行政指導(dǎo)制度初深.doc

如何真正落實(shí)好行政指導(dǎo)制度行政指導(dǎo)作為現(xiàn)代政府管理社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的重要手段，其產(chǎn)生的時(shí)間不長。迄今為止，由于行政法學(xué)界對(duì)這一制度的研究還不夠深入，對(duì)其性質(zhì)和運(yùn)作機(jī)理尚缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，以至于這一制度在我國還很不規(guī)范，人們對(duì)其概念也比較模糊，更缺乏必要的司法救濟(jì)手段，容易造成行政指導(dǎo)權(quán)的被濫用。在本文中，筆者試圖從分析行政指導(dǎo)的某些性質(zhì)和概念入手，通過總結(jié)國內(nèi)外的研究成果，結(jié)合現(xiàn)有的法律和司法及學(xué)理解釋，對(duì)有關(guān)行政指導(dǎo)的幾個(gè)問題進(jìn)行探討。 行政指導(dǎo)作為現(xiàn)代政府實(shí)施行政管理的一個(gè)重要手段，已受到各方面越來越多的重視。行政指導(dǎo)的產(chǎn)生和發(fā)展有其深刻的社會(huì)經(jīng)濟(jì)原因，它是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然產(chǎn)物?，F(xiàn)代政府的行政管理從以亞當(dāng)斯密的古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)派所主張的“守夜人政府”、“小政府”利用“看不見的手（即靠完全的市場(chǎng)機(jī)制）”到凱恩斯主義倡導(dǎo)的“大棒政府”依靠各種法律制裁手段進(jìn)行宏觀調(diào)控的社會(huì)管理，二戰(zhàn)后都遇到了嚴(yán)重的挫折。“無為政府”和“政府干預(yù)”的弊端和失效引起了人們對(duì)于政府管理手段的重新思考。很多學(xué)者認(rèn)為：在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，需要進(jìn)一步明確政府和市場(chǎng)的各自功能和相互關(guān)系，政府宜更多地采用一些非強(qiáng)制性的（即柔軟的）手段來管理市場(chǎng)和社會(huì)。從而以行政指導(dǎo)為代表的包括行政契約、非拘束性行政計(jì)劃和規(guī)劃等非強(qiáng)制性行政調(diào)控手段發(fā)展了起來。從我國的情況來看，行政指導(dǎo)制度同日、美等發(fā)達(dá)國家相比，還很不規(guī)范，行政指導(dǎo)的內(nèi)涵和外延以及與其他行政行為的區(qū)別也缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致實(shí)踐部門操作較為困難。有鑒于此，筆者想在本文中主要對(duì)這一制度涉及的幾個(gè)問題做些研究和探討，以期拋磚引玉。一、 行政指導(dǎo)的概念和特征 行政指導(dǎo)就是行政機(jī)關(guān)在其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，根據(jù)國家的政策規(guī)定或者法律原則，針對(duì)特定的公民、法人或其他組織，用非強(qiáng)制性的方法或手段取得該行政相對(duì)方的同意或協(xié)助，有效地實(shí)現(xiàn)一定的行政目的的主動(dòng)的管理行為。從以上概念可以看到，行政指導(dǎo)行為具有以下特征： 1 行政指導(dǎo)是非權(quán)力行政活動(dòng)，不以國家權(quán)力為后盾。 2 行政指導(dǎo)是一種事實(shí)行為，不產(chǎn)生法律效果。 3 行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示，屬于單方行為。 4 行政指導(dǎo)一般適用于有較大幅度彈性的管理領(lǐng)域。 5 行政指導(dǎo)適用法律優(yōu)先的原則。 6 行政指導(dǎo)是一種外部行為。二、行政指導(dǎo)存在的原因與意義分析行政指導(dǎo)在現(xiàn)代的興起是與注重行政權(quán)力和公民權(quán)利之間的平衡分不開的。在現(xiàn)代社會(huì),一方面，民主、法治、人權(quán)等觀念更加深入人心;另一方面,行政權(quán)力和行政作用急劇加強(qiáng),行政機(jī)關(guān)通過擴(kuò)大行政權(quán)力,加強(qiáng)行政干預(yù),以提高行政效率,應(yīng)付錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系,推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展。在現(xiàn)代社會(huì)條件下,傳統(tǒng)的“命令與服從”的行政模式已不能適應(yīng)社會(huì)的實(shí)際需要。因?yàn)樾姓?qiáng)制并不總是萬能的,常常會(huì)因相對(duì)人的有形或無形的抵制而大大降低其功效。錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系并不都需要運(yùn)用行政權(quán)來強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)行政目的,還可以運(yùn)用一些權(quán)力色彩較弱的行政手段,使相對(duì)人主動(dòng)參與,積極配合,以順利實(shí)現(xiàn)行政目的,因此,行政指導(dǎo)、行政合同等權(quán)力色彩較弱的行政手段就應(yīng)運(yùn)而生。有些行政指導(dǎo)不具有任何法律效力,不論相對(duì)人是否遵守,都不能以任何理由強(qiáng)制執(zhí)行;有些行政指導(dǎo)雖然以希望、勸告、告誡、建議等方式出現(xiàn)，并被作為可能實(shí)施某種法律行為的先行步驟,而且一旦不被遵守即會(huì)作出具有相同目的的法律行為,但行政指導(dǎo)的本身并沒有法律效力。 (1)行政指導(dǎo)是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下行政管理方式的一種理性選擇。我國正處在發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過程中,在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,不可能完全取消政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù),但此種干預(yù)又不能完全采用強(qiáng)制性手段進(jìn)行。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然要求靈活性而非僵硬性、民主性而非專制性的行政管理方式,以適應(yīng)現(xiàn)代民主化潮流。行政指導(dǎo)以其柔和的、富含民主的色彩,既體現(xiàn)了政府行為之目的性,又兼顧了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之自由性,既是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商的民主精神發(fā)展的結(jié)果,也是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中對(duì)市場(chǎng)調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)失效雙重缺陷的一種補(bǔ)救方法。因此,在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,政府在行政管理過程中，積極采用具有柔性和靈活性特點(diǎn)的行政指導(dǎo)方式,就是面向現(xiàn)實(shí)和未來,適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)的一種理性的行為選擇。 (2)行政指導(dǎo)也是對(duì)行政法治的一種補(bǔ)充和配合。 現(xiàn)代社會(huì)的飛速發(fā)展,引起政府職能的擴(kuò)張,行政越來越及于整個(gè)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活領(lǐng)域。而立法因其周期、費(fèi)用、知識(shí)等方面的局限,其滯后性、抽象性是難以避免的,不可能完全滿足現(xiàn)代行政的需求,難以為行政法治提供詳盡、周全、有效的法律依據(jù)。但針對(duì)各種新出現(xiàn)的社會(huì)問題,又迫切需要政府有所作為,此時(shí),如果以傳統(tǒng)的“無法律即無行政”的法治原則來限制政府,則有些行政管理領(lǐng)域可能陷入癱瘓狀態(tài);如果以維持“無法律即無行政”的法治原則為由,一味地多多立法,以期用法律規(guī)范解決一切社會(huì)問題,則不但無法可依之處難以盡除,手段成本也難以支付。而采用成本較低的非強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)手段,以其作為法律強(qiáng)制手段之補(bǔ)充和替代而用之于“法律空白”領(lǐng)域和“法律沼澤”地帶,進(jìn)行積極有效和靈活機(jī)動(dòng)的干預(yù)和調(diào)節(jié),乃是必要與明智之舉。這樣做,一方面，可以降低行政成本,另一方面，也能更好地滿足現(xiàn)代公共行政之客觀需求。 (3)行政指導(dǎo)是協(xié)調(diào)政府與公眾關(guān)系的有效手段。 在我國,傳統(tǒng)的行政管理可簡單地歸結(jié)為行政命令,強(qiáng)制色彩極其濃厚,政府與公民之間幾乎是一種純粹的命令與服從的關(guān)系,行政活動(dòng)的民主化程度極低,政府常常高高在上,發(fā)號(hào)施令;公民只有服從的義務(wù),沒有獨(dú)立自主的身份和相應(yīng)的權(quán)利,其精神壓抑,積極性與創(chuàng)造性難以激發(fā)出來。現(xiàn)代化與法治化要求現(xiàn)代政府應(yīng)該是民主、高效的政府?！懊裰鳌笔歉纳普c公眾關(guān)系的最好媒介。