司法考試通關(guān)必過寶典——民法沖刺重點(diǎn).doc

資料來源：法律教育網(wǎng)法律教育網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載第一章 民法概述一、民法的基本原則在我國現(xiàn)行的民法制度中，公認(rèn)的民法基本原則主要有：誠實(shí)信用原則、意思自治原則、禁止權(quán)利濫用原則、公序良俗原則。（注重結(jié)合實(shí)際、論述題）二、民事法律關(guān)系（一）民事法律關(guān)系的概念民事法律關(guān)系是社會關(guān)系的一種，但是并不是所有的社會關(guān)系都是民事法律關(guān)系。（二）法律事實(shí)法律事實(shí)，是符合民事規(guī)范，能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的客觀現(xiàn)象。如遺囑繼承法律關(guān)系的產(chǎn)生就需要兩個法律事實(shí)：立有遺囑；被繼承人死亡。法律事實(shí)可以分為兩類：事件和行為。1.事件與當(dāng)事人意志無關(guān)，但能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的客觀情況。（1）人的出生與死亡；（2）自然災(zāi)害與意外事件；（3）時間的經(jīng)過。2.行為人的行為指人有間識的活動，包括自然人和法人的活動。行為一般是人的意志所支配的活動，即有目的、有意識的活動但有些行為是不以發(fā)生民事法律后果為目的的行為，但仍可以引起一定的法律后果的產(chǎn)生。根據(jù)人的行為是否屬于表意行為，分為兩類：（1）表意行為。是行為人通過意思表示，旨在設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的行為。具體內(nèi)容包括民事法律行為，效力待定的民事行為，可變更、可撤銷的民事行為，無效民事行為。（2）非表意行為。是行為人主觀上并沒有產(chǎn)生民事法律關(guān)系效果的意思表示，但客觀上引起法律效果發(fā)生的行為。例如，創(chuàng)作行為，侵權(quán)行為，無因管理，拾得遺失物，發(fā)現(xiàn)埋藏物等等。三、民事權(quán)利（一）民事權(quán)利的分類根據(jù)民事權(quán)利的效力特點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)四類。歷年考題對形成權(quán)的考點(diǎn)是比較多的。1.形成權(quán)，是依權(quán)利人單方意思表示，就能使權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利。撤消權(quán)、解除權(quán)、追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)都屬于形成權(quán)。形成權(quán)賦予了一方當(dāng)事人根據(jù)單方的意思表示來干預(yù)他人的法律關(guān)系的權(quán)利。在這種情況下，相對人利益的維護(hù)也會顯得很重要。所以，形成權(quán)的行使，原則上不能附條件或者附期限，一旦行使，不能撤銷。從而避免相對人的權(quán)利處于不確定的狀態(tài)。要受除斥期間的限制。2.抗辯權(quán)合同中的同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、先訴抗辯權(quán)等都屬于抗辯權(quán)?？罐q權(quán)的作用在于對抗請求權(quán)?？罐q權(quán)是針對請求權(quán)的，是為了阻止請求權(quán)的效力，但并不是否定請求權(quán)的存在。抗辯權(quán)可以分為：一時性的抗辯權(quán)和永久性的抗辯權(quán)。一時性的抗辯權(quán)，又稱延期的抗辯權(quán)。如先訴抗辯權(quán)、同時履行抗辯。永久性的抗辯權(quán)，可以徹底地阻止請求權(quán)發(fā)生效力。如，訴訟時效的抗辯。3.主權(quán)利與從權(quán)利（二）權(quán)利的保護(hù)分為兩種：一是自力救濟(jì)與公力救濟(jì)。1.自力救濟(jì)（1）自衛(wèi)行為（是防御性的）（2）自助行為（是進(jìn)攻性的）要注意自助行為與正當(dāng)防衛(wèi)、留置權(quán)、侵權(quán)行為的區(qū)別。與正當(dāng)防衛(wèi)比較，正當(dāng)防衛(wèi)即可以為了自己的利益，也可以為了別人的利益；自助行為只能是為了自己的利益。自助行為僅針對侵害自己權(quán)利的實(shí)施作出反應(yīng)；而正當(dāng)防衛(wèi)既可以是針對侵害正當(dāng)防衛(wèi)人的事實(shí)作出反映，也可以針對侵害正當(dāng)防衛(wèi)之外的人作出。與留置權(quán)相比，自助行為不要求特定合同關(guān)系的存在；自助行為既可以就財(cái)產(chǎn)進(jìn)行自助，還可以就人身自由進(jìn)行自助。自助行為還不強(qiáng)調(diào)被扣押的財(cái)產(chǎn)與合同具有牽連關(guān)系。四、民事責(zé)任（一）責(zé)任與義務(wù)之間的關(guān)系1.民事義務(wù)強(qiáng)調(diào)依據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)做什么，而民事責(zé)任強(qiáng)調(diào)法律規(guī)定強(qiáng)制做什么。2.