法考民訴模擬試題答案及解析().doc

2018法考民訴模擬試題答案及解析（1）法律職業(yè)資格考試重者恒重，每年考察重點基本不變，做真題就是做未來考題。對于考試來說，真題的含金量是很高的，所以，各部門法的模擬試題練習(xí)必不可少，希律法考機考題庫為大家提供民訴模擬試題，供大家練習(xí)。一、單項選擇題（在下列各題的備選項中，請選擇1個最符合題意的選項）1錢某在甲、乙、丙三人合伙開設(shè)的飯店就餐時被砸傷，遂以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號“好安逸”飯店為被告提起訴訟，要求賠償醫(yī)療費等費用25萬元。法院經(jīng)審理，判決被告賠償錢某19萬元。執(zhí)行過程中，“好安逸”飯店支付了8萬元后便再無財產(chǎn)可賠。對此，法院應(yīng)采取下列哪一處理措施?A裁定終結(jié)執(zhí)行B裁定終結(jié)本次執(zhí)行C裁定中止執(zhí)行，告知當(dāng)事人另行起訴合伙人承擔(dān)責(zé)任D裁定追加甲、乙、丙為被執(zhí)行人，執(zhí)行其財產(chǎn)【答案】D【考點】執(zhí)行程序中無財產(chǎn)可供執(zhí)行的處理?！窘馕觥緼項考查執(zhí)行終結(jié)。民事訴訟法第257條規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院裁定終結(jié)執(zhí)行：（一）申請人撤銷申請的；（二）據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的；（三）作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔(dān)人的；（四）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費案件的權(quán)利人死亡的；（五）作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；（六）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形?！焙苊黠@，本案不符合終結(jié)執(zhí)行的條件。故A項錯誤。B項考查終結(jié)本次執(zhí)行。適用解釋第519條規(guī)定，經(jīng)過財產(chǎn)調(diào)查未發(fā)現(xiàn)可供執(zhí)行的財產(chǎn)，在申請執(zhí)行人簽字確認(rèn)或者執(zhí)行法院組成合議庭審查核實并經(jīng)院長批準(zhǔn)后，可以裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序。依照前款規(guī)定終結(jié)執(zhí)行后，申請執(zhí)行人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可供執(zhí)行財產(chǎn)的，可以再次申請執(zhí)行。再次申請不受申請執(zhí)行時效期間的限制。本案不符合終結(jié)本次執(zhí)行的條件。故B項錯誤。C項考查中止執(zhí)行。民事訴訟法第256條規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行：（一）申請人表示可以延期執(zhí)行的；（二）案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由的異議的；（三）作為一方當(dāng)事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的；（四）作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；（五）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形?！北景覆环现兄箞?zhí)行的條件。故C項錯誤。按照民事實體法的規(guī)定，合伙人對合組織承擔(dān)無限連帶責(zé)任。適用解釋第473條規(guī)定，其他組織在執(zhí)行中不能履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以裁定執(zhí)行對該其他組織依法承擔(dān)義務(wù)的法人或者公民個人的財產(chǎn)。因此D項正確。2張某訴季某人身損害賠償一案判決生效后，張某以法院剝奪其辯論權(quán)為由申請再審，在法院審查張某再審申請期間，檢察院對該案提出抗訴。關(guān)于法院的處理方式，下列哪一選項是正確的？A法院繼續(xù)對當(dāng)事人的再審申請進行審查，并裁定是否再審B法院應(yīng)當(dāng)審查檢察院的抗訴是否成立，并裁定是否再審C法院應(yīng)當(dāng)審查檢察院的抗訴是否成立，如不成立，再繼續(xù)審查當(dāng)事人的再審申請D法院直接裁定再審【答案】D【考點】基于檢察監(jiān)督權(quán)的抗訴提起再審民事訴訟法第211條規(guī)定：“人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)自收到抗訴書之日起三十日內(nèi)作出再審的裁定；有本法第二百條第一項至第五項規(guī)定情形之一的，可以交下一級人民法院再審，但經(jīng)該下一級人民法院再審的除外?！