承認對方的訴訟請求、進行和解等，須取得被代表的當事人的特別授權或者征得其同意方可實施。被代表的當事人有權對該訴訟代表人進行更換。第五節(jié) 第三人一、 第三人訴訟制度概述1、 第三人的概念、分類及其制度意義民事訴訟第三人是指對他人爭議的訴訟的具有獨立的請求權，或者雖然沒有獨立請求權，但與他人案件的處理結果具有法律上的利害關系，因而參加到他人已經開始的訴訟當中來，以維護其合法權益的案外人。2、 第三人訴訟的法律特征（1） 第三人參與的、他人之間的訴訟已經開始。（2） 第三人參與訴訟的理由在于與本案有著某種法律上的利害關系。（3） 第三人參與訴訟的動機是出于對自身利益的關心并產生了通過參與他人訴訟程序自身權利的需要。（4） 第三人參加進來之后，在本訴之外形成了另外一個參加之訴。二、 在獨立請求權的第三人（一） 在獨立請求權第三人的概念有獨立請求權的第三人是指對他人爭議的訴訟標的有獨立的請求權，為了維護自己的利益而主動參與到他人已經開始的訴訟當中來的人。（二） 有獨立請求權第三人的參訴根據和參訴方式對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟。1、 參訴根據認為自身對本訴爭議的訴訟標的有獨立的請求權。這里所謂“有獨立的請求權”，是指依據實體法上的規(guī)定對本訴當事人所爭議的訴訟標的可以主張全部或部分的權利。2、 參訴方式參與訴訟只能通過起訴這一主動方式來進行，而不能以法院追加的方式參與。（三） 有獨立請求權第三人的訴訟地位在訴訟中的地位相當于原告，而將原來訴訟的雙方當事人作為共同被告。（四） 第三人主動參加訴訟時其訴訟地位的處理對于在民事訴訟過程當中發(fā)生的第三人主動加入進來的情形，是否一律按照有獨立請求權第三個對待，如果第三人主動參加進來之后提出的訴訟請求與本訴的原、被告的訴訟請求均形成對抗，那么應將其列為有獨立請求權的第三人；但如果該第三人參加進來后，只否認本訴一方當事人的請求而同意另一方當事人的請求，那么在這種情況下他就不是有獨立請求權的第三人，而應將其列為必要的共同訴訟人。三、 無獨立請求權第三人（一） 無獨立請求權第三人的概念無獨立請求權第三人是指與他人爭議的訴訟標的沒有獨立的請求權，但是卻與該案的處理結果有著法律上的利害關系，因而參與到他人已經開始的訴訟當中來的情形。（二） 無獨立請求權第三人的參訴根據和參訴方式可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。1、 參訴根據無獨立請求權第三人參加訴訟的根據是與案件的審理結果有法律上的利害關系。2、 參訴方式一種是申請參加訴訟，另一種是經法院追加而參加訴訟，追加的方式是法院經一方當事人的申請或者依職權主動進行通知。（三） 無獨立請求權第三人的訴訟地位無獨立請求權第三人只有在人民法院判決其承擔民事責任的情況下，才有當事人的訴訟權利義務。由此可見，在我國民事訴訟當中，無獨立請求權第三人在訴訟中是不具有完全獨立的當事人的地位的。無獨立請求權的第三人在判決其承擔民事義務時有權提出上訴，在調解時需要其承擔義務的，對該調解協(xié)議有同意和簽收權；無獨立請求權的第三人在一審中無權提出管轄權異議，無權放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。（四） 無獨立請求權第三人制度的具體適用在下列情況下不得進行此種追加其一，受訴人民法院對與原被告雙方爭議的訴訟標的無直接牽連和不負有返還或者賠償義務的人，以及與原告或被告約定仲裁或有約定管轄的案外人，或者專屬管轄案件的一方當事人。