責(zé)任往往跟訴權(quán)聯(lián)系在一起。義務(wù)通過訴權(quán)轉(zhuǎn)化為責(zé)任。3.義務(wù)和責(zé)任雖然在原則上是對應(yīng)的，但也不必然是對應(yīng)的。4.二者存續(xù)的時間不一致。原則上義務(wù)會隨著義務(wù)人的死亡而消滅，而責(zé)任仍然可以隨著死者的財(cái)產(chǎn)繼承存在。注意義務(wù)的分類，附隨義務(wù)。（二）民事責(zé)任的分類1.無限責(zé)任與有限責(zé)任根據(jù)承擔(dān)民事責(zé)任的范圍的不同，民事責(zé)任可以分為有限責(zé)任和無限責(zé)任。在法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定的情況下，當(dāng)事人對外承擔(dān)的責(zé)任，是無限責(zé)任。2.按份責(zé)任與連帶責(zé)任第二章 公民一、權(quán)利能力根據(jù)民法通則第9條的規(guī)定，公民自出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。既然自然人的權(quán)利能力始于出生，因此未出生的胎兒不具有民事權(quán)利能力，不能成為民事主體。但是胎兒畢竟有一個成為民事主體的一種現(xiàn)實(shí)性，所以法律一般都有一個特殊的規(guī)定來保護(hù)胎兒的利益。遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。自然人的民事權(quán)利能力終于死亡。包括自然死亡和宣告死亡兩種。二、行為能力（一）民事行為能力的概念自然人的民事行為能力是指自然人以自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力。以自然人的意思能力為前提，即行為人判斷行為后果的能力。（二）種類1.完全民事行為能力16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。2.限制民事行為能力限制民事行為能力人也分為兩類：（1）10周歲以上的未成年人。（2）不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。3.無民事行為能力不滿10周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人。無民事行為能力人參與民事活動，須有法定代理人代理，其自己不能獨(dú)立參與民事活動，為民事法律行為。限制民事行為能力人可以進(jìn)行與他年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動。另外還可以征得法定代理人的同意以后進(jìn)行某種意思活動。而無民事行為能力人則不可以。但對于接受獎勵、贈與、報(bào)酬等純獲利的民事行為，都是有效的。三、住所、監(jiān)護(hù)（了解）四、宣告失蹤和宣告死亡了解宣告失蹤和宣告死亡的的條件。了解宣告失蹤和宣告死亡的區(qū)別。宣告失蹤，既保護(hù)失蹤人的利益，又保護(hù)利害關(guān)系人的利益。而宣告死亡只是保護(hù)利害關(guān)系人的利益，而不保護(hù)失蹤人的利益。（一）條件1.宣告失蹤的條件利害關(guān)系人不存在順序的問題，宣告失蹤以后，主要涉及到財(cái)產(chǎn)代管人（了解設(shè)定財(cái)產(chǎn)代管人的條件），確定之后，在訴訟中財(cái)產(chǎn)代管人是以被告或原告的身份出現(xiàn)。2.宣告死亡宣告死亡的法律后果宣告死亡只是推定，因此如果被宣告死亡人實(shí)際上沒有死亡的，有民事行為能力的人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事法律行為有效。被宣告死亡時間與自然死亡時間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但是自然死亡前實(shí)施的法律行為與被宣告死亡引起法律后果相抵觸的，與其實(shí)施的民事法律行為為準(zhǔn)。宣告死亡被撤銷后發(fā)生如下效力：第一，婚姻關(guān)系自行恢復(fù)。如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。第二，已經(jīng)成立的收養(yǎng)關(guān)系不得解除。被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。第三，請求返還原物。撤銷死亡宣告后，本人可請求返還財(cái)產(chǎn)。因繼承法而取得財(cái)產(chǎn)的自然人或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物，原物不存在的，給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，原物已經(jīng)由第三人合法取得的，第三人可不予返還。例題：甲、乙兩人是兄弟，丙是甲、乙的父親，后來甲離家出走，遙無音訊，丙向人民法院申請宣告其死亡，法院作出判決宣告甲死亡。數(shù)年后丙死亡。此時甲已經(jīng)被宣告死亡了，也沒有子女，所以乙繼承了所有的財(cái)產(chǎn)。過了一段時間后，甲重新出現(xiàn)。在這種情況下，甲能不能要求與乙平分遺產(chǎn)。甲是有權(quán)要求乙返還甲應(yīng)當(dāng)繼承的遺產(chǎn)份額的。五、個體工商戶與農(nóng)村承包經(jīng)營戶個體工商戶必須經(jīng)核準(zhǔn)登記。