我國民法對“以手護手”原則的新發(fā)展.doc

我國民法對“以手護手”原則的新發(fā)展在日耳曼法中，最有特色的是關(guān)于動產(chǎn)的追及權(quán)。大體而言，凡是動產(chǎn)的占有人喪失其動產(chǎn)的占有時均有追及權(quán)，而不管該占有人是否為所有人。但是，從早期日耳曼人開始，追及權(quán)的行使就因占有的喪失是基于自己的意思，還是違反自己的意思而有區(qū)別?；谧约旱囊馑级鴨适д加兴婕暗膯栴}，就是深刻影響世界法律史的“以手護手”原則。“以手護手”，在德語里表述為“Hand muss Hand wahren”，在英語中被好事者翻譯為“hand must warrant hand”(筆者在ICQ上詢問過英格蘭北部地區(qū)的一位老者Martin，后者認為hand must warrant hand一詞用他的谷歌地球無法查到，相信應(yīng)該是哪一位蹩腳的英國法律人士捏造的法律術(shù)語)?！耙允肿o手”原則是何含義?華東政法大學的李秀清教授解釋為：“動產(chǎn)所有人或其他占有人，基于自己的意思(比如租借、寄托等)把自己的動產(chǎn)交與相對人，其相對人即根據(jù)契約而取得該動產(chǎn)的占有，當契約條件結(jié)束后，相對人自然有返還的義務(wù)。假如相對人在占有此動產(chǎn)期間，又將它交給第三人，或者它被第三人侵奪或盜竊，所有人不得向第三人提出返還要求，而只有向相對人請求賠償損害的權(quán)利”。 當然，對“以手護手”原則的真實含義一直也沒有定論。民國法學家李宜琛將其解釋為“受讓人應(yīng)保證將所接受之動產(chǎn)歸還給交付人”，大陸當代民法學家梁慧星則解釋為“讓與并交付動產(chǎn)者，應(yīng)保護受讓與者即受交付者”。在日耳曼王國的法典中，對“以手護手”原則有明確的規(guī)定。比如，倫巴第的利特勃蘭德法律(制定于公元713-735年間)規(guī)定，某人將其財產(chǎn)委托放在其同伴家里，在此期間失竊的，受托人須向委托人賠償。如果此后找到盜竊犯，該盜竊犯應(yīng)向受托人支付賠償。同條還說明，假如規(guī)定此種情形下須由盜竊犯向財產(chǎn)所有人直接賠償，遭入室盜竊的受托人可能還會因盜竊犯破壞其住所安寧而向其提出訴訟，這樣就可能導(dǎo)致行為人因一個案件受兩次處罰的結(jié)果。李秀清教授認為，從此條立法似乎可以看出，只是因為訴訟上的原因，才規(guī)定委托人請求賠償。筆者則認為這是我國行政處罰法所采用的一事不再罰原則的最早起源。但東西方研究日耳曼法的學者在進行深入研究后，對“以手護手”原則的確立理由有多種不同的分析：一種觀點認為，因為動產(chǎn)之交付，其所有權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移;另一種觀點認為，因占有之脫離，物權(quán)遂行消失;還有一種觀點認為，交付人既然未能充分考慮受托人的信用，自己自然應(yīng)該承擔責任，這也許就是法諺“你將信任置于何處，你就須在此處找到它”(即英語中的“where you have put your faith there you must seek it”、德語中的“wo du deinen Glauben gelassen hast，musst du ihn suchen”，對此我在ICQ上詢問過Martin，后者認為where you have put your faith there you must seek it一段話雖然在英語中查得到，但相信這種話應(yīng)該是信奉基督教的人士說的，如果沒有宗教信仰，我們很難理解這句話，更不用說它算不算什么法律諺語)的來歷。但許多學者贊同的則是公示主義說，認為此原則是日耳曼法形式主義的產(chǎn)物，動產(chǎn)原以占有為表象，得籍此向一般人公示其權(quán)利的存在，當動產(chǎn)所有人基于自己意思將物之占有交付于受托人后，其權(quán)利的公示性遂被剝奪。