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水利工程建設合同管理 華北水利水電學院陳書香 第一章合同管理法律基礎 合同法概述一 合同法的概念 合同法 是調整合同法律關系的法律規(guī)范的總稱 合同法 于1999年3月15日九屆人大二次會議通過 1999年10月1日起施行 二 合同法的調整范圍 合同法 調整的是平等主體之間的權利義務關系 屬于民事關系 政府對經濟的管理活動 屬于行政管理關系 不是民事關系 不適用合同法 企業(yè) 單位內部的管理關系 不是平等主體之間的關系 也不適用合同法 有關婚姻 收養(yǎng) 監(jiān)護身份關系的協議 不適用合同法 適用其他法律的規(guī)定 包括民法通則 婚姻法 收養(yǎng)法等 三 合同法的基本原則1 平等原則2 自愿原則3 公平原則4 誠信原則5 合法原則 合同法律關系一 合同法律關系的概念合同法律關系是指合同法律規(guī)范所調整的 在民事流轉過程中所產生的權利義務關系 一 合同法律關系的三個要素 1 合同法律關系主體 2 合同法律關系客體 3 合同法律關系內容 二 合同法律關系的主體合同法律關系主體 是參加合同法律關系 享有相應權利 承擔相應義務的當事人 合同法律關系的主體可以是自然人 法人或其他組織 1 自然人自然人 是指基于出生而成為民事法律關系主體的有生命的人 作為合同法律關系主體的自然人必須具備相應的民事權利能力和民事行為能力 民事權利能力是民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格 自然人的民事權利能力始于出生 終于死亡 民事行為能力是民事主體通過自己的行為取得民事權利和履行民事義務的資格 自然人的民事行為能力分為完全民事行為能力 限制民事行為能力和無民事行為能力三種 根據民法通則的規(guī)定 18歲以上的公民是成年人 具有完全民事行為能力 可以獨立進行民事活動 16周歲以上不滿18周歲的公民 以自己的勞動收入為主要生活來源的 視為完全民事行為能力 2 法人我國 民法通則 將法人分為兩類 一類是企業(yè)法人 一類是機關 事業(yè)單位和社會團體法人 法人應當具備以下條件 依法成立 有必要的財產和經費 有自己的名稱 組織機構和場所 能夠獨立承擔民事責任 3 其他組織是指依法成立 有一定的組織機構和財產 但不具備法人資格的組織 包括法人的分支機構 不具備法人資格的聯營體 合伙企業(yè) 個人獨資企業(yè) 個體工商戶 農村承包經營戶等 三 合同法律關系的客體合同法律關系的客體 即合同的標的 是指合同當事人雙方或者多方享有的合同權利和承擔的合同義務所共同指向的對象 合同法律關系的客體主要包括物 行為 智力成果等 四 合同法律關系的內容合同法律關系的內容是指合同約定和法律規(guī)定的權利和義務 1 權利權利是指合同法律關系主體在法定范圍內 按照合同的約定有權按照自己的意志作出某種行為 2 義務義務是指合同法律關系主體必須按法律規(guī)定或約定承擔應負的責任 二 代理關系 一 代理的概念代理是代理人在代理權限范圍內 以被代理人的名義實施的 其民事責任由被代理人承擔的民事法律行為 二 代理的種類根據我國 民法通則 規(guī)定 以代理權產生的依據不同 將代理分為三種 委托代理法定代理指定代理在建設工程中涉及的代理主要是委托代理 三 代理的法律特征1 代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為 2 代理人以被代理人的名義實施代理行為 3 代理人在被代理人的授權范圍內獨立地表現自己的意志 4 被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任 四 無權代理無權代理是指行為人沒有代理權而以他人名義進行民事 經濟活動 無權代理包括以下幾種情況 1 沒有代理權而為代理行為 2 超越代理權限為代理行為 3 代理權終止為代理行為 合同的公證和鑒證一 合同的公證合同的公證 是指國家的公證機關根據當事人雙方的申請 依法對合同的真實性與合法性進行審查并予以確認的一種法律制度 屬于司法行政行為 二 合同的鑒證合同的鑒證 是指合同管理機關根據當事人雙方的申請對其所簽訂的合同進行審查 以證明其真實性和合法性 并督促當事人認真履行的法律制度 屬于行政管理行為 三 合同公證與鑒證的區(qū)別合同的公證與鑒證 均實行自愿的原則 其公證與鑒證的內容和范圍相同 其目的都是為了證明合同的合法性和真實性 1 合同的公證和鑒證的性質不同合同的公證屬于司法行政行為 合同的鑒證屬于行政管理行為 2 合同公證與鑒證的效力不同經過公證的合同 其法律效力高于鑒證的合同3 合同公證與鑒證的效力范圍不同公證作為司法行政行為 按國際慣例 在我國境內和境外都有法律效力 鑒證其效力只限于我國國內 第二章民事合同法律制度 一 合同的概念合同一詞有廣義和狹義之分 廣義的合同 泛指一切確立權利義務關系的協議 狹義的合同則僅指民法上的合同 又稱民事合同 我們這里所講的就是指民法上的合同 二 合同的形式1 口頭形式 合同當事人只用語言為意思表示而訂立合同 而不用文字表達協議內容的合同形式 2 書面形式書面形式是指合同書 信件以及數據電文 包括電報 電傳 傳真 電子數據交換和電子郵件 等可以有形地表現所載內容的形式 法律 行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的 應當采用書面形式 當事人約定采用書面形式的 應當采用書面形式 3 公證形式 當事人約定或者依照法律規(guī)定 以國家公證機關對合同內容加以審查公證的方式訂立合同 經過公證的合同具有最可靠的證據力 4 鑒證形式 當事人約定或者依照法律規(guī)定 以國家合同管理機關對合同內容的真實性和合法性進行審查的方式訂立合同 鑒證的作用在于加強合同的證明 提高合同的可靠性 5 批準形式 指法律規(guī)定某些類別的合同須采取經國家有關主管機關審查批準 6 登記形式 當事人約定或者依照法律規(guī)定 采取將合同提交國家登記主管機關登記的方式訂立合同 7 合同確認書 當事人采用信件 數據電文等形式訂立合同 一方當事人可以在合同成立之前要求以書面形式加以確認的合同形式 三 