美國對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的法律監(jiān)管及其對(duì)我國的啟示.pdf

2 0 0 5 年第6 期 總第4 2 期 江 西 財(cái) 經(jīng) 大 學(xué) 學(xué) 報(bào) J O U R N A LO FJ I A N G X IU N I V E R S I T YO FF I N A N C EA N DE C O N O M I C S N O 6 2 0 0 5 S e r i a l N O 4 2 收稿日期 2 0 0 5 0 6 2 1 作者簡介 陳斌彬 廈門大學(xué)博士生 研究方向 國際金融法研究 一 美國對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的法律監(jiān)管及其評(píng)析 美國作為世界上基金業(yè)最發(fā)達(dá)的國家 其對(duì)基金 法律監(jiān)管方面已積累了相當(dāng)豐富和成熟的經(jīng)驗(yàn) 本文 筆者將詳細(xì)介紹和評(píng)析美國對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的法律監(jiān) 管 并從中挖掘出值得我們借鑒的地方 美國按危害性大小把基金關(guān)聯(lián)交易分為三大類 即本人交易 共同交易和代理交易 并逐一加以相應(yīng) 的法律監(jiān)管 1 一 本人交易 也稱自我交易 是指發(fā)生在基 金關(guān)聯(lián)人本人和基金財(cái)產(chǎn)之間的交易 該交易主要分 為基金管理人或其關(guān)聯(lián)人與基金之間的交易 基金托 管人或其關(guān)聯(lián)人與基金之間的交易和同一個(gè)基金集團(tuán) 旗下兩個(gè)基金間的交易三種 由于基金管理人和基金 托管人同為基金的受托人 該兩者的關(guān)聯(lián)人又很容易 通過關(guān)聯(lián)關(guān)系向他們施加壓力 致使本人交易的利益 沖突特別明顯 受托人的信托義務(wù)極易受到侵蝕 因 而成為美國法最為嚴(yán)格管制的對(duì)象 美國 1 9 4 0 年投 資 公 司 法 s e c t i o n 1 7 a 和 1 9 4 0年 投 資 顧 問 法 s e c t i o n 2 0 6 3 規(guī)定基金受托人或其關(guān)聯(lián)人不得以本人 或委托人的身份進(jìn)行四種活動(dòng) 包括 1 向基金出 售證券或資產(chǎn) 2 向基金買入證券或資產(chǎn) 3 挪用或借貸基金財(cái)產(chǎn)或證券 4 私下為自己賬戶交 易 有意向客戶賣出或從客戶買入任何證券 而且 法律還要求關(guān)聯(lián)人從事上述活動(dòng)主觀上應(yīng)為故意 因 為關(guān)聯(lián)人范圍較廣 其中多數(shù)不知道基金的業(yè)務(wù)動(dòng)向 加上現(xiàn)代的證券交易都采用由電腦撮合的集中競(jìng)價(jià)交 易系統(tǒng) 除基金管理人外 其他關(guān)聯(lián)人一般不知道交 易對(duì)方的身份 若不是出于主觀上的故意 而是由電 腦系統(tǒng)隨機(jī)撮成的 關(guān)聯(lián)交易 那作為交易一方的關(guān) 聯(lián)人本身并無過錯(cuò) 這種關(guān)聯(lián)交易還是公平的交易 對(duì)基金利益并無負(fù)面影響 但是如果基金管理人及其 關(guān)聯(lián)人由于擁有信息優(yōu)勢(shì)而主觀故意所為 則就很難 證明交易價(jià)格對(duì)于交易標(biāo)的是適當(dāng)?shù)?如交易標(biāo)的可 能存在瑕疵 或者對(duì)于交易雙方是公平的 如一方可 能被蒙騙 像美國的基金主要是公司型基金 倘若基 金管理人及其關(guān)聯(lián)人向基金 或受其控制的公司 借 貸則會(huì)造成資金抽逃或占用 致使其他基金持有人利 益遭受損害 因此 美國對(duì)本人交易給予嚴(yán)格禁止 但是嚴(yán)格禁止并不等于全面禁止 考慮到上述規(guī) 定對(duì)本人交易禁止的范圍過于廣泛 可能不利于實(shí)際 中基金財(cái)產(chǎn)管理效率的改進(jìn)與提高 1 9 4 0 年投資公 司法 s e c t i o n 1 7 b 