所有人與受托人之間雖有返還之約定，但該約定既然無從公示，因此經(jīng)第三人取得該物時，所有人就只能向作為受托人的相對人請求賠償。從歐陸的法律演變史看，隨著羅馬法的復(fù)興，它取代了日耳曼法重新獲得強勢地位。但其后，由于交易需要，“以手護手”原則又被重新采用。學術(shù)界公認的一個觀點是，此原則為近現(xiàn)代各國民法普遍確立的善意取得制度(也稱“即時取得制度”)之濫觴。筆者在這里不想講更多國外的立法和我國的舊規(guī)定，只想向大家介紹我國2007年物權(quán)法出臺以后的善意取得制度研究的新進展。目前，在中國法學界，特別是在司法實務(wù)界，由萬國培訓(xùn)學校名師、中國人民大學博士后、“民法王牌”李建偉先生主張的對善意取得的認識，無疑具有很重的份量。他認為：善意取得是物權(quán)法中一個牽一發(fā)而動全身的內(nèi)容。在講這個問題之前，讓我們先來看一個古老的故事：甲將自己的手表交乙保管，那么乙保管期間對該手表沒有債權(quán)，但對該手表享有處分權(quán)。而乙轉(zhuǎn)手將該手表賣給丙。善意取得的適用前提或者叫發(fā)生必須基于無權(quán)處分而取得，與狹義無權(quán)代理、表見代理無關(guān)。善意取得的構(gòu)成要件：一是丙必須是善意的，不知情。二是丙是有償?shù)?，排除乙、丙之間贈與合同(的成立)。三是丙必須一個人完成動產(chǎn)交付和不動產(chǎn)登記。四是乙、丙之間的合同，只有乙無處分權(quán)這一個瑕疵，其他都是有效的(如毒品不適用善意取得，彩電、洗衣機則可以)。五是對象要特定。按物權(quán)法106條-108條的規(guī)定，對動產(chǎn)(的善意取得)是有嚴格限制的，只能是委托占有物，而非脫離物。而對不動產(chǎn)則沒什么(太多)限制。再來看物權(quán)法對動產(chǎn)善意取得的限制。動產(chǎn)善意取得只限于委托占有物，而不適用于脫離物。委托占有物包括保管、倉儲、委托、試用買賣、租賃、融資、租賃、借用等幾種合同的標的物，這幾種情形都適用善意取得。對此，有個考生的總結(jié)貼寫得很好，推薦大家一讀：“動產(chǎn)善意取得，僅限于有權(quán)占有、無權(quán)處分”。這八個字意義非凡!脫離物包括遺失物、埋藏物和隱藏物、盜贓物三種情形。遺失物包括失散的飼養(yǎng)動物。埋藏物、隱藏物，如把文物挖出來賣掉了。盜贓物，根據(jù)刑法，這里的盜贓物不僅限盜竊物，還包括搶劫物、搶奪物、侵占物、職務(wù)侵占物、貪污物、受賄物、挪用物等等。以上幾種情形都不適用善意取得。(此外，貨幣和無記名有價證券也不適用善意取得。)不動產(chǎn)原來不進入善意取得的司法范疇，但實踐中確實有它的必要。這次物權(quán)法105條作出了規(guī)定?，F(xiàn)在看看不動產(chǎn)善意取得在中國有哪幾種情形：第一種情形是夫妻共有財產(chǎn)。這在我國是會發(fā)生的。如1、甲、乙是夫妻，婚內(nèi)買了一棟房子，無論登記在誰的名下，我們都公認為共同財產(chǎn)。如登記在丈夫乙名下，登記所確認的所有權(quán)就屬于丈夫乙一個人。這就產(chǎn)生了差別!這時如丈夫乙背著妻子甲把房子賣給丙，并辦理登記手續(xù)。這時，丈夫通常屬于惡意的，與妻子同床異夢，妻子甲渾然不知。事后妻子甲才發(fā)現(xiàn)，甲當然可以未經(jīng)其同意，該合同屬無權(quán)處分合同，她可主張該合同無效，房子權(quán)屬變更(恢復(fù)原狀)。但丙如奮起保護自己的所有權(quán)，丙就可主張這個房子善意取得。2、甲、乙是夫妻，房子登記在乙的名下，賣給第三人丙了。其實甲當然是知道的。但后來甲硬說自己不知道，房子拆遷了，他就跳出來，要求向法院撤銷合同，無效。