合同的主要內容合同法第12條規(guī)定 合同的內容由當事人約定 一般包括以下條款 當事人的名稱或者姓名和住所 標的 數量 質量 價款或者報酬 履行的期限 地點和方式 違約責任 解決爭議的方法 合同的訂立一 合同的訂立當事人訂立合同一般采取要約 承諾方式 合同的成立需要經過要約和承諾兩個階段 一 要約 要約的概念要約是希望和他人訂立合同的意思表示 提出要約的一方為要約人 接受要約的一方為被要約人 在建設工程合同的訂立過程中 投標人向招標人遞交投標書的行為是要約 2 要約應當具備的條件 1 內容具體確定 2 表明經受要約人承諾 要約人即受該意思表示約束 要約必須是特定人的意思表示 必須是以締結合同為目的 要約必須是相對人發(fā)出的行為 必須由相對人承諾 要約必須具備合同的一般條款 3 要約的生效要約到達受要約人時生效 合同法規(guī)定 采用數據電文形式訂立合同 收件人指定特定系統接收數據電文的 該數據電文進入該特定系統的時間 視為到達時間 未指定特定系統的 該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間 視為到達時間 4 要約的撤回合同法規(guī)定 要約可以撤回 要約撤回 是指在要約生效前 要約人使其不發(fā)生法律效力的意思表示 5 要約的撤銷要約的撤銷 是指在要約生效后 要約人使其喪失法律效力的意思表示 撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達要約人 但有下列情形之一的 要約不得撤銷 要約人確定了承諾期限或者以其它形式明示要約不可撤銷 受要約人有理由認為要約是不可撤銷的 并已經為履行合同作了準備工作 6 要約的失效要約失效 即要約喪失其法律效力 有下列四種情形之一的 要約失效 1 拒絕要約的通知到達要約人 2 要約人依法撤銷要約 3 承諾期限屆滿 受要約人未作出承諾 4 受要約人對要約的內容作出實質性變更 注意 以下幾種情況構成新要約 當受要約人已拒絕 但又在要約有效期內同意的 承諾期限屆滿后 受要約人又表示接受的 受要約人對要約的內容作出實質性變更的 二 要約邀請要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示 要約邀請不是合同成立過程中的必經過程 在法律上無須承擔責任 如招標公告 招股說明書 價目表的寄送等 即是要約邀請 三 承諾1 承諾的概念承諾 是受要約人同意要約的意思表示 在建設工程合同的訂立過程中 招標人發(fā)出中標通知書的行為是承諾 2 承諾具備的條件 1 承諾必須由受要約人作出 非受要約人向要約人作出的接受要約的意思表示是一種要約而非承諾 2 承諾只能向要約人作出 例 甲 乙 丙三方在場 甲向乙提出要約 乙未答復 丙提出完全同意 則丙的行為是新要約 3 承諾的內容應當和要約的內容一致 受要約人對要約的內容作出實質性變更的 視為新要約 有關合同標的 數量 質量 價款和報酬 履行期限和履行地點和方式 違約責任和解決爭議方法等的變更 是對要約內容的實質性變更 4 承諾應當在要約有效期限內作出承諾必須以明示的方式 在要約規(guī)定的期限內作出 3 承諾的期限承諾應當在要約確定的期限內達到要約人 要約沒有確定承諾期限的 承諾應當依照下列規(guī)定到達 1 要約以對話方式作出的 應當即時作出承諾 但當事人另有約定的除外 2 要約以非對話方式作出的 承諾應當在合理期限內達到 要約以信件或者電報作出的 承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算 信件未載明日期的 自投寄該信件的郵戳日期開始計算 要約以電話 傳真等快速通信方式作出的 承諾期限自要約達到受要約人時開始計算 受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的 除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外 為新要約 4 承諾生效時間承諾通知到達要約人時生效 承諾生效時 合同成立 5 承諾的撤回撤回承諾是阻止承諾發(fā)生法律效力的一種意思表示 承諾可以撤回 由于承諾通知一經收到 合同即告成立 撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾同時到達要約人 6 承諾時變更要約內容承諾的內容應當與要約的內容一致 當受要約人對要約的內容作出實質性變更的 為新要約 有關合同標的 數量 質量 價款或者報酬 履行期限 履行地點和方式 違約責任和解決爭議方法等的變更 是對要約內容的實質性變更 承諾對要約的內容作出非實質性變更的 除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外 該承諾有效 合同的內容以承諾的內容為準 二 合同的成立合同的成立是指合同當事人對合同的標的 數量等內容協商一致 合同成立的一般條件 1 訂約主體存在雙方或多方當事人 2 雙方當事人訂立合同必須是 依法 進行的 3 當事人必須就合同的主要條款協商一致 4 合同的成立應具備要約和承諾階段 一 合同成立的時間1 如果法律法規(guī) 當事人對合同的形式 程序沒有特殊的要求 則承諾生效時合同成立 2 當事人采用合同書形式訂立合同的 自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立 采用合同書形式訂立合同 在簽字或者蓋章之前 當事人一方已經履行主要義務 對方接受的 該合同成立 法律 行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同 當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務 對方接受的 該合同成立 二 合同成立的地點 1 承諾的地點為合同成立的地點 2 采用數據電文形式訂立合同的 收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點 沒有主營業(yè)地的 其經常居住地為合同成立的地點 3 采用合同書形式訂立合同的 雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點 