行政指導(dǎo)作為一種新型的行政手段，因其具有的民主性、柔和性、非強(qiáng)制性,較大程度地代表了平等、獨(dú)立、民主、責(zé)任、寬容的人文精神,它以其制定時(shí)的公民參與、官民協(xié)商,以及執(zhí)行時(shí)的靈活、簡捷、便利、柔和等特性,調(diào)動(dòng)了“官民”雙方的積極性,有助于減少摩擦、降低行政成本,有效地實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。正因如此,行政指導(dǎo)這種新型的行政手段,廣泛運(yùn)用于各個(gè)行政領(lǐng)域,是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府施政的中心,在現(xiàn)代行政中有著重要地位。三、行政指導(dǎo)中存在的問題 行政指導(dǎo)盡管作為現(xiàn)代政府施政的中心方式之一,在促進(jìn)社會(huì)發(fā)展中，能發(fā)揮其特有的作用,但其本身還存在著許多不成熟的因素,在實(shí)踐中還會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響。筆者認(rèn)為,行政指導(dǎo),由于較少受到行為法上的制約,主要依據(jù)行政主體的判斷,又缺乏必要的程序規(guī)制,加之責(zé)任機(jī)制與救濟(jì)機(jī)制不健全,容易導(dǎo)致行政指導(dǎo)隨意,行政主體借行政指導(dǎo)之名,行行政命令之實(shí),有時(shí)甚至恣意專橫而導(dǎo)致?lián)p害相對(duì)人權(quán)利的結(jié)果發(fā)生。行政機(jī)關(guān)根據(jù)錯(cuò)誤的判斷進(jìn)行指導(dǎo),或者濫用行政指導(dǎo)權(quán)時(shí),從法律上講,認(rèn)為行政指導(dǎo)的內(nèi)容不正確或不適當(dāng)?shù)南鄬?duì)人,當(dāng)然有權(quán)拒絕對(duì)該行政指導(dǎo)的接受與服從。因?yàn)樾姓笇?dǎo)是一種非強(qiáng)制性的行為,相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo),沒有必須服從的義務(wù),即相對(duì)人是否服從行政指導(dǎo)是任意的。相對(duì)人認(rèn)為行政指導(dǎo)合情合理,便服從之;反之,認(rèn)為行政指導(dǎo)有悖于情理,也可以不服從。但對(duì)于行政指導(dǎo)服從的任意性,僅限于原則而言,實(shí)踐中的行政指導(dǎo),并不都具有服從的任意性。對(duì)于助成性行政指導(dǎo),無論原則上還是實(shí)踐中,相對(duì)人是否服從,都是任意的。而規(guī)制性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo),盡管原則上是否服從是任意的,但實(shí)際上住往由不得相對(duì)人任意選擇。為達(dá)到一定的行政目的,追求行政指導(dǎo)的實(shí)效性,行政機(jī)關(guān)以其享有的行政權(quán)力為背景,要求相對(duì)人必須服從其行政指導(dǎo)的情形普遍存在,相對(duì)人如違背行政機(jī)關(guān)的旨意,拒絕接受行政指導(dǎo),往往難免在其他毫不相關(guān)的事項(xiàng)上遭受行政機(jī)關(guān)的故意刁難與報(bào)復(fù)。行政機(jī)關(guān)甚至還可以利用各種手段懲罰那些不聽從行政指導(dǎo)者,或者同時(shí)利用幾種方法迫使行政對(duì)象服從行政指導(dǎo)。特別在我國,由于受傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中的管制慣性的影響,我國的行政指導(dǎo)往往留給相對(duì)人的自主空間較小,相對(duì)人的自由選擇性難以實(shí)現(xiàn),這就使得其在實(shí)施中更傾向于訴諸事實(shí)上的強(qiáng)制力。異化為行政命令的情形也多有發(fā)生,以至出現(xiàn)“許多指導(dǎo)性計(jì)劃實(shí)際上必須執(zhí)行”的現(xiàn)象比比皆是。因行政指導(dǎo)往往具有事實(shí)上的強(qiáng)制力,相對(duì)人必須就范,又因行政指導(dǎo)不具有法律上的強(qiáng)制力,即使行政指導(dǎo)違法,相對(duì)人一旦服從并遭受損害,在法律上就被認(rèn)為是自主自愿的服從,如果事后再主張行政指導(dǎo)的違法性并請(qǐng)求救濟(jì),往往是相當(dāng)困難的。這只能助長行政機(jī)關(guān)不負(fù)責(zé)任的瞎指揮,增加行政指導(dǎo)作為權(quán)力行政的代替物而得以實(shí)施的危險(xiǎn)性。此外,當(dāng)相對(duì)人請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)提供行政指導(dǎo)時(shí)，行政機(jī)關(guān)卻拒絕或拖延提供行政指導(dǎo),這也都會(huì)招致公民對(duì)政府的不信任。以上這些現(xiàn)象都表明,對(duì)行政指導(dǎo)急需進(jìn)行規(guī)范與調(diào)整，應(yīng)建立與之相應(yīng)的救濟(jì)制度。按照現(xiàn)代行政法治的要求,無責(zé)任即無行政,無救濟(jì)便無權(quán)利。因此,由行政指導(dǎo)方的責(zé)任造成了受指導(dǎo)方的權(quán)益損害,理應(yīng)予以救濟(jì)。