他想把房子再要回去，他們愿意把原來的房款退給丙。所以我們更要保護丙。如何保護丙?適用善意取得。結(jié)果并可能陷于被動的無法舉證甲知道。但現(xiàn)在北京這種夫妻狼狽為奸、待轉(zhuǎn)空房的事情很難發(fā)生，在北京賣房子的話，光拿身份證，根本不給你辦。賣房子時必須拿著戶口本才能給你辦過戶手續(xù)。拿戶口本想知道你的婚姻狀態(tài)。如果顯示你結(jié)婚了，你一個人根本辦不了，必須有你和配偶的共同簽名。那么如果我的老婆在國外，我是否可以代理賣房?當然可以，要有授權(quán)，授權(quán)委托書要公證!第二種情形是甲買的房子，但基于某種不足與外人道的原因，登記在親戚朋友乙的名下，這房子很可能不是甲住的房子，很可能甲投資的房子。但如果甲不采取非常嚴厲的防范措施，乙很可能背信棄義于甲，拿著房產(chǎn)證，將這個房子轉(zhuǎn)手賣給別人，然后卷款潛逃。但現(xiàn)實中一般很難發(fā)生，甲可采取兩種防范措施，一是：甲可以在登記時，要乙寫一份保證書，保留在甲的手里;二是：將該房產(chǎn)證拿在甲自己手里。這樣就增加乙背著甲賣房的難度。第三種情形是甲的房子，甲又賣給乙，6月1日辦理了過戶手續(xù);乙將房子賣給了丙，9月1日辦理了過戶手續(xù)。但幾個月后，甲、乙之間的合同又被宣告無效，甲能否從丙手中追回房屋?不能!因為丙可主張善意取得?！皫讉€月后，甲、乙之間的合同又被宣告無效”，說明甲沒有房屋所有權(quán)，而乙9月1日賣房給丙，屬無權(quán)處分。但經(jīng)當?shù)貦C關(guān)，畢竟是辦在乙的名下，故乙賣給丙，丙有充分理由相信乙就是房子的所有人。故丙可適用善意取得。然后，看看善意取得的效力(效果)：依照前面乙構(gòu)成善意取得的要件的敘述，這里：1.甲喪失所有權(quán)2.丙取得所有權(quán)。這種取得應(yīng)該是原始取得。為何是原始取得?稍后就講。3.甲、乙之間發(fā)生損害賠償之債。這只是李老師個人看法。對于甲乙之間債的性質(zhì)，學界眾說紛紜，有的認為是侵權(quán)損害賠償之債，有的認為是不當?shù)美畟?，有的認為是違約之債。對此，我們不用關(guān)注。現(xiàn)在我們要問，乙、丙之間的合同是何狀態(tài)?對此學界也存在爭議。李老師個人認為是無效的。再回到前面多次提到的問題：丙為何算是原始取得?李老師的理解是：1.丙取得所有權(quán)與乙、丙之間的合同無關(guān)，而是依法律特別規(guī)定。2.丙取得所有權(quán)不依據(jù)甲的意思，而是依法律特別規(guī)定。因此，不管從哪個方面看，丙都屬于原始取得。講完了善意取得的適用前提、構(gòu)成要件和效果后，再來講他物權(quán)的善意取得，這在物權(quán)法106、108條作出了詳細規(guī)定。依照物權(quán)法106條第3款，所有權(quán)都能善意取得，何況他物權(quán)乎?質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、抵押權(quán)、用益物權(quán)等均可以適用善意取得。如甲把房子登記在乙的名下，乙賣給丙，抵押給丙，出質(zhì)給丙，留置給丙，依照法律都是可以善意取得的。綜上可知，所有物權(quán)均可以適用善意取得。還是接著前面講的一個例子：如果甲把彩電交乙保管，乙賣給了丙。但甲在此前早已將這臺彩電抵押給丁，沒辦登記(此時抵押是有效的，具有對抗效力)。丙構(gòu)成善意取得，丁不可以向丙主張抵押權(quán)。因為依照物權(quán)法第108條，善意取得上面的權(quán)利負擔是有瑕疵的，只有丙不知道，就不受約束。善意取得取得的所有權(quán)還沒有取得干干凈凈的所有權(quán)。最理想的所有權(quán)是干干凈凈的所有權(quán)，把所有權(quán)上的權(quán)利瑕疵都抹了。