4 當事人另有約定的 按照其約定 三 格式條款格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定 并在訂立合同時未與對方協商的條款 對格式條款的理解發(fā)生爭議的 應當按照通常理解予以解釋 對格式條款有兩種以上解釋的 應當作出不利于提供格式條款一方的解釋 格式條款和非格式條款不一致的 應當采用非格式條款 四 締約過失責任 一 締約過失責任的概念在合同締結過程中當事人一方或雙方因自己的過失而致合同不成立 無效或被撤銷 應對信賴其合同為有效成立的相對人賠償基于此信賴而發(fā)生的損失 現實生活中確實存在由于過失給當事人造成損失 但合同尚未成立的情況 締約過失責任的規(guī)定能夠解決這種情況的責任承擔問題 二 締約過失責任的構成1 締約一方受有損失締約過失責任主要是賠償責任 損害事實是構成民事賠償責任的首要條件 如果沒有損害事實存在 也就不存在損害賠償責任 締約過失責任的損失是一種信賴利益的損失 即締約人信賴合同有效成立 但因法定事由發(fā)生 致使合同不成立 無效或被撤銷等造成的損失 2 締約當事人有過錯承擔締約過失責任一方應當有過錯 包括故意行為和過失行為導致的后果責任 這種過錯主要表現為違反先合同義務 所謂 先合同義務 是指自締約人雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開始但合同尚未成立 逐漸產生的注意義務 或稱附隨義務 包括協助 通知 照顧 保護 保密等義務 它自要約生效開始產生 3 締約當事人的過錯行為與該損失之間有因果關系即該損失是由違反先合同義務引起的 4 合同尚未成立這是締約過失責任有別于違約責任的重要原因 合同一旦成立 當事人應當承擔的是違約責任或者合同無效的法律責任 三 承擔締約過失責任的情形1 假借訂立合同 惡意進行磋商惡意磋商 是指一方沒有訂立合同的誠意 假借訂立合同與對方磋商而導致另一方遭受損失的行為 如甲施工企業(yè)知悉自己的競爭對手在協商與乙企業(yè)聯合投標 為了與對手競爭 遂與乙企業(yè)談判聯合投標事宜 在談判中故意拖延時間 使競爭對手失去與乙企業(yè)聯合的機會 之后宣布談判終止 致使乙企業(yè)遭受重大損失 2 故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況是指對涉及合同成立與否的事實予以隱瞞或者提供與事實不符的情況而引誘對方訂立合同的行為 如代理人隱瞞無權代理這一事實而與相對人進行磋商 施工企業(yè)不具有相應的資質等級而謊稱具有 沒有得到進 出 口許可而謊稱獲得 故意隱瞞標的物的瑕疵等等 3 有其他違背誠實信用原則的行為主要指當事人一方對附隨義務的違反 即違反了通知 保護 說明等義務 4 違反締約中的保密義務當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密 無論合同是否成立 均不得泄露或者不正當使用 泄露或者不正當使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的 應當承擔損失賠償責任 例如 發(fā)包人在建設工程招標投標中或者合同談判中知悉對方的商業(yè)秘密 如果泄密或者不正當使用 給承包人造成損失的 應當承擔損害賠償責任 合同的效力一 合同的生效 一 合同生效的概念合同生效是指業(yè)已成立的合同具有法律約束力 合同法 第44條規(guī)定 依法成立的合同 自成立時生效 法律 行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準 登記等手續(xù)生效的 依照其規(guī)定 本條是關于合同生效的規(guī)定 本條規(guī)定的內容可以分解為兩項 一是合同生效的條件 二是合同生效的時間 二 合同的生效時間依法成立的合同 自成立時生效 具體講 口頭合同自受要約人承諾時生效 書面合同自當事人雙方簽字或者蓋章時生效 法律規(guī)定應當采用書面形式的合同當事人雖然未采用書面形式但已經履行全部或者主要義務的 可以視為合同有效 法律 行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準 登記等手續(xù)生效的 依照其規(guī)定 三 附條件合同的生效時間附條件的合同是指合同當事人約定一定的條件 將條件的成就與否作為該合同生效或者解除的依據 附條件的合同 包括附生效條件的合同和附解除條件的合同兩類 附生效條件的合同 自條件成就時生效 附解除條件的合同 自條件成就時失效 當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的 視為條件已成就 不正當地促成條件成就的 視為條件不成就 附條件合同的成立與生效不是同一時間 合同成立后雖然并未開始履行 但任何一方不得撤銷要約和承諾 否則應承擔締約過失責任 賠償對方因此而受到的損失 例 某供水公司投資一供水水源項目 為了避免售水的市場風險 在項目建設初期 與甲用戶依照法定程序以價格0 35元 m3依法簽訂了供水合同 考慮到該供水工程建設難度較大 合同約定 若供水工程建成 則供水公司應按照合同約定價格給甲用戶供水 若供水工程項目取消 則所簽合同不發(fā)生任何效力 在項目建設過程中 隨著供水市場水資源緊缺 同時 又不涉及到供水線路改造 該供水公司又以0 5元 m3的價格將水全部售于乙用戶 簽訂合同時 乙用戶并不知道供水公司已與甲用戶簽訂了供水合同 供水公司供水工程完工后 甲用戶要求供水 供水公司的解釋是 在供水工程完工前 與甲用戶所簽供水合同并未生效 因此 供水公司不受此約束 將水以更高的價格售于乙用戶是合情合理的 供水公司的說法是錯誤的 該合同屬于附生效條件的合同情形 盡管在供水工程完工前 與甲用戶所簽供水合同并未生效 但是 合同已經依法成立 合同法 規(guī)定 依法成立的合同具有法律約束力 當事人不得擅自變更與解除 四 附期限合同的生效時間當事人對合同的效力可以約定附期限 附生效期限的合同 自期限屆至時生效 附終止期限的合同 自期限屆滿時失效 五 限制民事行為能力人訂立合同的效力限制民事行為能力人訂立的合同 經法定代理人追認后 該合同有效 但純獲得益的合同或者與其年齡 