其二，人民法院在審理產品質量糾紛案件中，對原被告之間法律關系以外的人，有證據證明其已經提供了合同約定或者符合法律規(guī)定的產品的，或者案件中的當事人未在規(guī)定的質量異議期內提出異議的，或者作為收貨方已經認可該產品質量的。其三，人民法院對已經履行了義務，或者依法取得了一方當事人的財產，并支付了相應對價的原被告之間法律關系以外的人。經商檢局檢驗出口的商品被退回，當事人以經濟合同商品質量糾紛起訴的，人民法院不得將商檢局列為被告或第三人。針對一些特殊案件當中可以追加無獨立請求權第三人的問題。（五） 我國無獨立請求權第三人制度的缺陷無獨立請求權第三人在訴訟當中處于相當 被動的地位，其訴訟權利沒有得到就有的重視與尊重。首先，從無獨立請求權第三人參加之訴的判決實質上是經歷了兩個獨立的訴進行合并審理之后而形成的。但我國民訴法作出的處理卻是把這兩個訴予以混同，僅僅注重本訴當事人訴訟權利的完整性，而忽略了身為另一個訴的當事人的無獨立請求權第三人其訴訟權利的完整性。其次，立法上雖然也確立了無獨立請求權第三人申請參加這一參訴方式，但是并沒有將申請參加與無獨立請求權第三人為維護自身利益主動參與訴訟、通過法院在本訴當中作出的判決來確定其與本訴一方當事人之間的法律關系這一需要真正聯(lián)系起來。將來修訂我國民事訴訟法時，有必要重新審視無獨立請求權第三人的訴訟地位，并將尊重其應有的訴訟主體地位及意思自治的權利和便于糾紛的統(tǒng)一解決、實現訴訟經濟有機地結合起來，從而使我國的第三人訴訟制度進一步趨向成熟和完善。第八章 訴訟代理人第一節(jié) 訴訟代理人概述一、 民事訴訟代理人的概念和沿革民事訴訟代理人，是指根據法律的規(guī)定或者當事人的委托在一定權限內代替或協(xié)助當事人，并且以當事人名義進行民事訴訟的人。二、 民事訴訟代理人的特征第一， 代理活動只能發(fā)生在民事訴訟過程中第二， 始終是以被代理人名義進行訴訟活動第三， 必須在訴訟代理權限范圍內進行活動第四， 進行訴訟活動的最終后果由被代理人承擔第五， 必須具有訴訟行為能力和一定的訴訟基本知識第六， 民事訴訟代理人區(qū)別于刑事辨護人、民事代理人第二節(jié) 訴訟代理人分類一、 法定訴訟代理人（一） 概念法定訴訟代理人，是指依照法律規(guī)定代理無訴訟行為能力的當事人進行民事訴訟的人。（二） 法定訴訟代理權限的取得和消滅法定訴訟代理權的取得與監(jiān)護權的取得同步。法定訴訟代理權的消滅與監(jiān)護權的喪失同步。法定訴訟代理權消滅的情形有：A 被監(jiān)護人取得或恢復行為能力，B 監(jiān)護人喪失行為能力，C 基于婚姻關系而發(fā)生的監(jiān)護權因解除婚姻關系而使一方喪失監(jiān)護權，D 監(jiān)護人或被監(jiān)護人死亡，E 收養(yǎng)關系解除。法定訴訟代理人在訴訟中與被代理的當事人的訴訟權利義務大體相同，其法律地位相當于被代理的當事人。雖然法定訴訟代理人相當于當事人，但不等于當事人。事實上，法定訴訟代理人與被代理的當事人之間也存在某些區(qū)別。二、 委托訴訟代理人（一） 概念所謂委托訴訟代理人，是指受當事人、法定代理人委托并以委托人名義在授權范圍內進行民事訴訟活動的人。委托訴訟代理人具有下列特點：首先，代理訴訟的權限、范圍和事項不由法律直接規(guī)定，而由被代理人委托和授予；其次，委托訴訟代理人與被代理人之間不存在監(jiān)護與被監(jiān)護關系；最后，委托訴訟代理人進行訴訟須向人民法院提交被代理人的授權委托書，而法定代理人進行訴訟只需提交表明監(jiān)護關系的證明文件。下列人員可以被委托為訴訟代理人1、 律師2、 當事人的近親屬3、 有關的社會團體推薦的人4、 當事人所在單位推薦的人5、 經人民法院許可的其他公民。