授權(quán) S E C制定相應(yīng)規(guī)則 對(duì)某些公 平合理 不優(yōu)于其他任何人士 并符合基金公司有關(guān) 政策條件的關(guān)聯(lián)交易給予豁免 S E C為此制定了 R u l e 1 7 a 7 規(guī)則 規(guī)定只有滿足下列各種條件的關(guān)聯(lián)交易可 以得到豁免 即 1 證券的賣方必須以對(duì)方的現(xiàn)金 作為交易的唯一對(duì)價(jià) 2 交易價(jià)格應(yīng)為獨(dú)立現(xiàn)行的 市場(chǎng)價(jià)格 3 不必支付傭金 4 該交易符合基 金政策 5 基金的董事會(huì) 包括獨(dú)立的董事的多 數(shù) 必須采取合理設(shè)計(jì)的程序以保證本規(guī)則其他條件 的遵守 6 董事會(huì)每年應(yīng)審查該程序 每季度都要 審查這種交易 7 基金必須保存這種交易的書面程 序和記錄 6 年以上 不過 在交易時(shí)機(jī)稍縱即逝的現(xiàn) 代證券市場(chǎng)中 一項(xiàng)本人交易要同時(shí)滿足上述條件獲 得 S E C豁免殊非不易 能得到豁免的實(shí)際例子并不多 見 一言以蔽之 美國對(duì)本人交易的禁止還是非常嚴(yán) 格的 這正是本人交易利益沖突性最為尖銳這一法律 特征的邏輯使然 二 共同交易 也稱平行交易 是指基金受托 美國對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的法律監(jiān)管及其對(duì)我國的啟示 陳斌彬 廈門大學(xué) 法學(xué)院 福建 廈門3 6 1 0 0 5 摘要 美國解決基金關(guān)聯(lián)交易問題的一個(gè)辦法是在法律上確立一般性的禁止原則和賦予美國證券交易委 員會(huì)以相應(yīng)的批準(zhǔn)和豁免權(quán)力 實(shí)踐證明這種監(jiān)管方式是頗有成效的 對(duì)我國而言 我們有必要結(jié)合基金業(yè)的發(fā) 展現(xiàn)狀 對(duì)之加以批判地借鑒和吸收 以更好地改進(jìn)和完善對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的法律監(jiān)管 關(guān) 鍵 詞 證券投資基金 關(guān)聯(lián)交易 關(guān)聯(lián)人 基金管理人 法律監(jiān)管 中圖分類號(hào) D 9 3 9 7 2 2 8 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼 A文章編號(hào) 1 0 0 8 2 9 7 2 2 0 0 5 0 6 0 0 2 3 0 5 2 3 人或關(guān)聯(lián)人與基金作為一方共同與第三方進(jìn)行交易 該交易也分為基金管理人或關(guān)聯(lián)人與基金共同與第三 方的交易 基金托管人或關(guān)聯(lián)人與基金共同與第三方 的交易和基金集團(tuán)中多只基金與第三方的交易三種 共同交易利益沖突不如本人交易明顯 但是在交易機(jī) 會(huì)稀缺或是基金參與交易并非出自于自身的投資安排 而是為配合關(guān)聯(lián)人投資需要的時(shí)候 也很容易導(dǎo)致關(guān) 聯(lián)人和基金出現(xiàn)利益爭(zhēng)奪或厚此薄彼的現(xiàn)象 雖然 1 9 4 0 年投資公司法 沒有直接列舉具體的共同交易 行為 但對(duì)之也作了概括性限制 其 s e c t i o n 1 7 d 條規(guī) 定 一家已注冊(cè)的投資公司的關(guān)聯(lián)人 主承銷商不 得以本人身份進(jìn)行如下交易 否則即為違法 該投資 公司或受其控制的另一家公司以共同參與或連帶參與 進(jìn)行交易 而為更全面有效地保護(hù)基金持有人的利 益 美國法院和 S E C對(duì)何謂 共同參與 均從廣義角 度加以解釋 即衡量標(biāo)準(zhǔn)并不是基金關(guān)聯(lián)人與基金非 得同時(shí)共同參與某種交易 只要基金關(guān)聯(lián)人與基金在 該交易中具有共同的利益即可 相關(guān)的判例對(duì) 共同 利益 又作了進(jìn)一步的說明 1 只要基金關(guān)聯(lián)人獲 利與基金進(jìn)行某項(xiàng)交易這兩個(gè)事實(shí)之間存在間接 