智力 精神健康狀況相適應而訂立的合同 不必經法定代理人追認 六 無代理權人訂立的合同的效力行為人沒有代理權 超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同 未經被代理人追認對被代理人不發(fā)生效力 由行為人承擔責任 相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認 被代理人未作表示的 視為拒絕追認 合同未經追認之前 善意相對人有撤銷的權利 撤銷應當以通知的方式作出 此外 應注意合同法還規(guī)定 行為人沒有代理權 超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同 相對人有理由相信行為人有代理權的 該代理行為有效 七 法人或者其他組織的法定代表人 負責人超越權限訂立的合同效力 法人或者其他組織的法定代表人 負責人超越權限訂立的合同 除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外 該代表行為有效 例 甲某為某施工企業(yè)法定代表人 在企業(yè)合法經營范圍內就一項施工任務與某水電站項目的發(fā)包人簽訂了承包合同 事后 該施工企業(yè)通知該項目發(fā)包人 根據公司章程規(guī)定 甲某無權獨立對外簽訂施工合同 故甲某與貴方所簽合同沒有效力 對我公司沒有約束力 但事實上 在此之前 該項目發(fā)包人不知道而且不可能知道施工企業(yè)的這項規(guī)定 該施工企業(yè)的說法不正確 合同法 規(guī)定 法人或其他組織的法定代表人 負責人超越權限訂立合同 除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外 該代表行為有效 因此 所簽合同有效 二 無效合同和被撤銷的合同 一 無效合同的概念無效合同是指當事人違反了法律規(guī)定的條件而訂立的合同 國家不承認其效力 不給予法律保護的合同 無效合同從訂立之時起就沒有法律效力 二 合同無效的情形1 一方以欺詐 脅迫的手段訂立合同 損害國家利益的合同 2 惡意串通 損害國家 集體或者第三人利益的合同3 以合法形式掩蓋非法目的的合同4 損害社會公共利益的合同5 違反法律 行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同 三 合同的撤銷合同的撤銷是指因意思表示不真實 通過撤銷權人行使撤銷權 使已經生效的合同歸于消滅 在以下情況下 當事人一方可請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷合同 1 合同是因重大誤解而訂立的 2 合同的訂立顯失公平 3 一方以欺詐 脅迫的手段或者乘人之危 使對方在違背真實意思的情況下訂立合同 當然 當事人請求變更的 人民法院或者仲裁機構不得撤銷 當具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權 或者具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權 此時撤銷權消滅 四 無效合同和被撤銷合同的法律后果1 無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力 合同部分無效不影響其他部分效力的 其他部分依然有效 2 合同無效 被撤銷或者終止的 不影響解決爭議條款的效力3 財產返還和賠償損失4 收歸國有和返還集體 第三人 合同的履行一 合同履行的一般原則1 實際履行原則2 全面履行原則3 誠實信用原則 二 沒有約定或者約定不明確的合同履行 1 質量要求不明確的 按照國家標準 行業(yè)標準履行 沒有國家標準 行業(yè)標準的 按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行 2 價款或者報酬不明確的 按照訂立合同時履行地的市場價格履行 依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的 按照規(guī)定履行 3 履行地點不明確 給付貨幣的 在接受貨幣一方所在地履行 交付不動產的 在不動產所在地履行 其他標的 在履行義務方所在地履行 4 履行期限不明確的 債務人可以隨時履行 債權人也可以隨時要求履行 但應當給對方必要的準備時間 5 履行方式不明確的 按照有利于實現合同目的的方式履行 6 履行費用的負擔不明確的 由履行義務一方負擔 合同法 第63條規(guī)定 執(zhí)行政府定價或者政府指導價的 在合同約定的交付期限內政府價格調整時 按照交付時的價格計價 逾期交付標的物的 遇價格上漲時 按照原價格執(zhí)行 價格下降時 按照新價格執(zhí)行 逾期提取標的物或者逾期付款的 遇價格上漲時 按照新價格執(zhí)行 價格下降時 按照原價格執(zhí)行 三 合同履行中的抗辯權 拒絕權 代位權和撤銷權 一 抗辯權的概念抗辯權是指在雙務合同的履行中 雙方都應當履行自己的債務 一方不履行或者有可能不履行時 另一方可以據此拒絕對方的履行要求 1 同時履行抗辯權在沒有約定先后履行順序的雙務合同中 應當同時履行 同時履行抗辯權包括 一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求 一方在對方履行債務不符合約定時 有權拒絕其相應的履行要求 如施工合同中期付款時 對承包人施工質量不合格部分 發(fā)包人有權拒絕付該部分的工程款 如果發(fā)包人拖欠工程款 則承包人可以放緩施工進度 甚至停止施工 產生的后果 由違約方承擔 2 后履行抗辯權后履行抗辯權包括兩種情況 1 當事人互負債務 有先后履行順序的 應當先履行的一方未履行時 后履行的一方有權拒絕對方請求本方的履行要求 2 應當先履行的一方履行債務不符合規(guī)定的 后履行的一方也有權拒絕其相應的履行要求 如材料供應合同按照約定應由供貨方先行交付訂購的材料后 采購方再行付款結算 若合同履行過程中供貨方交付的材料質量不符合約定的標準 采購方有權拒付貨款 3 不安抗辯權 先履行抗辯權 合同中約定了履行順序 應當先履行合同一方在合同訂立后 未履行之前 