最后我們講善意取得的最后一個問題：遺失物的處分，應(yīng)該如何處理?我們知道，遺失物作為脫離物，不能適用善意取得。物權(quán)法107條有三層意思：1.遺失物的第三方永遠沒有辦法善意取得;2.失主原本是可以追回的;3.它是為了保護善意第三人。還是以手表為例，結(jié)合物權(quán)法107條進行理解：甲丟失手表，乙拾得后，轉(zhuǎn)手就賣給丙。此時甲是事主和所有人，乙是無權(quán)處分人。甲可以行使追及權(quán)，但受一定限制。分以下情形考慮：1.乙將手表以很高的價格賣了。甲就要乙的錢，乙百忙活。此時基于甲的追認，使丙取得手表的所有權(quán)。此處丙是繼受取得(公式是：有效合同+交付=所有權(quán)繼受取得)，而不是善意取得。2.乙將手表價格賣低了，甲要表。這里的問題是甲是追回還是追償?追回與追償，無非是要物還是要錢的問題。我們認為只要甲愿意追認，就可以要回所有權(quán)。(1)如果甲找乙追回，追擊權(quán)沒有時間限制。(2)如果甲找丙追回，甲只能在知道乙賣表事情的2年內(nèi)追回(手表)。這里如果丙不是良民，甲可以無償追回;如果丙是良民，甲只能支付丙買表的價款，有償追回。因為此時乙有可能已經(jīng)找不到了。這一制度的設(shè)計明顯是為了保護善意第三人，但保護善意第三人不等于善意取得，二者不能混為一團。3.如果過了2年，甲就喪失對丙的追及權(quán)，甲只能向乙追償，只要債的訴訟時效還未過的話，丙取得手表的所有權(quán)。但丙仍是繼受取得，而非善意取得。綜上，我們不難看出，善意取得制度確實是在 “以手護手”原則的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的?！耙允肿o手”原則僅限于動產(chǎn)，善意取得制度將其擴充到了不動產(chǎn)領(lǐng)域?！耙允肿o手”原則強調(diào)物被第三人侵奪或盜竊，所有人不得向第三人提出返還要求。善意取得制度則修正了這一不合理體制安排，改為“脫離物包括遺失物、埋藏物和隱藏物、盜贓物三種情形，均不能適用善意取得”。 “以手護手”原則強調(diào)甲方應(yīng)該是動產(chǎn)所有人或其他占有人，善意取得制度則更加明確，所有權(quán)都能善意取得，何況他物權(quán)乎?質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、抵押權(quán)、用益物權(quán)等均可以適用善意取得?！耙允肿o手”原則強調(diào)基于自己的意思(比如租借、寄托等)把自己的動產(chǎn)交與相對人這個前提條件。善意取得制度則更加明確，規(guī)定委托占有物包括保管、倉儲、委托、試用買賣、租賃、融資、租賃、借用等幾種合同的標的物，這幾種情形都適用善意取得。當然，善意取得制度還對“以手護手”原則的一些骨架注入了新的血肉。學界的另一個觀點，這里也附帶談一談，就是認為“以手護手”原則還對于許多國家于19世紀之后為增進債權(quán)轉(zhuǎn)讓性而發(fā)展起來的指示債權(quán)制度產(chǎn)生了一定影響，日本著名民法學家我妻榮在債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位一書中也認為“這是毋庸置疑的”。經(jīng)過反復(fù)考證，筆者認為這里的指示債權(quán)制度指的就是指示交付。只是因為指示交付中讓與人所讓與的返還請求權(quán)，屬于債權(quán)請求權(quán)，還是物權(quán)請求權(quán)，學術(shù)界的爭論比較激烈，故而出現(xiàn)“指示債權(quán)”之別稱。我國物權(quán)法第26條也引進了這一制度：“動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，第三人依法占有該動產(chǎn)的，負有交付義務(wù)的人可以通過轉(zhuǎn)讓請求第三人返還原物的權(quán)利代替交付?！