外國投資者隱名投資法律風險防范概要.doc

遇到公司經(jīng)營問題?贏了網(wǎng)律師為你免費解惑!訪問外國投資者隱名投資法律風險防范外國投資者隱名投資法律風險防范所謂的隱名投資是指由于某種原因或出于某種考慮,實際出資認購公司資本的投資者沒有記載于公司章程、股東名冊以及工商登記材料之中,記載于這些文件材料之中的股東沒有實際出資認購公司的資本。一般地,對于實際出資人,我們稱之為“隱名投資者”,而對于未出資卻具有股東資格的一方,我們稱之為“顯名股東”。目前存在了眾多外資之所以采用“人頭公司”進行隱名投資,主要是基于以下因素考慮:1、規(guī)避國內(nèi)投資準入法規(guī)雖然在中國加入WTO之后,正在逐步放開市場準入的各種限制,然而,在2002年4月1日起施行的新的外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄仍規(guī)定了一定數(shù)量的限制或禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)。在這種情況下,一些外商為了進入限制或禁止外商投資的產(chǎn)業(yè),就采取了隱名投資的方式,以國內(nèi)人士或企業(yè)作為顯名股東,而自己實際承擔企業(yè)的出資,甚至企業(yè)的經(jīng)營管理等日常事務(wù)。 2、方便辦理公司設(shè)立手續(xù)內(nèi)地對于外商投資企業(yè)的設(shè)立規(guī)定了較為煩瑣的手續(xù),一些外商為了避開這些復(fù)雜的設(shè)立程序,較快地成立公司以便開展經(jīng)營活動,最終選擇了隱名投資方式。雖然自己實際出資,但以國內(nèi)人士的名義設(shè)立內(nèi)資企業(yè)。3、營造“本土化”為了便于生產(chǎn)經(jīng)營,快速融入大陸的經(jīng)濟環(huán)境,以及增加消費者的認同度,一些外商在大陸投資除了考慮政策優(yōu)惠、成本低廉、社會安定等因素外,還尤其重視“人緣”和“地緣”的因素,往往愿意以本地人持牌的方式,以內(nèi)資企業(yè)的形式從事商業(yè)活動。4、其他原因諸如,外商缺乏對大陸法律制度的認識,自以為隱名投資可以得到法律的有效保護,低估了采取隱名投資的風險;為了規(guī)避國內(nèi)對外商生產(chǎn)經(jīng)營方面的監(jiān)管,如為了規(guī)避國內(nèi)對出口加工企業(yè)產(chǎn)品進入內(nèi)銷市場的限制等;利用國家的某些優(yōu)惠政策,如利用殘疾人、下崗工人、高校畢業(yè)生創(chuàng)辦企業(yè)享有減免稅費的優(yōu)惠從事投資活動;忽視公司登記程序,在 公司登記過程中,沒有完成公司章程、股東名冊和工商登記的變更,從而形成了隱名投資;由于牽涉一些未結(jié)的訴訟或糾紛,為了避免影響新設(shè)公司的經(jīng)營活動,選擇建立“人頭”公司;等等。隱名投資存在較大風險,這是不言而喻的。外商進行的隱名投資就如一顆定時炸彈,稍有不慎就會被引爆,從而導(dǎo)致投資的失敗。整體而言,隱名投資主要包括以下風險:其一,內(nèi)地法律確定股東身份采取的是登記主義,顯名股東具有實際支配股權(quán)的權(quán)利。如果顯名股東不經(jīng)隱名股東的同意即轉(zhuǎn)讓股權(quán),將造成隱名投資者的投資失敗。其二,由于目前法律缺乏對隱名投資者的有效保護,一些顯名股東在公司發(fā)展壯大之后,在利益的驅(qū)使下極易踢開“隱名投資者”,使隱名投資假戲真做,最后隱名投資者只能獲得債權(quán),而失去對公司的控制。其三,由于隱名投資者一般對顯名股東缺乏了解,可能遇到不講信用的顯名股東。這些顯名股東會利用自己的股東身份,采取將該企業(yè)財產(chǎn)全部抵押給債權(quán)人或其他手段,制造虛假債務(wù),從而達到侵占隱名投資者資產(chǎn)的目的。其四,如果顯名股東和隱名投資者都參與公司經(jīng)營,那么雙方在經(jīng)營策 略、企業(yè)管理、人員聘用等方面難免會出現(xiàn)一些無法協(xié)調(diào)的矛盾。這時由于只有顯名股東可以行使股東權(quán)利,隱名投資者往往無法真正控制所投資的企業(yè),導(dǎo)致實際出資者反而沒有最終決定權(quán)。其五,有時顯名股東和隱名投資者雙方本身沒有矛盾,但是由于顯名股東負有其它債務(wù)而無法處理,其債權(quán)人要求以其掛名投資的企業(yè)股份清償債務(wù)時,就會直接影響隱名投資者的權(quán)益。筆者根據(jù)多年的實踐經(jīng)驗和理論研究心得,認為防范隱名投資風險應(yīng)該注意以下幾個方面:1、事先充分了解國內(nèi)投資現(xiàn)狀和法律制度我國內(nèi)地處于經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌階段,外資準入政策正處于不斷的變化之中,原先一些屬于限制或禁止外資進入的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域已經(jīng)逐步開放。