有充分的證據證明應當后履行合同一方有未來不履行或者無力履行合同時 應當先履行合同一方在對方未履行或者提供擔保前有權拒絕先為履行 應當先履行合同一方當事人有確切證據證明對方有下列情形之一的 可以中止履行 1 經營狀況嚴重惡化2 轉移財產 抽逃資金 以逃避債務3 喪失商業(yè)信譽4 有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形 二 拒絕權拒絕權是債權人對債務人未履行合同的拒絕接受的權力 拒絕權包括提前履行拒絕權和部分履行拒絕權 提前履行是指務人在合同規(guī)定的履行期限到來之前就開始履行自己的義務 部分履行是指債務人沒有按照合同約定履行全部義務而只履行了自己的一部分義務 提前或者部分履行會給債權人行使權利帶來困難或者增加費用 債權人可以拒絕債務人提前或部分履行債務 由此增加的費用由債務人承擔 但不損害債權人利益且債權人同意的情況除外 三 債權人的代位權代位權是指因債務人怠于行使其到期債權 對債權人造成損害 債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權 四 債權人的撤銷權撤銷權是指因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產 對債權人造成損害的 債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為的權利 撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使 自債務人的行為發(fā)生之日起5年內沒有行使撤銷權的 該撤銷權消滅 合同的變更 轉讓和終止一 合同的變更合同的變更是指合同成立后 尚未履行或尚未完全履行之前 合同的內容發(fā)生改變 合同變更的法律效力 1 變更后的合同部分 原有的合同內容失去效力 當事人應按照變更后的合同內容履行 2 合同的變更只對合同未履行的部分有效 不對合同已經履行的內容發(fā)生效力 3 合同的變更不影響當事人請求損害賠償的權利 二 合同的轉讓 一 合同轉讓概述合同轉讓是指合同當事人一方依法將其合同的權利和 或 義務全部或部分地轉讓給第三人 合同轉讓包括合同權利轉讓 合同義務的轉讓 合同權利和義務的一并轉讓 合同轉讓的主要特征 1 合同的轉讓以有效合同的存在為前提 2 合同的轉讓是合同主體改變 3 合同的轉讓不改變原合同的權利義務內容 4 合同的轉讓既涉及到轉讓人 合同一方當事人 與受讓人 第三人 的關系 也涉及到原合同雙方當事人的關系 二 合同權利的轉讓合同權利轉讓 是指合同債權人通過協議將其債權全部或部分地轉讓給第三人 債權人轉讓權利的 應當通知債務人 未經通知 該轉讓對債務人不發(fā)生效力 債權人轉讓權利的通知不得撤銷 但經受讓人同意的除外 三 合同義務的轉讓合同義務轉讓 又稱合同義務的轉移 是指債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人 債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的 應當經債權人同意 合同義務轉讓也是合同內容不變而合同主體的變更 四 合同權利義務的一并轉讓合同權利義務的一并轉讓 是指合同當事人一方將其權利義務一并轉移給第三人 而第三人一并接受其轉讓的權利義務 三 合同的權利義務終止合同法規(guī)定有下列情形之一的 合同的權利義務終止 一 債務已經按照約定履行 二 合同解除 三 債務相互抵消 四 債務人依法將標的物提存 五 債權人免除債務 六 債權債務同歸于一人 七 法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形 違約責任一 違約責任的概念違約責任是指合同當事人一方不履行合同義務或其履行不符合合同約定時 對另一方當事人應承擔民事責任 構成違約責任應具備的條件1 違約一方當事人必須有不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的行為 2 違約一方當事人主觀上有過錯 3 違約一方當事人的違約行為造成了損害事實 4 違約行為和損害結果之間存在著因果關系 二 承擔違約責任的形式1 繼續(xù)履行2 采取補救措施3 賠償損失 三 違約金違約金是指當事人在合同中約定的或法律所規(guī)定的 一方違約時應支付給對方的一定數量的貨幣 四 定金債務人履行債務后 定金應當抵作價款或者收回 給付定金的一方不履行約定的債務的 無權要求返還定金 收受定金的一方不履行約定的債務的 應當雙倍返還定金 三 承擔違約責任的其他規(guī)定 一 因不可抗力不能履行合同的責任問題因不可抗力不能履行合同的 根據不可抗力的影響 部分或者全部免除責任 但法律另有規(guī)定的除外 當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的 不能免除責任 二 當事人雙方都違反合同的責任問題合同當事人雙方都有違約行為 應當各自承擔相應責任 三 第三人原因的違約責任的問題當事人一方因第三人的原因造成違約的 應當向對方承擔違約責任 當事人一方和第三人之間的糾紛 依照法律規(guī)定或者按照約定解決 四 加害給付責任問題因當事人一方的違約行為 侵害對方人身 財產權益的 受損害方有權選擇依照合同法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任 加害給付是指因債務人的履行行為造成債權人的履行利益以外的權利損害的情況 加害給付責任是就因為債務人的加害給付 對債權人承擔的賠償責任 第三章水利工程施工招標投標管理 一 合同數量的劃分與分標發(fā)包人可以將整個工程項目發(fā)包給一個總承包人 也可以分別發(fā)包給幾個承包人 但不能規(guī)避招標 發(fā)包人應綜合考慮自己的管理能力 工程特點 工程承包市場情況等 科學合理地確定合同的數量 合理地劃分標段 二 選擇確定招標方式必須進行招標的項目 按 水利工程建設項目招標投標管理規(guī)定 第3條規(guī)定 符合下列具體范圍并達到規(guī)模標準之一的水利工程建設項目必須進行招標 1 具體范圍 1 關系社會公共利益 