農(nóng)村承包經(jīng)營戶原則上必須為本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。但是經(jīng)過村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府批準(zhǔn)，集體所有的土地可以由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個人承包。如果是個人經(jīng)營的，應(yīng)以個人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任；以家庭名義經(jīng)營的，以家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。雖然以個人名義經(jīng)營，但以家庭財(cái)產(chǎn)投資經(jīng)營或者經(jīng)營收益為家庭成員分享的，應(yīng)以家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任；在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，獲得的收入屬于夫妻共有財(cái)產(chǎn)。（除非夫妻雙方另有約定），其債務(wù)也應(yīng)當(dāng)由夫妻共有財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)。六、個人合伙1.個人合伙的合伙人身份的確定。根據(jù)民通意見第46條的規(guī)定，公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營、勞動的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實(shí)物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。對合伙人身份的確定，主要從是否參與分配盈余的角度分析，當(dāng)然如果自然人不管合伙的盈虧，只是利用勞務(wù)或者提供財(cái)產(chǎn)獲得固定收入的，不屬于合伙人。如果自然人不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的，也不應(yīng)作為合伙人來對待。2.合伙事務(wù)的執(zhí)行合伙的一個重要特點(diǎn)是合伙人共同管理、共同經(jīng)營。故個人合伙的經(jīng)營活動，由合伙人共同決定。另外，合伙人可以推舉負(fù)責(zé)人。合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營活動從事的經(jīng)營活動，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任，其他合伙人則有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利。如果合伙負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，根據(jù)合同法的規(guī)定，除非相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，給代表行為有效。至于合伙負(fù)責(zé)人超越權(quán)限所為的行為，給其他合伙人造成的損失，可以在內(nèi)部進(jìn)行追償。3.入伙、退伙在合伙經(jīng)營過程中增加合伙人，書面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理；書面協(xié)議未約定的，須經(jīng)全體合伙人同意；未經(jīng)全體合伙人同意的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定入伙無效。退伙的時候，除非合伙協(xié)議另有約定，否則合伙人要退伙的其他人原則上都應(yīng)當(dāng)允許，如果沒有正當(dāng)理由退伙，且給其整個組織造成損失，其他合伙人可以去追究其賠償責(zé)任。但是不能強(qiáng)迫其不準(zhǔn)退伙。4.合伙債務(wù)的承擔(dān)個人合伙在存續(xù)期間產(chǎn)生的債務(wù)，在內(nèi)部，由合伙人按照出資比例，或者合伙協(xié)議的約定分擔(dān)，以他的個人的財(cái)產(chǎn)來承擔(dān)清償責(zé)任。但對外，全體合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限的連帶清償責(zé)任。內(nèi)部是按份的，但是對外是連帶的。在入伙的情況下，不管合伙人在什么時間入伙，對于入伙之前和入伙之后的所有債務(wù)都要承擔(dān)無限的連帶清償責(zé)任。那么如果是在退伙的情況下，對退伙之前所發(fā)生的債務(wù)的承擔(dān)無限的連帶清償責(zé)任。對退伙之后發(fā)生的債務(wù)不承擔(dān)清償責(zé)任。第三章 法人一、法人的法律要件法人的條件是能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。法人對外承擔(dān)民事責(zé)任并不是一種有限的責(zé)任，而是一種無限的責(zé)任。基于法人經(jīng)營管理的所有財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任。只是法人的股東才對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。