偶 然的聯(lián)系 則這種交易便可能構(gòu)成 s e c t i o n 1 7 d 條規(guī)定 的交易 2 共同利益不以同時(shí)利益為限 基金關(guān)聯(lián) 人獲利可以發(fā)生在基金進(jìn)行交易之前 之中或之后 3 在共同交易中 基金關(guān)聯(lián)人的利益與基金的利益 可以是同質(zhì) 也可以是異質(zhì) 2 在實(shí)踐中 基金關(guān)聯(lián)人 往往并非與基金在同一時(shí)間采取同一行動(dòng)而獲利 而 是在一系列復(fù)雜交易中 通過濫用權(quán)力為自己牟利 因此 美國法院對(duì)于共同利益的這種界定很好地突破 了成文法的字面含義 凸現(xiàn)了基金關(guān)聯(lián)人在共同交易 中因?yàn)榛鸬慕灰锥@得利益的本質(zhì) 具有一定的科 學(xué)性 同本人交易一樣 該條也授權(quán) S E C制定相應(yīng)的 豁 免 規(guī) 則 包 括 R u l e 1 7 d 1 R u l e 1 7 d 2 R u l e 1 7 d 3 對(duì)一些共同交易的進(jìn)行作了例外規(guī)定 特別是 對(duì)第三種形式的共同交易 即基金集團(tuán)的多只基金因 為投資安排需要同時(shí)購買或出售同一證券時(shí) 基金管 理人必須公平地決定證券買賣的先后和價(jià)格 并有公 開 平等的基金間分配政策且能在實(shí)踐中貫徹進(jìn)行 否則 S E C不予批準(zhǔn)進(jìn)行 三 代理交易 也稱委托交易 是指基金作為 交易一方 而其關(guān)聯(lián)人以基金或交易對(duì)手代理人的身 份進(jìn)行的交易 該交易也分為關(guān)聯(lián)人作為一般代理人 的交易 關(guān)聯(lián)人作為經(jīng)紀(jì)人的交易和關(guān)聯(lián)人作為證券 承銷商的交易三種 關(guān)聯(lián)人進(jìn)行代理交易容易使關(guān)聯(lián) 人為博取交易對(duì)手的種種好處或基金的額外報(bào)酬而指 使基金進(jìn)行不公平的交易 從而損害基金的利益 為 此 1 9 4 0 年投資公司法 也分別對(duì)上述三種代理交 易作了相應(yīng)的限制 對(duì)于一般代理交易 s e c t i o n 1 7 e 1 規(guī)定 已經(jīng)注冊(cè)投資公司的關(guān)聯(lián)人不得以代理人的身 份為 向 t o f o r 投資公司或受該公司控制的另一家公司 買賣財(cái)產(chǎn)而獲取報(bào)酬 投資顧問費(fèi)用除外 而對(duì)關(guān)聯(lián) 人作為經(jīng)紀(jì)人的交易 由于基金關(guān)聯(lián)人自己作為基金 的經(jīng)紀(jì)商 其可以直接從基金財(cái)產(chǎn)重收取傭金 因此 基金關(guān)聯(lián)人可能與基金約定較高的傭金費(fèi)率圖利自己 為此 美國法在肯定這種交易可以進(jìn)行的同時(shí) 重點(diǎn) 對(duì)關(guān)聯(lián)人向基金收取的傭金作了限制 s e c t i o n 1 7 e 2 規(guī)定關(guān)聯(lián)人作為經(jīng)紀(jì)商取得的合理傭金應(yīng)當(dāng)這樣確定 1 如果在證券交易所出售證券時(shí)傭金不得超過正常 情況下的水平 2 如果在二級(jí)市場(chǎng)推銷基金憑證時(shí) 不得超過銷售價(jià)格的 2 3 如果用其他方式銷售 如柜臺(tái)交易或私募時(shí)不得超過 1 但是 如果 S E C 按照保護(hù)公共利益和基金持有人權(quán)益的原則允許收取 更高的傭金時(shí)除外 再者 鑒于關(guān)聯(lián)人作為證券承銷商容易在證券前 景并不樂觀的時(shí)候向基金 傾銷 滯銷證券 損害基 金的利益 s e c t i o n 1 0 f 對(duì)基金購買關(guān)聯(lián)人承銷的證券作 了一般性的禁止 其規(guī)定 在證券包銷或銀團(tuán)出售期 內(nèi) 一家已經(jīng)注冊(cè)的投資公司不得故意購買或以其他 方式獲取具有以下特征的證券 即證券承銷商是公司 的投資顧問 控股股東或者其他關(guān)聯(lián)人 不過 該條 又授權(quán) S E C可以在保護(hù)持有人利益的范圍內(nèi)自行頒布 