公共安全的防洪 排澇 灌溉 水力發(fā)電 引 供 水 灘涂治理 水土保持 水資源保護等水利工程建設項目 2 使用國有資金投資或者國家融資的水利工程建設項目 3 使用國際組織或者外國政府貸款 援助資金的水利工程建設項目 2 規(guī)模標準 1 施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的 2 重要設備 材料等貨物的采購 單項合同估算價在100萬元人民幣以上的 3 勘察設計 監(jiān)理等服務的采購 單項合同估算價在50萬元人民幣以上的 4 項目總投資額在3000萬元人民幣以上 但分標單項合同估算價低于本項第 1 2 3 目規(guī)定的標準的項目原則上都必須招標 一 公開招標以上依法必須招標的項目中 國家重點水利項目 地方重點水利項目及全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的項目應當公開招標 二 邀請招標邀請招標一般適合以下幾種情況 1 專業(yè)性強 特別是在經驗 技術裝備 專門技術人員等方面有特殊要求的 2 工程不大 若采用公開招標使發(fā)包人在時間和資金上耗費不必要的精力 3 工期緊迫 涉及專利保護或需要保密的工程 4 公開招標后無人投標的情況 按 水利工程建設項目招標投標管理規(guī)定 規(guī)定 有下列情況之一的 經批準后可采用邀請招標 1 項目總投資額在3000萬元人民幣以上 但分標施工單項合同估算價在200萬元人民幣以下的項目 2 項目技術復雜 有特殊要求或涉及專利權保護 受自然資源或環(huán)境限制 新技術或技術規(guī)格事先難以確定的項目 3 應急度汛項目 4 其它特殊項目 采用邀請招標的 招標前發(fā)包人必須履行下列批準手續(xù) 1 國家重點水利項目經水利部初審后 報國家發(fā)展計劃改革委員會批準 其他中央項目報水利部或其委托的流域管理機構批準 2 地方重點水利項目經省 自治區(qū) 直轄市人民政府水行政主管部門會同同級發(fā)展計劃行政主管部門審核后 報本級人民政府批準 其它地方項目報省 自治區(qū) 直轄市人民政府水行政主管部門批準 三 可不進行招標的項目按 水利工程建設項目招標投標管理規(guī)定 規(guī)定 下列項目可不進行招標 但須經項目主管部門批準 1 涉及國家安全 國家秘密的項目 2 應急防汛 抗旱 搶險 救災等項目 3 項目中經批準使用農民投工 投勞施工的部分 不包括該部分中勘察設計 監(jiān)理和重要設備 材料采購 4 不具備招標條件的公益性水利工程建設項目的項目建議書和可行性研究報告 5 采用特定專利技術或特有技術的 6 其它特殊項目 三 選擇合同類型 一 單價合同單價合同適用于招標時尚無詳細圖紙或設計內容尚不十分明確 工程量尚不準確的工程 因此 單價合同適用的范圍比較廣泛 特別是在水利水電工程建設中 一般均采用單價合同 單價合同中 承包人承擔單價的風險 發(fā)包人承擔工程量的風險 既體現了公平合理的原則 也符合風險管理原理 單價合同的主要優(yōu)點 1 招標前 發(fā)包人無需對工程作出完整 詳盡的設計 因而可以縮短招標時間 2 能鼓勵承包人提高工作效率 節(jié)約工程成本 增加承包人的利潤 3 支付時 只需按已經商定的單價乘以支付工程量即可得出支付費用 計算程序比較簡單 二 總價合同總價合同適用于設計深度滿足精確計算工程量的要求 圖紙和規(guī)范中對工程作出了詳盡的描述 工程范圍明確 施工條件穩(wěn)定 結構不甚復雜 規(guī)模不大 工期較短 且對最終產品要求很明確 而發(fā)包人也愿意以較大富裕度的價格發(fā)包的工程項目 總價合同 承包人要承擔價格和工程量的雙重風險 而發(fā)包人較為省事 風險較小 合同雙方結算也較簡單 但在招標時 承包人考慮到風險較大 一般報價也偏高 三 成本加酬金合同成本加酬金合同是以實際成本加上雙方商定的酬金來確定合同總價 這種合同與總價合同截然相反 合同價格在簽訂合同時不能確定 工程費用實報實銷 發(fā)包人承擔著全部工程量和價格的風險 而承包人不承擔風險 一般獲利較小 但能確保獲利 四 招標程序按照 水利工程建設項目招標投標管理規(guī)定 規(guī)定的程序進行 教材46頁 五 招標應具備的條件 一 自行辦理招標 招標人應具備的條件當招標人具備以下條件時 按有關規(guī)定和管理權限經核準可自行辦理招標事宜 1 具有項目法人資格 或法人資格 2 具有與招標項目規(guī)模和復雜程度相適應的工程技術 概預算 財務和工程管理等方面專業(yè)技術力量 3 具有編制招標文件和組織評標的能力 4 具有從事同類工程建設項目招標的經驗 5 設有專門的招標機構或者擁有3名以上專職招標業(yè)務人員 6 熟悉和掌握招標投標法律 法規(guī) 規(guī)章 二 水利工程施工招標應具備的條件 1 初步設計已經批準 2 建設資金來源已落實 年度投資計劃已經安排 3 監(jiān)理單位已確定 4 具有能滿足招標要求的設計文件 已與設計單位簽訂適應施工進度要求的圖紙交付合同或協議 5 有關建設項目永久征地 臨時征地和移民搬遷的實施 安置工作已經落實或已有明確安排 第二節(jié)水利工程施工招標一 編制招標文件 一 水利工程施工招標文件的主要內容 工程綜合說明 包括水文地質條件 建設項目內容 技術要求 質量標準 現場施工條件 建設工期等 投標邀請書 投標須知 投標書格式及其附件 工程量報價表及其附錄 合同協議書格式及履約保函 合同條件 技術條款 圖紙 技術資料和設計說明 評標辦法 標準 二 編制標底標底一般不得突破國家批準的設計概算 也就是說 概算對于標底應具有控制作用 如果由于某些特殊原因 確實需要突破概 預 算總投資時 則需說明理由并報請上級主管部門批準 招標投標法 規(guī)定 招標人設有標底的 標底必須保密 并應在評標時參考標底 三 發(fā)布招標公告或投標邀請書 招標公告發(fā)布暫行辦法 國家發(fā)改委2000年4號令 規(guī)定 發(fā)布依法必須招標項目的招標公告的媒介有 中國日報 中國經濟導報 中國建設報 中國采購與招標網 其中 依法必須招標的國際招標項目的招標公告應在 中國日報 發(fā)布 指定報紙在發(fā)布招標公告的同時 應將招標公告如實抄送指定網絡 