北景钢?，當(dāng)事人申請再審與檢察院抗訴同時提出，按照條文規(guī)定，檢察院抗訴的應(yīng)當(dāng)直接作出再審的裁定。D項表述符合法律規(guī)定。3李某向A公司追索勞動報酬。訴訟中，李某向法院申請先予執(zhí)行部分勞動報酬，法院經(jīng)查駁回李某申請。李某不服，申請復(fù)議。法院審查后再次駁回李某申請。李某對復(fù)議結(jié)果仍不服，遂向上一級法院申請再審。關(guān)于上一級法院對該再審申請的處理，下列哪一選項是正確的？A裁定再審B決定再審C裁定不予受理D裁定駁回申請【答案】D【考點】再審申請的審查程序【解析】最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋（以下稱審判監(jiān)督解釋）第19條中：“人民法院經(jīng)審查再審申請書等材料，認(rèn)為申請再審事由成立的，應(yīng)當(dāng)徑行裁定再審。當(dāng)事人申請再審超過民事訴訟法第一百八十四條規(guī)定的期限，或者超出民事訴訟法第一百七十九條（新法為二百條）所列明的再審事由范圍的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回再審申請?！泵袷略V訟法第200條：“當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的：（二）原判決、裁定認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明的；（三）原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)是偽造的；（四）原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的；（五）對審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的；（六）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（七）審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的；（八）無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的；（九）違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的；（十）未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的；（十一）原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的；（十二）據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的；（十三）審判人員審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。”由此可知，李某提起再審的理由超出了民事訴訟法的在審事由，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回申請，D項符合題意。4劉某與曹某簽訂房屋租賃合同，后劉某向法院起訴，要求曹某依約支付租金。曹某向法院提出的下列哪一主張可能構(gòu)成反訴？A劉某的支付租金請求權(quán)已經(jīng)超過訴訟時效B租賃合同無效C自己無支付能力D自己已經(jīng)支付了租金【答案】B【解析】反訴是本訴的被告對本訴的原告提起的旨在抵消或吞并原告訴訟請求的獨立的反請求。A項是訴訟時效抗辯，屬于反駁而不是反訴；B項主張租賃合同無效，是一種獨立的反請求，是一種消極確認(rèn)之訴，屬于反訴；C項的被告主張無支付能力，實際上是以承認(rèn)原告的訴訟主張為前提的，也不構(gòu)成獨立的反請求；D項的被告主張自己已支付租金，也是以承認(rèn)原告的訴訟主張為前提的，不構(gòu)成獨立的反請求，是反駁而非反訴。三、多項選擇題（在下列各題的備選項中，至少有兩個選項是符合題目要求的）1法院受理案件后，被告提出管轄異議，依據(jù)法律和司法解釋規(guī)定，其可以采取下列哪些救濟措施?A向受訴法院提出管轄權(quán)異議，要求受訴法院對管轄權(quán)的歸屬進行審查B向受訴法院的上級法院提出異議，要求上級法院對案件的管轄權(quán)進行審查C在法院對管轄異議駁回的情況下，可以對該裁定提起上訴D在法院對案件審理終結(jié)后，可以以管轄錯誤作為法定理由申請再審【答案】AC【考點】管轄異議及其救濟?！窘馕觥棵袷略V訟法第127條第1款規(guī)定：“人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院；異議不成立的，裁定駁回?！