外商隱名投資的主要原因就是為了規(guī)避我國內(nèi)地的產(chǎn)業(yè)政策,如果某一產(chǎn)業(yè)已經(jīng)對外資開放,那么外商就沒有必要進行隱名投資。江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見(試行上海市高級人民法院關(guān)于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見 北京市高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(試行最高人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一(征求意見稿2、對顯名股東進行盡職調(diào)查外商進行隱名投資之時,選擇“人頭”是非常關(guān)鍵的一環(huán)。外商決不應(yīng)該僅憑朋友介紹或幾面之交就確定顯名股東的人選。相反,應(yīng)該對顯名股東進行全方位的盡職調(diào)查,查明顯名股東的各種情況,以防止在經(jīng)營過程中顯名股東出現(xiàn)道德風險。3、采取正確的隱名投資經(jīng)營策略如果從事隱名投資的外商希望在今后出現(xiàn)糾紛時仍可以獲得股權(quán)或股權(quán)的財產(chǎn)性權(quán)益,那么就應(yīng)該實際參與公司運作,以股東身份在公司內(nèi)部行使權(quán)利,或明確約定外商為股東或外商承擔投資風險。否則,當出現(xiàn)糾紛時,外商的隱名投資就只能被認定為對公司的債權(quán)。4、簽訂全面嚴密的隱名投資協(xié)議外商進行隱名投資時必須與顯名股東簽訂隱名投資協(xié)議,這是保護外商權(quán)益最為重要的手段。有些外商出于對“人頭”的信任,在沒有任何書面隱名投資協(xié)議的情況下就開始投入資本。這時如果隱名投資者與顯名 股東之間出現(xiàn)糾紛,外商的利益將難以得到保護。隱名投資協(xié)議作為隱名投資行為的核心法律文件,必須力求全面、具體、細致,盡可能保護自己的合法權(quán)益。具體而言,一份隱名投資協(xié)議應(yīng)該包括以下條款:(1隱名投資者出資的時間、數(shù)額、方式等,以證明外商為實際出資者。(2顯名股東的基本情況,以確定誰為顯名股東。(3新公司的經(jīng)營管理方式,以防止日后隱名投資者和顯名股東在公司經(jīng)營方面出現(xiàn)分歧。(4新公司內(nèi)隱名投資者和顯名股東的具體職責和權(quán)利,以明確雙方在公司中的權(quán)利義務(wù)。(5顯名股東的承諾,如未經(jīng)隱名投資者的書面同意不可以單方面轉(zhuǎn)讓股權(quán)等,以明確顯名股東的義務(wù)。(6顯名股東的財產(chǎn)擔?；蛐庞脫?如抵押、質(zhì)押或擔保人,明確當顯名股東出現(xiàn)違反協(xié)議規(guī)定時,隱名股東的權(quán)利肯定可以得到保障。 (7隱名投資者和顯名股東的利益分配方式,這是協(xié)議中最為關(guān)鍵的條款。一般的方式是支付給顯名股東固定報酬,而規(guī)定隱名投資者享受股東權(quán)益。但是,如果隱名投資明顯是為了規(guī)避我國內(nèi)地的如市場準入等強制性法規(guī),那么應(yīng)該為今后可能被法院認定為債權(quán)債務(wù)關(guān)系做事先準備。即,可以將隱名投資者的回報寫成債權(quán)回報性質(zhì),規(guī)定顯名股東履行債務(wù)的數(shù)額與股權(quán)的紅利相等或等于紅利的特定比例。(8規(guī)定出現(xiàn)第三人的糾紛時,隱名投資者和顯名股東的權(quán)利義務(wù),為今后解決隱名投資者和顯名股東彼此之間的爭議事先制定規(guī)則。(9其他條款。難以一一列舉,必須根據(jù)所創(chuàng)辦公司的特點,以及隱名投資者和顯名股東的具體情況進行設(shè)計和制定。5、保存證據(jù)為了今后發(fā)生糾紛時可以有效地保護自己的權(quán)益,隱名投資者應(yīng)該妥善保存實際出資的各種證據(jù),如對該企業(yè)的匯款單,購買機器設(shè)備等企業(yè)財產(chǎn)的發(fā)票,以及雙方的各種協(xié)議和會議紀要等。在上述證據(jù)材料中,應(yīng)該盡可能地出現(xiàn)隱名投資者的名稱,所以最好不要用該企業(yè)或“人頭”的名義匯款或購買設(shè)備等。 6、在訴訟或仲裁程序中盡可能保護自己的權(quán)益由于隱名投資本身的復(fù)雜性和規(guī)范隱名投資法律規(guī)范的不明確性和變動性,目前不僅是外商本身缺乏對隱名投資法律效力的認識,就連一些法官或律師也對隱名投資問題存在諸多錯誤認識。例如:一些人簡單地認為,隱名投資本身就是見不得人的,就是非法的,因此只要出現(xiàn)糾紛,隱名投資者肯定會敗訴。這種社會認知,使得從事隱名投資的外商普遍擔心由于隱名投資而產(chǎn)生的訴訟或仲裁。其實,解決隱名投資糾紛的訴訟或仲裁并不一定對外商不利。相反,如果能夠利用好,恰恰可以維護外商的合法利益。