無民事行為能力的人、限制民事行為能力的人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。（二） 委托訴訟代理權的取得、變更和消滅委托訴訟代理權基于當事人、法定代理人的授權委托而產生。授權范圍，由當事人、法定代理人自行決定。委托代理權限因下列情況而消滅：1、訴訟代理任務完成，訴訟結束；2、委托訴訟代理人辭去代理職務；3、委托人解除委托；4、委托訴訟代理人在訴訟中喪失訴訟行為能力或死亡。（三） 委托訴訟代理人的權限和訴訟地位委托訴訟代理人的權限由委托人授予。第九章 其他訴訟參與人第一節(jié) 證人一、 證人資格民事訴訟中的證人，系指知道案件實情而向人民法院作出陳述的人。1、 證人的客觀要件（1） 必須知道案件實情。（2） 能正確表達意志。2、 證人的主觀要件是必須向人民法院陳述。一是口頭，二是書面。二、 證人的訴訟權利、義務三、 證人作證法官判斷證人證言時應遵循原則是：首先，要認真審查證人的資格。其次，要審查證人證言的內容。再次，要審查證人證言的形成過程。最后，要綜合權衡證人證言與其他證據之間的統(tǒng)一之處與矛盾之點。第二節(jié) 鑒定人一、 鑒定人資格在民事訴訟中，由具有相關專門技術或知識的人對民事案件疑難問題進行科學地比較、實驗、論證，并作出權威性結論的人便是民事訴訟中的鑒定人。鑒定人至少具備下列條件：第一， 鑒定人必須是自然人。目前，國家只承認單位的鑒定權。第二， 鑒定人必須是成年的公民。第三， 鑒定必須具備較充分的專門知識。第四， 鑒定人必須具有客觀、公正的品格。第五， 鑒定人必須遵守鑒定紀律。二、 鑒定人的訴訟權利義務三、 鑒定人的回避四、 鑒定程序第十章 人民檢察院第一節(jié)人民檢察院的職能一、 我國民事檢察監(jiān)督立法之歷史回顧二、 檢察機關的職能定位檢察機關在民事訴訟中的基本職能有二:一是對人民法院的民事審判活動實施法律監(jiān)督；二是保護國家、社會和公民個人的合法權益不受損害。（一） 民事審判監(jiān)督職能第一，確立檢察機關的民事審判監(jiān)督職能，有助于實現司法公正及提升法院審判的權威性。第二，有利于保障和實現當事人的合法權益。（二） 保護國家利益和社會公共利益不受損害的職能。第三節(jié) 人民檢察院與公益民事訴訟一、 檢察機關提起民事訴訟的考察二、 建立檢察機關提起民事訴訟制度的設想檢察機關與審判機關之間是一種監(jiān)督與被監(jiān)督的關系，檢察機關對審判機關的錯誤裁判有提起抗訴要求其進行再審的權力。但這些規(guī)定并未賦予檢察機關提起民事訴訟的權力，也就是說法律沒有對檢察機關就國家利益、公共利益案件提起訴訟的主體地位作出規(guī)定，即按現行法律的規(guī)定，檢察機關作為原告提起訴訟屬于“不適格”的原告。所以，必須從制度層進行必要的完善。（一） 檢察機關法律監(jiān)督權的重新定位檢察機關的法律監(jiān)督地位，是檢察機關提起民事訴訟的一大障礙，所以必須對檢察機關的法律監(jiān)督地位予以重構。關于檢察機關的法律地位問題，我國懂事訴訟制度已基本建立起了當事人主義訴訟構造。當事人主義訴訟構造中，雙方當事人具有實質性平等地位是至關重要的，檢察機關以法律監(jiān)督者的身份提起訴訟，無法滿足這一構造要求，也不符合審判規(guī)律?！皩嵺`證明，這種監(jiān)督影響公正審判，根本的出路是實行公訴人當事人化。我們認為，為建立檢察機關提起民事訴訟的制度，必須從以下幾個方面著手改革：1、 立法應當規(guī)定檢察機關的民事訴權。2、 改革檢察機關對法院民事審判活動的監(jiān)督權。