水利工程項目招標 還應在 中國水利報 上發(fā)布 采用邀請招標方式的 招標人應當向3個以上有投標資格的法人或其他組織發(fā)出投標邀請書 四 進行資格預審 招標投標法 規(guī)定 依法必須進行招標的項目 其招標投標活動不受地區(qū)或者部門的限制 任何單位或個人不得違法限制或者排斥本地區(qū) 本系統以外的法人或者其他組織參加投標 招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人 不得對潛在投標人實行歧視待遇 五 發(fā)售招標文件 招標投標法 規(guī)定 招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的 應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前 以書面形式通知所有招標文件收受人 該澄清或者修改的內容為招標文件的組成部分 招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間 但是 依法必須進行招標的項目 自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止 最短不得少于二十日 六 組織現場踏勘和標前會議七 解答投標人的質疑投標人研究招標文件和現場考察后會以書面形式提出某些質疑問題 招標人應及時給予書面解答 招標人對任何一個投標人所提問題的回答 必須發(fā)送每一位投標人保證投標的公正和公平 但不必說明問題的來源 回答函件作為招標文件的組成部分 如果書面解答的問題與招標文件中的規(guī)定不一致 以函文的解答為準 八 接受投標書在投標截止前 投標人有權對其已遞交的投標書通過信函進行修改或撤回 第三節(jié)開標 評標和中標一 開標時間投標截止的時間即開標時間 一 無效標書 1 投標文件密封不符合招標文件要求的 2 逾期送達的 3 投標人法定代表人或授權代表人未參加開標會議的 4 未按招標文件規(guī)定加蓋單位公章和法定代表人 或其授權人 的簽字 或印鑒 的 5 招標文件規(guī)定不得標明投標人名稱 但投標文件上標明投標人名稱或有任何可能透露投標人名稱的標記的 6 未按招標文件要求編寫或字跡模糊導致無法確認關鍵技術方案 關鍵工期 關鍵工程質量保證措施 投標價格的 7 未按規(guī)定交納投標保證金的 8 超出招標文件規(guī)定 違反國家有關規(guī)定的 9 投標人提供虛假資料的 二 開標開標由招標人主持 邀請所有投標人參加 開標后任何投標者都不允許更改他的投標內容和報價 也不允許再增加優(yōu)惠條件 但在發(fā)包方要求時可以作一般性說明和疑點澄清 二 評標 一 評標機構的組成評標由評標委員會負責 評標委員由招標人的代表和有關技術 經濟等方面的專家組成 成員為5人以上單數 水利工程7人以上單數 其中技術 經濟等方面的專家不得少于成員總數的2 3 這些專家應當從事相關領域工作滿8年 并具有高級職稱或具有同等專業(yè)水平 二 評標原則任何單位和個人不得非法干預 影響評標的過程和結果 評標報告由評標委員會全體成員簽字 對評標結論持有異議的評標委員會成員可以書面方式闡述其不同意見和理由 評標委員會成員拒絕在評標報告上簽字且不陳述其不同意見和理由的 視為同意評標結論 評標委員會應當對此作出書面說明并記錄在案 三 確定中標人招標人根據評標委員會提出的評標報告和推薦的中標候選人直接或通過談判后確定中標人 招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人 在確定中標人前 招標人不得與投標人就投標價格 投標方案等實質性內容進行談判 三 中標與簽訂合同中標人確定后 招標人應于15日內向有關行監(jiān)督部門提交評標報告 經核準同意后 招標人向中標人發(fā)出中標通知書 并同時將中標結果通知所有未中標的投標人 招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30天內 在中標通知書規(guī)定的時間 地點 按照招標文件和中標人的投標文件簽訂書面合同 第四章水利工程施工合同 一 建設工程合同概述建設工程合同又稱建設工程承包合同 包括勘察 設計 施工合同 二 建設工程合同的法律特征 一 合同的主體必須是法人或其他組織 二 合同的標的僅限于基本建設工程 三 具有一定的計劃性和程序性 四 在簽訂和履行合同中接受國家多種形式的監(jiān)督管理 五 建設工程合同應當采用書面形式 三 建設工程合同的分類 一 建設工程勘察設計合同 二 施工合同 施工合同是雙務有償合同 施工合同的特點 1 應當采用書面形式 2 列入國家計劃內的重點建筑安裝工程 必須按照國家規(guī)定的基本建設程序和國家批準的投資計劃簽訂合同 如果雙方不能達成一致意見 由雙方上級主管部門處理 3 簽訂施工合同必須遵守國家法律 法規(guī) 并具備以下基本條件 承包工程的初步設計和總概算已經批準 承包工程的投資已列入國家計劃 當事人雙方均具有法人資格 當事人雙方均有履行合同的能力 四 建設工程的總承包 轉包與分包規(guī)定 一 建設工程的總承包 合同法 規(guī)定 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同 也可以分別與勘察人 設計人 承包人訂立勘察 設計 施工承包合同 二 禁止建設工程肢解發(fā)包肢解發(fā)包就是將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人的行為 這種行為可導致建設工程管理上的混亂 不能保證建設工程的質量和安全 容易造成建設工期延長 增加建設成本 三 禁止建設工程轉包轉包是指建設工程的承包人將其承包的建設工程倒手轉讓給他人 使他人實際上成為該建設工程新的承包人的行為 從合同法律關系上說 轉包行為屬于合同主體變更的行為 四 建設工程的分包 合同法 規(guī)定 總承包人或者勘察 設計 施工承包人經發(fā)包人同意 可以將自己承包的部分工作交由第三人完成 第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察 設計 