例如,如果外商所投資的公司經(jīng)營狀況不好,那么我們可以依據(jù)法律主張外商的隱名投資應(yīng)該被認定債權(quán),這樣不僅外商可以拿回投資,還可以避免承擔已經(jīng)出現(xiàn)的投資風險;相反,如果外商所投資的公司經(jīng)營狀況很好,那么我們就應(yīng)該依據(jù)法律舉證說明外商參與了公司經(jīng)營或存在與顯名股東的事先約定,從而使外商獲得企業(yè)的股權(quán)。外商隱名投資案例解析2004年7月,臺灣公民董先生準備在上海設(shè)立公司,專門生產(chǎn)一種健身器材的配件。由于董先生對大陸的外商投資產(chǎn)業(yè)政策不了解,且認為設(shè)立內(nèi)資公司更為便捷,經(jīng)朋友介紹認識了大陸公民李先生、吳先生。董先生決定以李先生、吳先生的名義設(shè)立公司,因此與李先生、吳先生簽訂了一份協(xié)議。協(xié)議約定:公司以李先生、吳先生的名義設(shè)立,注冊 資本50萬人民幣,全部由董先生支付,設(shè)立公司的費用亦全部由董先生承擔,公司由董先生經(jīng)營管理。公司在經(jīng)營過程中的債權(quán)債務(wù)也由董先生承擔。董先生每月支付給李先生報酬人民幣500元,聘用吳先生的太太擔任公司的會計,月工資人民幣1000元。公司設(shè)立成功之后,在經(jīng)營過程中,董先生認為吳先生的太太不能勝任會計工作,欲辭退吳先生的太太,因此與吳先生發(fā)生糾紛,以至于雙方已經(jīng)無法再進行合作。吳先生遂聯(lián)合李先生與董先生談判,提出終止協(xié)議,并要求注銷公司。董先生眼看公司剛剛步入正軌并開始贏利,投入大量心血的公司面臨注銷的危險,無奈之下尋求律師的幫助。解析:1、本案中臺商董先生實際出資,事實上參與公司的經(jīng)營管理,承擔公司運作過程中的風險,并且該公司的經(jīng)營范圍屬于一般的制造業(yè),符合我國的產(chǎn)業(yè)政策,因此從法律上看董先生的隱名投資行為可以被法律認可,董先生的實際股東地位可以得到法院的確認。2、對于目前公司經(jīng)營過程中出現(xiàn)的隱名投資者與顯名股東之間無法再進行合作的情況,可以有以下兩種處理方式:(1在顯名股東吳先生和李先生到工商機關(guān)注銷公司之前,臺商董先 生先到法院提起訴訟,請求確認自己的股東地位。臺商董先生在得到法院的確認判決之后,再履行設(shè)立外商投資企業(yè)的報批手續(xù)以及工商登記變更手續(xù),使原來的內(nèi)資企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍酞氋Y企業(yè)。(2在臺商董先生與顯名股東吳先生和李先生可以協(xié)商解決糾紛的情況下,可以通過公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式,將在吳先生、李先生名下的公司股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給董先生。由于董先生的外商身份,該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)該適用外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容,即先要經(jīng)過審批機關(guān)的批準,然后向工商機關(guān)辦理股權(quán)變更的登記手續(xù),從而是該公司從內(nèi)資企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍酞氋Y企業(yè)。3、最終,在律師的協(xié)調(diào)下,顯名股東吳先生和李先生愿意與臺商董先生協(xié)商解決糾紛,選擇了上述第二種處理方式?？傊?從事隱名投資的外商應(yīng)該排除對訴訟或仲裁程序的懼怕心理,聘請具有隱名投資專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗的律師或?qū)＜覟槠涮峁I(yè)法律服務(wù),從而在內(nèi)地的法律框架下最大限度地實現(xiàn)自身的合法權(quán)益。公司經(jīng)營法律知識希望對您有所幫助,贏了網(wǎng)建議大家遇到問題根據(jù)實際情況進行判斷,必要時可尋求法律咨詢電話的幫助。來源:(外國投資者隱名投資法律風險防范/cm/299408.html精彩推薦:經(jīng)營范圍變更股東會決議有必要嗎/cm/339253.html股東貸款承諾書怎么寫/cm/339252.html贏了網(wǎng) 外資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議 /cm/339249.html 公司破產(chǎn)后怎么清算 ，法律如何規(guī)定 /cm/339245.html 股份有限公司董事會人數(shù)、特征及職權(quán) /cm/339242.html 收購和并購的區(qū)別是什么 /cm/339237.html 什么是企業(yè)改制，有哪些方式 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