二、法人的分類根據(jù)法人成立的基礎(chǔ)不同可以將法人分為，社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人。1.社團(tuán)法人社團(tuán)法人就是跟我們國家的法人的分類之間的社會團(tuán)體法人。其中社團(tuán)法人與社會團(tuán)體法人恰好是一個交叉的關(guān)系。社團(tuán)法人有一部分是屬于社會團(tuán)體法人，那么像我們國家的社會團(tuán)體法人的分類中也可能會包括各種基金會的這種情形。所謂的財(cái)團(tuán)法人在我國的規(guī)定里面一定是屬于集中的社團(tuán)法人的范疇。2.財(cái)團(tuán)法人以一定的財(cái)產(chǎn)設(shè)定作為成立基礎(chǔ)的就是財(cái)團(tuán)法人。典型的財(cái)團(tuán)法人就是各種基金會。財(cái)團(tuán)法人不以營利為目的。另外由于財(cái)團(tuán)法人是一定的財(cái)產(chǎn)設(shè)定作為成立基礎(chǔ)，所以財(cái)團(tuán)法人就沒有股東，就意味著財(cái)團(tuán)法人沒有意思機(jī)關(guān)。三、法人民事權(quán)利能力與行為能力（了解）四、法人機(jī)關(guān)分為權(quán)力機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)三部分。五、法人分支機(jī)構(gòu)分支機(jī)構(gòu)與職能部門的區(qū)別：1.分支機(jī)構(gòu)，是需經(jīng)法人授予權(quán)并辦理登記的。職能部門，如法人所在的辦公室、法人內(nèi)部的物資處，是法人根據(jù)業(yè)務(wù)的需要，可以隨便設(shè)立的機(jī)構(gòu)。2.職能部門沒有獨(dú)立的對外意思表示的能力，而分支機(jī)構(gòu)有這樣的能力。六、法人的成立、變更和終止清算是法人終止的一個必經(jīng)的程序。沒有經(jīng)過清算法人不能夠終止。在清算期間，法人的權(quán)利能力和行為能力都受到一定的限制。第四章 民事法律行為一、民事法律行為與民事行為的區(qū)別民事法律行為是合法行為。民事行為并不強(qiáng)調(diào)民事本身的合法性。無論是民事法律行為還是民事行為都會強(qiáng)調(diào)一個意思表示的核心要素。二、意思表示準(zhǔn)意思表示可以分為意思通知和事實(shí)通知兩類。意思通知是指，由通知意思而發(fā)生法律規(guī)定的效果的行為。意思通知的法律后果不是當(dāng)事人追求的結(jié)果，而是法律規(guī)定的結(jié)果，如催告當(dāng)事人履行債務(wù)。三、意思表示的生效時間意思表示可以分為有相對人的意思表示和無相對人的意思表示。1.無相對人的意思表示，如遺囑行為、拋棄動產(chǎn)。一般來說無相對人的意思表示，原則上是在意思表示作出時生效，但是要注意的是，立遺囑的意思表示要在意思表示人死亡的時候生效。2.有相對人的意思表示，如解除合同、要約、承諾、免除債務(wù)、授予代理權(quán)。分為對話的意思表示和非對話的意思表示。對話的意思表示是在當(dāng)事人了解的時候生效。非對話的意思表示，如書信往來，電報(bào)，是在意思表示到達(dá)相對人時生效。如果意思表示是通過傳達(dá)人傳達(dá)的，如果傳達(dá)人是為表意人服務(wù)的，傳達(dá)人沒有傳達(dá)或者推遲傳達(dá)、錯誤傳達(dá)的風(fēng)險(xiǎn)由表意人承擔(dān)。如果是在傳達(dá)人是為相對人服務(wù)的，則由相對人對傳達(dá)人的錯誤承擔(dān)責(zé)任。四、民事法律行為的類型 （一）單方法律行為、雙方法律行為、多方法律行為1.單方法律行為單方法律行為是指僅由一方行為人的意思表示就可以成立的民事法律行為。特點(diǎn)：不需要他人同意即可發(fā)生法律效果。典型的單方法律行為有，授權(quán)行為、訂立遺囑、免除債務(wù)、拋棄財(cái)產(chǎn)、撤銷行為、追認(rèn)行為、選擇行為、單方解除行為。2.雙方法律行為雙方法律行為，是雙方當(dāng)事人相對的意思表示一致才能成立的民事法律行為。合同是典型的雙方行為。3.多方法律行為多方法律行為是指兩個以上的當(dāng)事人并行的意思表示達(dá)成一致才能成立的法律行為。如董事會決議。五、有償法律行為和無償法律行為1.區(qū)分意義（1）可以確定行為的性質(zhì)，法律規(guī)定某些民事行為必須是有償?shù)幕虮仨毷菬o償?shù)?。如買賣是有償?shù)?，贈與是無償?shù)?，對此?dāng)事人不能自己約定。（2）認(rèn)定行為效力。有償法律行為顯失公平的時候，受損害方有權(quán)請求變更或撤銷，而無償法律行為不存在顯失公平的問題。（3）確定行為人的責(zé)任。一般認(rèn)為有償法律行為的責(zé)任重于無償法律行為。典型的如保管合同。（4）主張撤銷權(quán)。根據(jù)合同法第74條的規(guī)定，可以行使撤銷權(quán)的情形有三種：免除、無償轉(zhuǎn)讓、以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓。其中免除、無償轉(zhuǎn)讓不需要考慮當(dāng)事人的主觀意圖。以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓時，合同法第74條規(guī)定必須是受讓人知道的情況下才可以行使撤銷權(quán)。（5）對當(dāng)事人的行為能力要求不一樣。