施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任 禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位 禁止分包單位將其承包的工程再分包 建設工程主體結構的施工必須由總承包人自行完成 關于工程發(fā)包 水利水電工程標準文件 規(guī)定 見教材66頁 五 對建設工程合同當事人的有關法律規(guī)定 一 對工程進度 質量的檢查 合同法 規(guī)定 發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下 可以隨時對作業(yè)進度 質量進行檢查 二 對隱蔽工程檢查 合同法 規(guī)定 隱蔽工程在隱蔽以前 承包人應當通知發(fā)包人檢查 發(fā)包人沒有及時檢查的 承包人可以順延工程日期 并有權要求賠償停工 窩工等損失 三 對承包人的違約責任的規(guī)定 合同法 規(guī)定 因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的 發(fā)包人有權請求施工人在合理的期限內無償修理或者返工 改建 經過修理或者返工 改建后 造成逾期交付的 施工人應當承擔違約責 四 對承包人的質量責任的規(guī)定 合同法 規(guī)定 因承包人的原因致使建設工程在合理的使用期限內造成人身和財產損害的 承包人應當承擔損害賠償責任 五 對發(fā)包人未履行約定義務的規(guī)定 合同法 規(guī)定 發(fā)包人未按約定的時間和要求提供原材料 設備 場地 資金 技術資料的 承包人可以順延工程日期 并有權要求賠償停工 窩工等損失 六 對發(fā)包人的原因致使工程停建 緩建的規(guī)定 合同法 規(guī)定 因發(fā)包人的原因致使工程中途停建 緩建的 發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失 賠償承包人因此造成的停工 窩工 倒運 機械設備的調遷 材料和構件積壓等損失和實際費用 七 對發(fā)包人未支付價款的規(guī)定 合同法 規(guī)定 發(fā)包人未按約定支付價款的 承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款 發(fā)包人逾期不支付的 除按照建設工程的性質不宜折價 拍賣的以外 承包人可以與發(fā)包人協議將該工程折價 也可以申請人民法院將該工程依法拍賣 建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償 第二節(jié)水利工程施工合同文件 一 合同文件組成及優(yōu)先順序 1 合同協議書 2 中標通知書 3 投標函及投標函附錄 4 專用合同條款 5 通用合同條款 6 技術標準和要求 7 圖紙 8 已標價工程量清單 9 其他合同文件 二 合同文件解釋原則1 按合同規(guī)定解釋順序2 誠實信用原則3 反義居先原則 格式條款的法律解釋 4 明顯證據優(yōu)先原則5 書寫文字優(yōu)先原則6 后續(xù)文件優(yōu)先原則 1 按合同規(guī)定解釋順序組成合同的各項文件應互相解釋 互為說明 當合同文件出現含糊不清或不一致時 按專用合同條款內規(guī)定的解釋合同文件的優(yōu)先順序解釋 2 誠實信用原則誠信是 合同法 規(guī)定的訂立和履行合同必須遵循的原則之一 國際工程合同解釋原則 在任何法系和環(huán)境下 合同都應按其表述的規(guī)定準確而正當地予以履行 據此 對合同文件解釋應做到 1 按明示意義解釋 即按照合同書面文字解釋 不能任意推測或附加說明 2 公平合理的解釋 即對文件的解釋不能導致明顯不合理甚至荒謬的結果 也不能導致顯失公平的結果 3 全面完整的解釋 即對某一條款的解釋要與合同中其他條款相容 不能出現矛盾 3 反義居先原則如果由于合同中有模棱兩可 含糊不清之處 導致對合同的規(guī)定有兩種不同的解釋時 則按照不利于文件起草或提供方的原則進行解釋 合同法 41條 對格式條款有兩種以上解釋的 應當作出不利于提供格式條款一方的解釋 格式條款與非格式條款不一致的 應當采用非格式條款 4 明顯證據優(yōu)先原則1 具體規(guī)定優(yōu)先于原則規(guī)定 2 直接規(guī)定優(yōu)先于間接規(guī)定 3 細節(jié)的規(guī)定優(yōu)先于籠統的規(guī)定 由此 形成國際慣例 細部結構圖紙優(yōu)先于總裝圖紙 圖紙上數字標志的尺寸優(yōu)先于其他方式 如用比例尺換算 數值的文字表達優(yōu)先于用阿拉伯數字表達 單價優(yōu)先于總價 定量的說明優(yōu)先于其他方式的說明 規(guī)范優(yōu)先于圖紙 專用條款優(yōu)先于通用條款等 5 書寫文字優(yōu)先原則書寫條文優(yōu)先于打字條文 打字條文優(yōu)先于印刷條文 6 后續(xù)文件優(yōu)先原則除合同另有規(guī)定外 按照時間順序 后續(xù)新文件優(yōu)先于原有文件 三 水利水電工程標準文件 水建管 2009 629號為加強水利水電工程施工招標管理 規(guī)范資格預審文件和招標文件編制工作 在國家發(fā)展和改革委員會等九部委聯合編制的 標準施工招標資格預審文件 和 標準施工招標文件 基礎上 結合水利水電工程特點和行業(yè)管理需要 水利部組織編制了 水利水電工程標準施工招標資格預審文件 2009年版 和 水利水電工程標準施工招標文件 2009年版 簡稱 水利水電工程標準文件 有關事項 1 凡列入國家或地方投資計劃的大中型水利水電工程使用 水利水電工程標準文件 小型水利水電工程可參照使用 2 水利水電工程標準文件 發(fā)布后 2000年2月頒發(fā)的 水利水電工程施工合同和招標文件示范文本 同時廢止 之前根據 水利水電工程施工合同和招標文件示范文本 完成招標工作的項目仍按原合同條款執(zhí)行 3 水利水電工程標準施工招標資格預審文件 中的 申請人須知 資格審查辦法 以及 水利水電工程標準施工招標文件 中的 投標人須知 評標辦法 通用合同條款 應不加修改地引用 一 水利水電工程標準文件 的一般約定 詞語涵義 認真看過嗎 詞語定義合同條款