遺憾的是,對(duì)行政指導(dǎo)的救濟(jì)制度目前還很不完善,存在著大的缺陷,這已成為公眾責(zé)難行政指導(dǎo)制度的一個(gè)重要原因。故如何建立與完善行政指導(dǎo)的救濟(jì)制度已成為立法、學(xué)術(shù)界及判例需要解決的課題。筆者認(rèn)為,建立司法救濟(jì)制度，不僅有助于防止行政指導(dǎo)的功能缺陷和功能異化,同時(shí)，也對(duì)切實(shí)發(fā)揮行政指導(dǎo)的良性作用,減少其負(fù)面影響,促使相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)的充分參與和積極配合,促進(jìn)行政指導(dǎo)在更廣闊的空間內(nèi)生存和發(fā)展起到有力的保障作用。 1、行政指導(dǎo)行為是否具有強(qiáng)制性，國內(nèi)外學(xué)者對(duì)行政指導(dǎo)理論上之無強(qiáng)制力意見一致。行政指導(dǎo)無疑具有事實(shí)上的強(qiáng)制性，這種強(qiáng)制性是由于行政主體處于事實(shí)上的管理者地位。行政主體與行政相對(duì)人在行政主體管理權(quán)限內(nèi)，事實(shí)上的不平等決定了行政主體作出的形式上不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，實(shí)際上對(duì)行政相對(duì)人都有事實(shí)上的強(qiáng)制力，產(chǎn)生間接的法律效果，因而對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益構(gòu)成影響。行政指導(dǎo)行為事實(shí)上的強(qiáng)制性來源于行政主體的行政權(quán)力，行政主體行使其行政權(quán)力所做之行為，未必都要具有法律的拘束力，產(chǎn)生直接的法律后果，其可以通過行政權(quán)去威懾、去影響而產(chǎn)生間接的法律效果。因而行政指導(dǎo)行為具有權(quán)力性。那種認(rèn)為行政指導(dǎo)不具有權(quán)力性的觀點(diǎn)在目前我國的行政實(shí)踐看來是片面的。 2、行政指導(dǎo)并非完全意義上的事實(shí)行為，其也可以屬于行政行為，但行政指導(dǎo)又不是一般的行政行為，準(zhǔn)確地說，它是一種可納入廣義行政行為的行政事實(shí)行為。通過上文中的分析，很顯然，行政指導(dǎo)行為應(yīng)該包括在廣義解釋的行政行為之內(nèi)。按照行政行為的學(xué)理分類，行政指導(dǎo)也可以分為具體行政行為和抽象行政行為。其中的具體行政指導(dǎo)行為對(duì)特定的行政指導(dǎo)相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)會(huì)產(chǎn)生一定的影響。另外，將行政指導(dǎo)納入行政行為的范疇，還因?yàn)樾姓笇?dǎo)具有行政行為最本質(zhì)的屬性，即行政指導(dǎo)行為是行政主體依其行政管理職權(quán)而作出的行為，同時(shí)，其理論上雖不具有強(qiáng)制性，但往往具有事實(shí)上的強(qiáng)制力，會(huì)產(chǎn)生間接的法律效果。3、在審判實(shí)踐中如何區(qū)分行政指導(dǎo)同其他行政行為的區(qū)別，必須在深刻掌握行政指導(dǎo)概念內(nèi)涵的前提下，盡可能熟悉其外部表現(xiàn)形式。從目前國內(nèi)外行政法學(xué)者的研究情況來看，行政指導(dǎo)的外部形式主要有這樣一些：咨詢、建議、訓(xùn)導(dǎo)、警告、告誡、反對(duì)、指導(dǎo)、意見、勸告、指示、希望、協(xié)商、期望、鼓勵(lì)、敦促、提倡、引導(dǎo)、推廣、宣傳、示范、提供信息技術(shù)服務(wù)、綱要、計(jì)劃，信息公布等都屬于行政指導(dǎo)性質(zhì)。這些形式上的特征雖然在一定程度上能幫助我們分辨某一行政行為的性質(zhì)，但筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)的這些形式上的特征仍然不足以使行政相對(duì)人區(qū)分行政主體是在進(jìn)行行政指導(dǎo)還是行政處理，也不足以使法院在進(jìn)行司法審查時(shí)判明其到底是何種性質(zhì)的行為。例如，行政主體作出的某些意見，從字面上解釋“意見”是指對(duì)事物的看法、想法，并不帶有強(qiáng)制性，但實(shí)際上行政主體的很多意見帶有強(qiáng)制性，因而有的意見是行政立法行為，也有的意見屬于行政處理行為，當(dāng)然，行政指導(dǎo)行為用意見形式更是順理成章的。即使有的行政行為事前似乎是非強(qiáng)制性的，但行政相對(duì)人一旦違反，非強(qiáng)制就會(huì)立刻變成強(qiáng)制，而法律對(duì)此似乎也無能為力。因此，筆者認(rèn)為，除了應(yīng)該立法規(guī)定行政指導(dǎo)行為的法定形式之外，行政主體在作出行政指導(dǎo)行為時(shí)，還必須明示，即明確表示該行為屬于行政指導(dǎo)而不具有任何法律上以及事實(shí)上的拘束力，相對(duì)人若違反該項(xiàng)指導(dǎo)，亦不承擔(dān)任何不利后果，否