一般來說，如果是有償?shù)拿袷滦袨椋敲措p方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事行為能力。但如果是無償?shù)姆尚袨椋瑒t對于獲得利益的當(dāng)事人的行為能力不作要求。六、諾成性行為和實(shí)踐性行為諾成性法律行為是指當(dāng)事人雙方意思表示一致即可成立的行為。如買賣、租賃、承攬。實(shí)踐性法律行為是指除當(dāng)事人意思表示一致以外，還需要交付標(biāo)的物才能成立的民事法律行為。如保管合同。需注意：1.動產(chǎn)質(zhì)押合同是諾成的合同。其中動產(chǎn)質(zhì)押之間質(zhì)物的交付與合同的成立和生效無關(guān)。質(zhì)權(quán)的設(shè)定是以標(biāo)的物的交付作為成立要件。2.實(shí)踐性法律行為不僅跟民事法律的成立聯(lián)系在一起，很多情況下還可能跟民事法律行為的生效聯(lián)系在一起。跟民事法律的成立聯(lián)系在一起典型的是保管合同；跟民事法律行為的生效聯(lián)系在一起典型的是定金合同、自然人之間的借貸合同。第五章 代理注意：代理制度和民事法律行為的關(guān)系：代理主要是為了輔佐民事法律行為制度，是為了實(shí)現(xiàn)民事法律行為制度的功能而存在的。一、代理概述（一）概念及特征代理，是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)以被代理人名義與第三人實(shí)施的，法律效果直接歸屬于被代理人的民事法律行為及相應(yīng)的法律制度。其中，代他人為法律行為的人，稱為代理人；由他人代替自己行為并承受法律效果的人，稱為被代理人。有關(guān)身份關(guān)系的行為，是不能代理的。（二）代理與相關(guān)概念的區(qū)別1.代理與委托主要區(qū)別：有些情況下只能是代理，不能是委托，例如指定代理和法定代理；有些情況下只能是委托，不能是代理，例如沒有相對人的行為。但是有些情況下代理和委托可以重合，此時要區(qū)分哪一部分是代理，哪一部分是代理。只解決委托人與受托人之間關(guān)系的是就是委托，既解決委托人與受托人之間，又解決委托人與相對人之間的關(guān)系（即解決三人之間的法律關(guān)系），就是代理。（1）行使權(quán)利的名義不同。代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義進(jìn)行民事活動，其法律效果直接對被代理人發(fā)生效力，在委托中，受托人既可以以委托人名義活動，也可以以自己的名義活動。（2）從事的事務(wù)不同。代理涉及的行為以意思表示為要素，故代理的一定是民事法律行為；委托不要求以“意思表示”為要素，因此委托從事的行為可以是純粹的事務(wù)性行為，如整理資料，打掃衛(wèi)生等。（3）代理涉及三方當(dāng)事人，即被代理人、代理人、第三人；委托則屬于雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，即委托人、受托人。（三）復(fù)代理在取得委托人的授權(quán)才可以進(jìn)行復(fù)代理。在“緊急情況”下，有可能不經(jīng)過被代理人的同意，也會存在復(fù)代理的問題。在復(fù)代理的情況下注意的幾點(diǎn)：第一，復(fù)代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人。第二，在復(fù)代理有效的情況下，代理人對復(fù)代理人的選任和指示，要承擔(dān)法律責(zé)任。在復(fù)代理的情況下，代理人仍然有代理權(quán)。二、代理權(quán) （一）代理權(quán)的產(chǎn)生根據(jù)代理權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)，或基于法律規(guī)定，如法定代理；或基于人民法院或其他機(jī)關(guān)的指定，如指定代理；或基于被代理人的授權(quán)行為（注意，該授權(quán)行為是單方法律行為），如委托代理。（二）代理權(quán)行使的規(guī)則濫用代理權(quán)的行為包括以下幾種類型：1.自己代理；2.雙方代理；3.代理人和第三人惡意串通。（三）代理中的連帶責(zé)任1.民法通則第六十五條第三款規(guī)定：委托書授權(quán)不明的，被代理人與代理人向第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。2.民法通則第六十六條第三款規(guī)定：代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。3.民法通則第六十六條第四款規(guī)定：第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。4.民法通則第六十七條規(guī)定：代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。5.民通意見第八十一條規(guī)定：在轉(zhuǎn)委托中，代理人轉(zhuǎn)委托授權(quán)不時致第三人損失的，被代理人對第三人負(fù)責(zé)，有過錯的轉(zhuǎn)托代理人與代理人共同向被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。6.合同法第四百零九條規(guī)定：兩個以上的受托人共同處理委托事務(wù)的，對委托人承擔(dān)連帶責(zé)任。上述連帶責(zé)任的掌握中，注意兩點(diǎn)：一是在什么情況下需要承擔(dān)連帶責(zé)任；二是誰與誰承擔(dān)連帶責(zé)任。