笨梢?，管轄權(quán)異議只能向受訴法院提出而不能向上級法院提出，即A項正確、B項錯誤。從民事訴訟法第154條第1、2款的規(guī)定看，可以上訴的裁定有三種：不予受理的裁定、對管轄權(quán)有異議的裁定、駁回起訴的裁定。故C項正確。2007年民事訴訟法第179條曾將違反法律規(guī)定，管轄錯誤的列為當(dāng)事人申請再審的事由之一，但2012年民事訴訟法第200條將其從再審事由中刪除，因為2012年民事訴訟法第127條第2款確定了應(yīng)訴管轄（默示協(xié)議管轄）：“當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外”，所謂的管轄錯誤也就不成立了。故D項錯誤。2根據(jù)民事訴訟理論和相關(guān)法律法規(guī)，關(guān)于當(dāng)事人的表述，下列哪些選項是正確的？A依法解散、依法被撤銷的法人可以自己的名義作為當(dāng)事人進行訴訟B被宣告為無行為能力的成年人可以自己的名義作為當(dāng)事人進行訴訟C不是民事主體的非法人組織依法可以自己的名義作為當(dāng)事人進行訴訟D中國消費者協(xié)會可以自己的名義作為當(dāng)事人，對侵害眾多消費者權(quán)益的企業(yè)提起公益訴訟【答案】BCD【解析】A項考查依法解散、依法被撤銷的法人是否具有當(dāng)事人資格。根據(jù)適用意見第49條規(guī)定，法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。可見，A項錯誤。B項考查無民事行為能力人是否具有當(dāng)事人資格。公民的訴訟權(quán)利能力始于出生而終于死亡，雖然無民事行為能力人不具有訴訟行為能力，但這不意味著其不具有訴訟權(quán)利能力。故B項正確。C項考查不是民事主體的非法人組織（即其他組織）是否具有當(dāng)事人資格。民事訴訟法第48條規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人?！笨梢?，法律肯定了其他組織的當(dāng)事人資格。故C項正確。D項考查中國消費者協(xié)會是否具有公益訴訟起訴主體（即原告）的資格。民事訴訟法第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。消費者權(quán)益保護法第47條規(guī)定：對侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為，中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費者協(xié)會，可以向人民法院提起訴訟?！笨梢?，中國消費者協(xié)會具有公益訴訟起訴主體（即原告）的資格。故D項正確。3關(guān)于反訴，下列哪些表述是正確的？A反訴應(yīng)當(dāng)向受理本訴的法院提出，且該法院對反訴所涉及的案件也享有管轄權(quán)B反訴中的訴訟請求是獨立的，它不會因為本訴的撤銷而撤銷C反訴如果成立，將產(chǎn)生本訴的訴訟請求被依法駁回的法律后果D本訴與反訴的當(dāng)事人具有同一性，因此，當(dāng)事人在本訴與反訴中訴訟地位是相同的【答案】AB【解析】反訴，是指在本訴進行中，本訴被告針對本訴原告向法院提出的獨立的反請求。其特點有：當(dāng)事人具有同一性與特定性，但訴訟地位互換；訴訟請求具有獨立性，即本訴的撤回不影響反訴的獨立存在，法院對反訴仍需繼續(xù)審理；訴訟目的具有對抗性，即反訴的目的旨在吞并或抵消本訴的訴訟請求。反訴的成立條件有：由本訴的被告向本訴的原告提出；須在本訴進行中提出；須向受理本訴的法院提出，且受訴法院對反訴有管轄權(quán)；須與本訴適用同一訴訟程序；反訴與本訴之間須存在牽連關(guān)系。依據(jù)這些理論，本題的A、B兩項的表述正確，而C、D兩項的表述錯誤。4章俊訴李泳借款糾紛案在某縣法院適用簡易程序?qū)徖??？h法院判決后，章俊上訴，二審法院以事實不清為由發(fā)回重審。縣法院征得當(dāng)事人同意后，適用簡易程序重審此案。在答辯期間，李泳提出管轄權(quán)異議，縣法院不予審查。案件開庭前，章俊增加了訴訟請求，李泳提出反訴，縣法院受理了章俊提出的增加訴訟請求，但以重審不可提出反訴為由拒絕受理李泳的反訴。關(guān)于本案，該縣法院的下列哪些做法是正確的？A征得當(dāng)事人同意后，適用簡易程序重審此案B對李泳提出的管轄權(quán)異議不予審查C受理章俊提出的增加訴訟請求D拒絕受理李泳的反訴【答案】BC【考點】簡易程序與重審程序?！窘馕觥緼項考查簡易程序的適用范圍。適用解釋第257條規(guī)定：“下列案件，不適用簡易程序：（一）起訴時被告下落不明的；（二）發(fā)回重審的；（三）當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的；（四）適用審判監(jiān)督程序的；（五）涉及國家利益、社會公共利益的；（六）第三人起訴請求改變或者撤銷生效判決、裁定、調(diào)解書的；（七）其他不宜適用簡易程序的案件?！