敝甘窘桓蹲鳛閯赢a(chǎn)的公示制度中觀念交付的種類之一，與簡易交付、占有改定一起，為物權(quán)法所引進。對此，中國人民大學的馬特博士舉了兩個例子。如1月1日，方某向?qū)O某借款1萬元，孫某要求其提供擔保，方某說：“我有一部手提電腦被劉某租去用了，就以它作質(zhì)押吧，但租金不作質(zhì)押?！睂O同意，遂付款。1月5日，方某通知劉某租期屆滿將電腦直接交付給孫某，劉某同意。3月1日，劉某將電腦交付給孫某。此時質(zhì)押物交付中就包括簡易交付與指示交付的內(nèi)容，與占有改定無關(guān)。又如甲的手機已經(jīng)借給丙了，現(xiàn)在甲說我將手機賣給乙了，丙只用將手機還給乙即可。這也是一個典型的指示交付案例。李建偉則認為指示交付即返還請求權(quán)的讓與。在司法實務(wù)界，善意取得和指示交付的定性是很容易搞混淆的。因此，認為“以手護手”原則還對發(fā)展指示交付制度產(chǎn)生了一定影響，也不是沒有一定道理的。最近，筆者又遇到一個新的善意取得的案例，個人認為這個案子比學理上的例子更加復(fù)雜，貼近現(xiàn)實，案情如下：1997年7月，甲公司在某市郊區(qū)自建了一處五層樓的房產(chǎn)，A市房管局審查測繪后，為其頒發(fā)了房屋所有權(quán)證，證號是A政房權(quán)字第0170號，并附有“A市產(chǎn)權(quán)辦”周某繪制的房屋平面圖。因甲公司無資金裝修而遲遲未遷入該房產(chǎn)。時至1998年9月，A市B縣政府根據(jù)乙自建房屋產(chǎn)權(quán)申請和所提交的郊區(qū)管委會與其簽訂的預(yù)定土地協(xié)議書及管委會“土地使用權(quán)證正在辦理中”的證明、A市規(guī)劃監(jiān)察中隊“罰沒收據(jù)”等申請材料，經(jīng)“A市B縣產(chǎn)權(quán)辦”繪制房屋平面圖后，為其頒發(fā)了房屋所有權(quán)證,證號為B政房字第98-0819號?！癆市B縣產(chǎn)權(quán)辦”所繪制的房屋平面圖，除無地下室面積外，其他登記項目及房屋平面圖形態(tài)與“A市產(chǎn)權(quán)辦”繪制的房屋平面圖基本相同。該房產(chǎn)再次“初次登記”后，乙于同年當月和10月先后與第三人丙、丁、戊、己簽訂房地產(chǎn)買賣契約，將該房產(chǎn)的第1、2、4、5層以前列順序賣給第三人丙等四買受人，A市B縣政府據(jù)此為其辦理了買賣取得“轉(zhuǎn)移登記”，房產(chǎn)證分別是“第98-0876號、第98-B0556號、第98-0839號、第98-0713號”，只余下第三層。1998年12月，A市政府召開專題會議，并制發(fā)“A市政府(1998)22號”專題會議紀要，決定將A市B縣政府的房產(chǎn)管理職能上劃到市房管局，并于2000年4月，將包括“乙0819號房產(chǎn)證”等五證在內(nèi)的檔案材料進行了移交，A市B縣政府不再行使市區(qū)房地產(chǎn)管理職能。對于余下第三層，A市房管局于2004年7月根據(jù)乙再次“初始登記”申請和前述的預(yù)定土地協(xié)議書、“個案處罰函”及“乙0819號房產(chǎn)證”，又為其頒發(fā)了“乙028949號房產(chǎn)證”.嗣后第三天，乙與第三人庚簽訂房地產(chǎn)買賣契約，市房管局據(jù)此為己辦理了買賣取得“轉(zhuǎn)移登記”，房產(chǎn)證為“庚028984號”。至此， “甲公司0170號房產(chǎn)證”的五層樓房產(chǎn)，經(jīng)A市B縣政府的“初始登記”、第一、二、四、五層的“轉(zhuǎn)移登記”和A市房管局對第三層再次“初始登記”和其買賣取得的“轉(zhuǎn)移登記”， 甲公司該宗房屋所有權(quán)實際已經(jīng)消滅。