檢察機關的審判監(jiān)督權是構成其提起民事訴訟的主要障礙，所以，在賦予檢察機關提起民事訴訟的權力時，我們必須注意調整其監(jiān)督職能與其訴訟地位的沖突。我們建議，對于檢察機關提起訴訟的案件中，其不再享有對法院審判活動的法律監(jiān)督權。3、 檢察機關提起訴訟后享有當事人的權利和承擔相應的義務。檢察機關提起民事訴訟后，實際上由此成為一個“公訴人“的角色，檢察機關“當事人化”或者“公訴人當事人化”，是保證與對方當事人平等訴訟的一個重要條件。所以，檢察機關提起訴訟后，應當作為當事人確立其訴訟法律地位。（二） 檢察機關提起民事訴訟的范圍從各國立法規(guī)定及實踐來看，檢察機關主要對以下案件提起民事訴訟：第一類是涉及公共利益的案件；第二類是與法人有關的案件；第三類是與婚姻家庭有關的案件。其他國家有關檢察機關提起民事訴訟的相關規(guī)定，為我國確立檢察機關提起民事訴訟的立法提供了重要的參考依據。必須明確以下兩點：第一，在民事訴訟領域，絕大多數案件屬于“私人問題”，當事人在這一領域內享有受法律保護的自治權利。這就要求必須對檢察機關提起訴訟的案件進行限制。第二，檢察機關是以“公訴人”即代表公益的身份參與民事訴訟的，因此，檢察機關提起民事訴訟的案件應當具有公益性。根據以上兩點，我們贊同按照以下標準來確定檢察機關提起民事訴訟案件的范圍:(1)符合起訴的一般條件；（2）涉及國家、社會重大利益；（3）無具體受害人或受害人不能或不愿提起訴訟。以下三類案件：1、 國有資產流失案件。2、 環(huán)境污染案件3、 市場壟斷案件賦予檢察機關提起民事訴訟的權力，是我國檢察制度改革的一項重要內容，由于現行民事訴訟法沒有規(guī)定檢察機關提起民事訴訟的權力，嚴重限制了檢察機關在保護國家利益、社會和公共利益方面所應發(fā)揮的作用。所以，在我國盡快建立檢察機關提起民事訴訟的制度，具有重要性和緊迫性。第二編 程序架構第十一章 訴訟行為第一節(jié) 訴訟行為概述一、訴訟行為論的沿革二、訴訟行為的概念、性質訴訟行為是指訴訟主體實施的，能夠使民事訴訟法律關系發(fā)生、變更或消滅的行為。為了更好地理解訴訟行為的性質，我們需要注意以下幾個問題：1、訴訟行為是由訴訟主體實施前行為。對于訴訟主體的范圍，主要包括當事人（含第三人）、法院。2、訴訟行為必須能夠引起訴訟法上的后果。3、訴訟行為的認定不因當事人行為于開始以前，或于訴訟外為之而受到影響。三、訴訟行為的要件所謂訴訟行為的要件，就是訴訟行為的有效所必須具備的不可缺少的事實。訴訟行為的要件分為實質要件和形式要件兩種：實質要件根據其內容的不同，還可以分為一般要件和特殊要件。一般要件，就是所有的訴訟行為都必須具備的要件。特殊要件，就是當事人和法院的訴訟行為都必須遵守訴訟行為方式的要件。形式要件是指訴訟行為的方式必須符合訴訟法的規(guī)定。即訴訟行為的外部表現應符合訴訟法的規(guī)定。第三節(jié) 當事人的訴訟行為一、當事人訴訟行為的分類當事人的訴訟行為，是當事人就特定的訴訟所為的訴訟行為的總稱。以效力為標準，當事人的訴訟行為，可以分為裁判上的訴訟行為與裁判外的訴訟行為。在訴訟程序中，當事人對法院所為的訴訟行為，稱為裁判上的訴訟行為。裁判外的訴訟行為，是當事人相互間或當事人一方與第三人之間所為的訴訟行為。以訴訟行為的性質和內容為標準，當事人的訴訟行為可以分為：1、要求法院為一定行為，具有意思通知性質的行為。2、報告具體事實或法律上的事項，具有觀念通知性質的行為。3、對當事人以一定效果意思為內容，訴訟法對該效果意思，賦予相應的法律效果的訴訟行為。以訴訟行為機能為標準，當事人的訴訟行為可以分為：取效行為和與效行為。所謂取效的訴訟行為，就是要求法院為一定的行為（即裁判）并為證明其要求有理由提出資料的行為。