三、無權(quán)代理 （一）無權(quán)代理1.無權(quán)代理的情形一般包括：（1）沒有代理權(quán)的代理行為；（2）超越代理權(quán)的代理行為；（3）代理權(quán)終止后的代理行為。2.法律后果合同法第四十八條規(guī)定，在無權(quán)代理情況下訂立的合同，屬于效力待定的合同。（1）在效力待定的情況下，被代理人有追認(rèn)和拒絕追認(rèn)的權(quán)力，都屬于形成權(quán)，單方面的意思表示就可以發(fā)生法律效力。（2）相對人的保護(hù)催告權(quán)。在被代理人追認(rèn)前，相對人可以催告，請求被代理人對是否追認(rèn)代理權(quán)作出明確的意思表示。根據(jù)法律規(guī)定，相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。催告權(quán)在性質(zhì)上屬于意思通知行為，不屬于形成權(quán)。撤銷權(quán)。善意相對人在被代理人行使追認(rèn)權(quán)之前，有權(quán)撤銷其對無權(quán)代理人已經(jīng)作出的意思表示，此為撤銷權(quán)，為形成權(quán)的一種。（二）表見代理表見代理，指無權(quán)代理人的代理行為客觀上存在使相對人相信其有代理權(quán)的情況，且相對人主觀上為善意，因而可以向被代理人主張代理的效力。1.表見代理的構(gòu)成要件客觀上有使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形。在實(shí)踐中，通常表現(xiàn)為：合同簽訂人持有被代理人的介紹信或蓋有印章的空白合同書，使得相對人相信其有代理權(quán)；無權(quán)代理人此前曾被授予代理權(quán)，且代理期限尚未結(jié)束，但實(shí)施代理行為時代理權(quán)已經(jīng)終止。2.表見代理的法律效果表見代理對于本人來說，產(chǎn)生與有權(quán)代理一樣的效果。即在相對人與被代理人之間發(fā)生法律關(guān)系。被代理人應(yīng)受無權(quán)代理人與相對人實(shí)施的民事行為的拘束。被代理人不得以無權(quán)代理為抗辯，主張代理行為無效。四、代理關(guān)系的終止1.委托代理的終止原因（1）代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成。（2）被代理人取消委托或者代理人辭去委托。（3）代理人死亡或喪失行為能力。（4）作為被代理人或者代理人的法人終止。（5）被代理人死亡。注意：被代理人死亡。被代理人死亡后，委托代理關(guān)系原則上應(yīng)終止。但有下列情況之一的，委托代理人實(shí)施的代理行為有效：（1）代理人不知道被代理人死亡的；（2）被代理人的繼承人均予以承認(rèn)的；（3）被代理人與代理人約定到代理事項(xiàng)完成時代理權(quán)終止的；（4）在被代理人死亡前已經(jīng)進(jìn)行、而在被代理人死亡后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。第六章 訴訟時效一、訴訟時效 訴訟時效有以下特點(diǎn)：（1）有權(quán)利人不行使權(quán)利的事實(shí)狀態(tài)存在，而且該狀態(tài)持續(xù)了一段期間。（2）訴訟時效屆滿不消滅實(shí)體權(quán)利。這意味著：訴訟時效期間的經(jīng)過，不影響權(quán)利人提起訴訟，即不喪失起訴權(quán)；時效屆滿后，義務(wù)人自愿履行的，權(quán)利人仍然可以受領(lǐng)且受法律保護(hù)。義務(wù)人履行后，不得以自己不知道關(guān)于訴訟時效的規(guī)定或不知訴訟時效期間已屆滿為由，向法院起訴要求返還。權(quán)利人起訴后，法院在確認(rèn)訴訟時效屆滿的情況下，應(yīng)駁回其訴訟請求，即權(quán)利人喪失勝訴權(quán)。（3）訴訟時效具有強(qiáng)制性。法律關(guān)于訴訟時效的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)范，其具體內(nèi)容，如時效期間的長度、適用條件、適用范圍等都由法律規(guī)定，當(dāng)事人不得協(xié)議變更或限制。二、訴訟時效與除斥期間區(qū)別：1.期間性質(zhì)不同。訴訟時效是可變期間，可以因主客觀原因中斷、中止或延長：除斥期間是不變期間，不適用時效中斷、中止和延長的規(guī)定。除斥期間多適用于形成權(quán)，而形成權(quán)是單方意思表示就導(dǎo)致民事法律關(guān)系的變更。為了使相對人利益的平衡，不能使相對人處于一種關(guān)系不穩(wěn)定的狀態(tài)中。2.適用對象不同。訴訟時效適用于請求權(quán)；除斥期間一般適用于形成權(quán)，如追認(rèn)權(quán)、解除權(quán)、撤銷權(quán)等。3.援用的主體不同。訴訟時效須由當(dāng)事人主張后，人民法院才能審查。人民法院不能主動援用。除斥期間無論當(dāng)事人是否主張，人民法院均可以主動審查。4.法律效力不同。訴訟時效屆滿只是導(dǎo)致勝訴權(quán)的消滅，實(shí)體權(quán)利不消滅；除斥期間屆滿，實(shí)體權(quán)利消滅。補(bǔ)充： 1）合同法第五十五條規(guī)定的1年是除斥期間。2）合同法第七十五條規(guī)定的5年是除斥期間。3）合同法第一百零四條規(guī)定的5年是除斥期間。4）贈與合同規(guī)定的贈與人的撤銷權(quán)和贈與人的繼承人或者法定代理人的撤銷權(quán)的行使的1年或6個月也是除斥期間。