睋?jù)此，發(fā)回重審的案件不適用簡易程序。故A項的做法錯誤。B項考查重審時能否提出管轄權(quán)異議。適用解釋第39條規(guī)定：人民法院對管轄異議審查后確定有管轄權(quán)的，不因當(dāng)事人提起反訴、增加或者變更訴訟請求等改變管轄，但違反級別管轄、專屬管轄規(guī)定的除外。人民法院發(fā)回重審或者按第一審程序再審的案件，當(dāng)事人提出管轄異議的，人民法院不予審查。據(jù)此，B項的做法正確。C項考查重審時能否增加訴訟求。適用解釋第251條規(guī)定：“二審裁定撤銷一審判決發(fā)回重審的案件，當(dāng)事人申請變更、增加訴訟請求或者提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求的，依照民事訴訟法第一百四十條規(guī)定處理?！泵袷略V訟法第140條：“原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理?！睋?jù)此，C項的做法正確。D項考查重審時能否提起反訴。根據(jù)適用解釋第251條的規(guī)定，D項的做法錯誤。5關(guān)于再審程序的說法，下列哪些選項是正確的？A在再審中，當(dāng)事人提出新的訴訟請求的，原則上法院應(yīng)根據(jù)自愿原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的告知另行起訴B在再審中，當(dāng)事人增加訴訟請求的，原則上法院應(yīng)根據(jù)自愿原則進行調(diào)解，調(diào)解不成的裁定發(fā)回重審C按照第一審程序再審案件時，經(jīng)法院許可原審原告可撤回起訴D在一定條件下，案外人可申請再審【答案】CD【考點】再審程序【解析】AB項：該項考查再審的審理范圍。最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋第33條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在具體的再審請求范圍內(nèi)或在抗訴支持當(dāng)事人請求的范圍內(nèi)審理再審案件。當(dāng)事人超出原審范圍增加、變更訴訟請求的，不屬于再審審理范圍。”由此可知在再審中當(dāng)事人提出的新的訴訟請求、增加訴訟請求的都不是再審案件的審理范圍，法院不應(yīng)當(dāng)對其進行調(diào)解，AB錯誤。C項：最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋第35條規(guī)定：按照第一審程序?qū)徖碓賹彴讣r，一審原告申請撤回起訴的，是否準(zhǔn)許由人民法院裁定。裁定準(zhǔn)許的，應(yīng)當(dāng)同時裁定撤銷原判決、裁定、調(diào)解書。由此可知,該項表述正確。D項：最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋第5條規(guī)定：案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后二年內(nèi)，或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害之日起三個月內(nèi)，向作出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院的上一級人民法院申請再審。由此可知，D先表述正確。三、不定項選擇題（在下列各題的備選項中，請選擇1個或者多個最符合題意的選項）1甲市L區(qū)居民葉某購買了住所在乙市M區(qū)的大億公司開發(fā)的位于丙市N區(qū)的商品房一套，合同中約定雙方因履行合同發(fā)生爭議可以向位于丙市的仲裁委員會(丙市僅有一家仲裁機構(gòu))申請仲裁。因大億公司遲遲未按合同約定交付房屋，葉某向仲裁委員會申請仲裁。大億公司以仲裁機構(gòu)約定不明，向仲裁委員會申請確認(rèn)仲裁協(xié)議無效。經(jīng)審查，仲裁委員會作出了仲裁協(xié)議有效的決定。在第一次仲裁開庭時，大億公司聲稱其又向丙市中級法院請求確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，申請仲裁庭中止案件審理。在仲裁過程中仲裁庭組織調(diào)解，雙方達成了調(diào)解協(xié)議，仲裁庭根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作了裁決書。后因大億公司不按調(diào)解協(xié)議履行義務(wù)，葉某向法院申請強制執(zhí)行，而大億公司則以調(diào)解協(xié)議內(nèi)容超出仲裁請求為由，向法院申請不予執(zhí)行仲裁裁決。雙方當(dāng)事人在仲裁過程中達成調(diào)解協(xié)議，仲裁庭正確的結(jié)案方式是：A根據(jù)調(diào)解協(xié)議制作調(diào)解書B應(yīng)當(dāng)依據(jù)調(diào)解協(xié)議制作裁決書C將調(diào)解