甲公司于2007年10月知道后，書面要求A市房管局糾錯，A市房管局于同年12月作出不予撤銷房產(chǎn)證的答復(fù)，甲公司因此于2009年3月提起行政訴訟，請求依法判令撤銷市房管局違法頒發(fā)的房屋所有權(quán)證(B政房字第98-0819號、第98-0713號、第98-0839號、第98-B0556號、第98-0876號和A市房權(quán)證字第028949號、第028984號房產(chǎn)證)，并負擔案件訴訟費用。在上述這個案例中，一審法院引用了城市房屋權(quán)屬登記管理辦法第十六條第一款“新建的房屋，申請人應(yīng)當在房屋竣工后的三個月內(nèi)向登記機關(guān)申請房屋所有權(quán)初始登記，并應(yīng)當提交用地證明文件或者土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料以及其他有關(guān)的證明文件”的規(guī)定，認定用地證明或者土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料才是法定土地和規(guī)劃主管部門根據(jù)申請，依照法定事由和程序核發(fā)許可證件的法律文書，A市B縣政府僅以“預(yù)定土地協(xié)議書”和“規(guī)劃個案處罰函”或“罰款收據(jù)”等非法定部門的非法律文件，且無實際權(quán)屬證明材料，為乙辦理自建房屋“初始登記”的乙0819號、028949號房產(chǎn)證，顯然不符合法定事由和程序，繼而據(jù)此為第三人丙、丁、戊、己、庚辦理“轉(zhuǎn)移登記(丙0713號、丁0839號、戊B0556號、己0876號、庚028984號房產(chǎn)證)”，且在法定舉證期限內(nèi)未提交作出該具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件，依法應(yīng)視為沒有法律依據(jù)，故市房產(chǎn)局被訴“房產(chǎn)證”依法均應(yīng)予撤銷。但遵照物權(quán)善意取得法律應(yīng)予保護的原則，甲公司作為原權(quán)利人無證據(jù)證明第三人丙、丁、戊、己、庚等受讓人系惡意，應(yīng)推定其善意取得。故此，依法判決如下：一、 撤銷乙0819號、028949號房產(chǎn)證;二、 撤銷丙0713號、丁0839號、戊B0556號、己0876號、庚028984號房產(chǎn)證，并責令市房管局于十日內(nèi)為第三人丙、丁、戊、己、庚依法重新頒發(fā)新的房屋所有權(quán)證。三、 案件訴訟費用由市房管局負擔。筆者認為，這個判決還是相當公正，相當?shù)轿坏?。對于第三人丙、丁、戊、己、庚為什么?gòu)成善意取得?筆者對照了李建偉老師的構(gòu)成要件說，認為：一是丙、丁、戊、己、庚的確是善意的，不知情的，因為甲公司作為原權(quán)利人無證據(jù)證明第三人丙、丁、戊、己、庚等受讓人系惡意。二是丙、丁、戊、己、庚的確是有償?shù)模瑥陌盖槭聦嵶C據(jù)來看，就排除了乙與五個第三人之間贈與合同的成立。三是丙、丁、戊、己、庚中的每一個人，的確是單個人完成不動產(chǎn)登記。四是乙與五個第三人之間的合同，只有乙原始取得不合法，即乙無處分權(quán)這一個瑕疵，其他都是有效的。李建偉老師根據(jù)物權(quán)法第105條假設(shè)了不動產(chǎn)善意取得在中國實踐中存在的三種情形，誠然，上述三種情形確實都出現(xiàn)過，但對于上述法院判例中錯綜復(fù)雜的情形，估計搞學術(shù)研究的李建偉老師也未曾見過!筆者舉出此例，應(yīng)該是填補了理論研究缺乏司法實務(wù)參照的一大空白了!再來看看該項善意取得的效力(效