5）物權(quán)法第二百四十五條規(guī)定，占有人返還原物的請求權(quán)，自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請求權(quán)消滅。三、訴訟時效的計(jì)算1.普通訴訟時效除了法律有特別規(guī)定，民事權(quán)利適用普通訴訟時效期間。民法通則第一百三十五條規(guī)定，向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外。2.特別訴訟時效（1）短期訴訟時效。短期訴訟時效.指時效期間不足2年的訴訟時效。如民法通則第一百三十六條規(guī)定，下列請求權(quán)的訴訟時效期間為1年：身體受到傷害要求賠償?shù)?；出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的（僅僅是因?yàn)楫a(chǎn)品質(zhì)量不合格而提起訴訟的違約方面的問題）；延付或拒付租金的：寄存財(cái)物被丟失或者毀損的。需要注意的是，根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法第四十五條的規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟時效期間為2年。故因?yàn)楫a(chǎn)品存在缺陷造成人身損害的訴訟時效為2年，而非民法通則第一百三十六條第1項(xiàng)規(guī)定的1年。（2）長期訴訟時救。長期訴訟時救，指時效期間比普通訴訟時效的2年要長。但不到20年的訴訟時效。如合同法第一百二十九條規(guī)定，涉外貨物買賣合同及技術(shù)進(jìn)出口合同爭議提起訴訟或者仲裁的期限為4年。需要注意的是，這兩種合同都是涉外合同，如果是買賣合同或者技術(shù)合同，則訴訟時效仍應(yīng)當(dāng)按照普通訴訟時效處理。另外環(huán)境污染損害賠償?shù)恼埱髾?quán)（環(huán)境保護(hù)法第四十二條）及關(guān)船舶發(fā)生油污損害的請求權(quán)（海商法第二百六十五條），時效期間為3年。（3）最長訴訟時效。期間為20年的訴訟時效。民法通則第一百三十七條規(guī)定，權(quán)利被侵害超過20年的，人民法院不予保護(hù)。與其他訴訟時效相比，最長訴訟時效期間從權(quán)利被侵害時計(jì)算，而非從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道之時起算。最長訴訟時效期間可以適用訴訟時效的延長，但不適用訴訟時效期間的中斷、中止的規(guī)定。注意：繼承法第八條規(guī)定，從繼承開始之日起，20年內(nèi)沒有提出請求的，不得再提起訴訟。此處我們認(rèn)為是“除斥期間”。四、訴訟時效期間的起算因侵權(quán)行為而發(fā)生的賠償請求權(quán)，從受害人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害或者損害時起算。人身傷害損害賠償?shù)脑V訟時效期間，傷害明顯的，從受傷之日起算；傷害當(dāng)時未發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)檢查確診的，從傷勢確診之日起算。對于這類因侵權(quán)行為而發(fā)生的賠償請求權(quán)，計(jì)算訴訟時效的起算點(diǎn)時，必須要求請求權(quán)人知道侵害事實(shí)和加害人。五、訴訟時效的中止、中斷與延長（一）訴訟時效的中止1.訴訟時效中止的事由中止訴訟時效必須有法定事由的存在。根據(jù)民法通則第一百三十九條及民通意見第一百七十二條的規(guī)定來看，中止訴訟時效的事由有兩類：一是不可抗力；二是其他障礙。2.訴訟時效中止的期間根據(jù)民法通則第一百三十九條的規(guī)定，只有在訴訟時效的最后6個月內(nèi)發(fā)生中止事由，才能中止訴訟時效的進(jìn)行。如果在訴訟時效期間的最后6個月以前發(fā)生權(quán)利行使障礙，而到最后6個月時該障礙已經(jīng)消除，則不能發(fā)生訴訟時效中止：如果該障礙在最后6個月時尚未消除，則應(yīng)從最后6個月開始時起中止時效期間，直至該障礙消除。（二）訴訟時效的中斷1.訴訟時效中斷的法定事由提起訴訟。提起訴訟是指通過司法程序行使請求權(quán)。當(dāng)事人一方提出請求。義務(wù)人同意履行義務(wù)。2.訴訟時效中斷的法律效力根據(jù)民通意見第一百三十七條的規(guī)定，訴訟時效中斷的法律效力為訴訟時效的重新起算。即已經(jīng)經(jīng)過的訴訟時效期間失去意義。訴訟時效的中斷可以數(shù)次進(jìn)行，當(dāng)然不得超過20年最長訴訟時效的限制。（三）訴訟時效的延長六、期間這個主要注意“以上”和“以下”包括本數(shù)的問題。第七章 物權(quán)一、物 （一）概念物是指人們能夠支配的物質(zhì)實(shí)體和自然力。物是物權(quán)的客體，但物權(quán)的客體不局限于物，根據(jù)物權(quán)法第二條規(guī)定，在法律有規(guī)定的情況下，權(quán)利也可以作為物權(quán)的客體。（二）物的種類為了明確不同物各自的特點(diǎn)，可從不同角度，按照不同標(biāo)準(zhǔn)，對物進(jìn)行不同分類：1.動產(chǎn)與不動產(chǎn)以物能否移動并且是否因移動而損害其價值為標(biāo)準(zhǔn)，可以將物分為動產(chǎn)與不動產(chǎn)。動產(chǎn)是能夠移動并且不致?lián)p害價值的物，如桌子、電視機(jī)等。