所謂與效的訴訟行為，就是直接發(fā)生訴訟法上效果的訴訟行為。換句話說，就是取效的訴訟行為以外的訴訟行為。三、 訴訟契約與當事人訴訟行為訴訟契約，是指當事人之間以直接或間接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。在我們看來，既然訴訟契約是以訴訟法上的效果為合意的根本目的，而民事訴訟法所解決糾紛的私權性又決定了訴訟契約有存在的空間，因此，對于訴訟契約來說，只要其不違背法律的強制性規(guī)定，又不違反某種程序上的當事人意志自由，就應對其訴訟法效力予以認可，即視其為當事人的訴訟行為。第四節(jié) 法院的審判行為法院訴訟行為即審判行為，具有國家行為的性質。一、法院審判行為的分類法院的審判行為可以分為裁判行為和裁判以外的行為。（一） 裁判行為裁判行為是指法院依據審判權對本案當事人之間爭議的民事糾紛作出最終判斷的行為，它是法院主要的審判行為。法院裁判行為必須建立在根據事實并依據法律進行公正裁判的基礎上。對于法院的裁判行為，根據裁判對象的不同分為判決行為、裁定行為、決定行為和調解行為。（二） 訴訟指揮行為訴訟指揮行為是人民法院在與當事人以及其他訴訟參與人發(fā)生訴訟法律關系時所具體實施的與審判有關的訴訟行為?？傮w上，我們認為法院訴訟指揮行為應包括以下內容：1、指揮程序運作，即通過指定期間等方法以保障訴訟在合理恰當的時間內得以完成；2、對某些程序性內容進行指揮；3、指揮法庭辨論；4、進行釋明行為。（三） 證據調查行為證據調查行為是法院為了查明案件事實，而對當事人提交給法庭的證據進行調查，以形成對案件事實心證的手段。三、 法院審判行為與當事人訴訟行為的關系訴訟程序的基礎是訴權和審判權的集合，當事人的訴權是法院行使審判權的前提，審判權是訴權行使的應有條件。我們在研究這兩種行為的關系時，應當根據訴訟內容來確定究竟是當事人的訴訟行為還是法院的訴訟行為占有主導地位。在程序進行層面，應強調法院的訴訟行為對程序進行的支配力；而在訴訟事項的確定等方面，應以當事人的訴訟行為為主導。總之，當事人的訴訟行為和法院的訴訟行為都是程序運動的動力；它們的相互作用和相互交錯，才促成了民事訴訟程序的逐步發(fā)展和深入。第四節(jié) 訴訟行為的瑕疵及其救濟訴訟行為違背訴訟法規(guī)定的訴訟程序時，叫作訴訟行為的瑕疵；該訴訟行為即為瑕疵的訴訟行為。一、當事人訴訟行為的瑕疵及其救濟當事人訴訟行為的瑕疵主要是在當事人的訴訟行為違反訴訟法的規(guī)定是產生的。1、對主體或管轄法院的錯誤認識造成的瑕疵。一般是采取撤回有瑕疵的訴訟行為的做法或補正瑕疵的方法。另外，對下面兩種有瑕疵的訴訟行為，也可以用補正的方法補正。（1）、起訴違背訴訟程序的瑕疵，因其瑕疵的補正而被補正；（2）、法定代理權、訴訟代理權、被選定當事人資格的欠缺，因其補正，其瑕疵也就被補正。2、當事人與其代理人意思溝通不暢所造成的瑕疵。一般采取追認其效力的方法進行處理。3、某些程序生事項的瑕疵。做有效處理的做法。二、法院訴訟行為的瑕疵及其救濟（一）裁判外法院訴訟行為的瑕疵認定其無效不過 ， 在法院裁判外行為出現瑕疵時，有時也可做有效處理。這種情形一般在法院訴訟行為違反了訴訟法規(guī)定的方式、順序等，而當事人又依法放棄其程序上的監(jiān)督權。（三） 裁判的瑕疵裁判的瑕疵是指違背程序法的規(guī)定而成立的裁判的瑕疵。對于瑕疵的裁判外行為，如果承認其原有的效力而進行裁判時，也可造成裁判的違法，使裁判成為瑕疵裁判。主要有兩種處理方法。第一， 通過新的訴訟行為來取消有瑕疵的訴訟行為。第二， 對瑕疵裁判做無效處理。