不動產(chǎn)是指性質(zhì)上不能移動或雖可移動但移動則會損害價值的物，如土地、房屋。民通意見第一百八十六條規(guī)定，土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動產(chǎn)。比如尚未收割的農(nóng)作物，就是不動產(chǎn)。收割后的農(nóng)作物就是動產(chǎn)。2.主物與從物根據(jù)兩個獨(dú)立存在的物在用途上客觀存在的主從關(guān)系，把物分為主物與從物。同屬一人所有的兩個獨(dú)立存在的物，結(jié)合起來才能發(fā)揮經(jīng)濟(jì)效益的，才構(gòu)成主物和從物關(guān)系。主物是指獨(dú)立存在，與其他獨(dú)立物結(jié)合使用，并在其中發(fā)揮主要效用的物。例如杯子和杯蓋，其中杯子是主物，杯蓋是從物；船和劃船的槳。特別要注意的是，從物一定是一個獨(dú)立的物，故房屋墻上的門、窗并非從物。3.原物與孳息根據(jù)兩物之間存在的原有物產(chǎn)生新物的關(guān)系，物可分為原物和孳息。既然為兩物，故分離之前的樹上的果實(shí)、尚在母牛身體里的小牛屬于物的組成部分，不屬原物的孳息。原物是指依其自然屬性或法律規(guī)定產(chǎn)生新物的物，如產(chǎn)生幼畜的母畜、帶來利息的存款等。孳息是指物或者權(quán)益而產(chǎn)生的收益，包括天然孳息和法定孳息。天然孳息是原物根據(jù)自然規(guī)律產(chǎn)生的物，如幼畜。法定孳息是原物根據(jù)法律規(guī)定帶來的物，如存款利息、股利、租金等。根據(jù)物權(quán)法第一百一十六條的規(guī)定，天然孳息，由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。法定孽息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；投有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣規(guī)定孳息的歸屬。另外，孳息所有權(quán)的移轉(zhuǎn)時間，根據(jù)合同法第一百六十三條的規(guī)定，標(biāo)的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產(chǎn)生的孽息，歸買受人所有。（三）貨幣和有價證券占有即所有，不存在返還原物的請求權(quán)，只有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。二、物權(quán)的基本原則 （一）物權(quán)法定原則需要特別指出，雖然物權(quán)法定，但是雙方當(dāng)事人之間設(shè)立物權(quán)的法律關(guān)系本身完全可以是意定的。（二）公示、公信原則（三）一物一權(quán)原則三、物權(quán)的變動 （一）不動產(chǎn)變動規(guī)則不動產(chǎn)所有權(quán)的變動采取登記生效主義。根據(jù)物權(quán)法第九條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。1.物權(quán)法第九條第二款所規(guī)定的依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。2.物權(quán)法第二章第三節(jié)中規(guī)定的物權(quán)變動的一些特殊情況。（1）因人民法院、仲裁委員會的法律文書，人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書生效或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。（2）因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力。（3）因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立和消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時就發(fā)生效力。物權(quán)法第三十一條規(guī)定，依照本法第二十八條至第三十條的規(guī)定享有不動產(chǎn)物權(quán)時，在處分不動產(chǎn)物權(quán)時，依照法律規(guī)定，需要辦理登記的未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。3.用益物權(quán)的變動，不以登記為生效要件，而是以登記為對抗要件，這些情形主要有：（1）土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。（2）已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應(yīng)當(dāng)及時辦理變更登記或者注銷登記。從這條規(guī)定來看，宅基地使用權(quán)不以登記為生效要件。（3）地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。物權(quán)法就不動產(chǎn)物權(quán)的登記方式及生效時間也作了詳細(xì)規(guī)定：1.凡是以登記為生效要件，根據(jù)物權(quán)法第十四條的規(guī)定，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。在辦理完登記手續(xù)以后，登記機(jī)關(guān)發(fā)給