第十二章 民事訴訟法律關系第一節(jié) 民事訴訟法律關系概述一、民事訴訟法律關系概念民事訴訟法律關系是指：在民事訴訟中，人民法院與當事人以及除當事人之外的所有訴訟參與人之間發(fā)生的受到民事訴訟法調整的社會關系。有三個突出的特點：第一， 民事訴訟當事人始終是民事訴訟法律關系的重要主體。第二， 人民法院在民事訴訟法律關系中始終居于重要地位。第三， 民事訴訟法律關系是一種多面系列關系。所謂“多面”是指法院與原告、法院與被告、法院與第三人、法院與證人、法院與鑒定人、法院與勘驗人、法院與翻譯人員等“面”結成的關系分別是民事訴訟法律關系。每一個“面”的民事訴訟法律關系又是獨立存在的。三、 民事訴訟法律關系學說評析（一） 一面關系說民事訴訟法律關系只是當事人雙方之間的關系。法院始終處于中立的第三者地位。（二） 兩面關系說原告與法院要產生一定的關系；被告也要和法院產生一定的關系。這種發(fā)生在民事訴訟中的法院與原告一面、法院與被告一面的“關系”就是民事訴訟法律關系。（三） 三面關系說民事訴訟法律關系不僅僅是法院與原告、法院與被告之間的關系，還應包括原告與被告之間的橫向關系。（四） 法律狀態(tài)說當事人對未來判決預測的狀態(tài)。（五） 多面系列關系說民事訴訟法律關系是“發(fā)生在法院同原告人、法院同被告人、法院同檢察機關、法院同國家管理機關、法院同當事人的代理人、法院同每個訴訟參加人之間的。法院同所有上述個人和機關關系，是法律性質的，也就是法律關系，因為它們都是由民事訴訟法律規(guī)范調整的。（六） 審判法律關系加爭訟法律關系說所謂審判法律關系是指，在人民法院與當事人及其他訴訟參與人之間形成的由民事訴訟法、法院組織法等法律調整的以審判權利和審判義務為內容的社會關系。所謂爭訟法律關系，是指在當事人及其他訴訟參與人之間形成的由民事訴訟法、律師法及其他訴訟法規(guī)調整的以訴訟權和訴訟義務為內容的社會關系。我們不同意把民事訴訟法律關系簡單地界定為一面關系、兩面關系或三面關系。四、 民事訴訟法律關系發(fā)生的條件（一） 民事訴訟法律規(guī)范（二） 民事訴訟行為民事訴訟行為是法院和當事人以及所有訴訟參與人在民事訴訟法律規(guī)定的情況下所為的能引起民事訴訟法律關系發(fā)生、變更和消滅的行為。民事訴訟行為是訴訟法律關系主體的行為。民事訴訟行為是訴訟法律關系主體的合法行為。并不是一方法律關系主體的訴訟行為就能引起民事訴訟法律關系的發(fā)生、發(fā)展、變更或消滅的，它要求當事人和所有訴訟參與人的訴訟行為與法院的行為相結合，即構成法律事實后，才能使民事訴訟法律關系發(fā)生、發(fā)展、變更或消滅。(三)事件能導致民事訴訟法律關系變更、消滅的不依人們的主觀意志為轉移的客觀情況稱為事件。第二節(jié) 民事訴訟法律關系的構成一、民事訴訟法律關系主體民事訴訟法律關系主體是指在民事訴訟中享有訴訟權利并承擔訴訟義務的人。人民法院、當事人、全體訴訟參與人和人民檢察院。三、 民事訴訟法律關系的內容民事訴訟法律關系的內容，是指民事訴訟法律關系主體在訴訟中所享有的訴訟權利和承擔的訴訟義務。民事訴訟權利是指主體在民事訴訟中依法可以這樣行為或要求他人這樣行為或不這樣行為的可能性。民事訴訟義務是指主體在民事訴訟中應從事一定行為或不應從事一定行為的責任。任何民事訴訟法律關系主體都享有與其身份相適應的民事訴訟權利和民事訴訟義務。四、 民事訴訟法律關系的客體民事訴訟法律關系的客體是指民事訴訟法律關系主體的訴訟權利義務指向的對象。應當認為“民事案件”是民事訴訟法律關系的客體。第十三章 民事訴訟模式第一節(jié) 民事訴訟模式概述一、當事人主義與職權主義民事訴訟模式是指民事訴訟法律關系主體在訴訟中氣息的地位、作用以及它們相互關系的外在表象在