條例或根據(jù)投資公司的申請(qǐng)發(fā)布指令 有條件或無條 件地對(duì)這種交易給予相應(yīng)的豁免 S E C為此制定了 R u l e1 0 f 3 規(guī)則規(guī)定下列交易可以得到豁免 1 所 承銷的證券必須得到強(qiáng)制性信息披露制度的管轄 同 一個(gè)基金集團(tuán)的多個(gè)基金對(duì)同一證券的購買總量不得 超過該次發(fā)行的 2 5 2 基金必須在承銷期開始的 第一天結(jié)束前購買證券 價(jià)格不得高于其他購買者所 支付的價(jià)格 3 證券發(fā)行必須采取包銷的方式 4 該交易必須得到基金董事會(huì)和獨(dú)立董事的多數(shù)批 準(zhǔn) 5 基金應(yīng)當(dāng)每半年向 S E C報(bào)告此類交易 同時(shí) 保存此交易的有關(guān)記錄不少于 6 年 析微而知著 從以上分析可以看出 在針對(duì)基金 關(guān)聯(lián)交易的法律監(jiān)管上 美國除了同各國一樣在法律 上確立禁止性原則之外 還具有自己獨(dú)特之處 那就 江西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào) 2 0 0 5 年第 6 期 總第 4 2 期 2 4 是通過法律明確賦予 S E C權(quán)力以豁免或批準(zhǔn)符那些合 公眾利益 投資者保護(hù)及立法者意愿的關(guān)聯(lián)交易不受 法律的管制 誠如 1 9 4 0 年投資公司法 的一個(gè)主要 起草人 D v a i dS c h e n k e r 所指出的 基金的關(guān)聯(lián)交易 是一個(gè)十分復(fù)雜的現(xiàn)象 要制定正確的條款來管制一 個(gè)有如此多變及如此多不同種類的交易是困難重重 因此如果沒有豁免制度 要基金業(yè)去遵守一個(gè)死板的 法律是十分困難的 3 1 9 7S E C委員的 H u g h e s 法官也贊 同道 如果沒有賦予 S E C豁免權(quán)力 S E C能受得了 但我不相信基金業(yè)界能受得了 4 8 7 4因此 美國立法者 正是在承認(rèn)他們對(duì)關(guān)聯(lián)交易的了解有限的情況下增加 豁免條款來補(bǔ)救和避免法律對(duì)關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管過于死 板的缺陷 豁免條款使得 S E C在管制基金關(guān)聯(lián)交易時(shí) 享有巨大的靈活性 被認(rèn)為是美國成功管制基金關(guān)聯(lián) 交易的一個(gè)重要經(jīng)驗(yàn) 4 實(shí)踐也證明 正是 1 9 4 0 年投資公司法 1 9 4 0 年投資顧問法 和 S E C相關(guān)豁免解釋規(guī)則的頒布和實(shí) 施 才徹底結(jié)束了 2 0 世紀(jì) 3 0 年代美國基金業(yè)關(guān)聯(lián)交 易泛濫的歷史 重振了投資者對(duì)基金業(yè)的信心 基金 又重新進(jìn)入美國的尋常百姓家 發(fā)展迅猛 直至今天 基金依舊是美國人最為青睞的理財(cái)工具之一 美國投 資公司協(xié)會(huì)主席 M a t t h e wp F i n k 在總結(jié)美國基金取得 成功的經(jīng)驗(yàn)時(shí)也著重指出基金業(yè)界共同維護(hù)和遵守有 關(guān)禁止關(guān)聯(lián)交易的法規(guī) 條例和豁免規(guī)則 并在最大 程度上維護(hù)基金持有人的利益是非常關(guān)鍵的 5 二 完善我國基金關(guān)聯(lián)交易法律監(jiān)管的思考 我國基金業(yè)起步較晚 但發(fā)展迅速 從 1 9 9 8 年到 現(xiàn)在短短的 7 年多時(shí)間里 資產(chǎn)規(guī)模從 1 6 6 億發(fā)展到 3 0 0 0 多億人民幣的資產(chǎn)規(guī)模 但是相對(duì)于美國而言 我國基金業(yè)仍處于童年時(shí)期 在有關(guān)基金關(guān)聯(lián)交易的 法律監(jiān)管方面 我國仍然比較落后 目前并沒有專門 的 系統(tǒng)的法律法規(guī) 只是在 基金法 和 證券法 中有零星的涉及 但都限于非常明顯侵害基金持有人 利益的情形 并且規(guī)定得比較粗糙 死板 隨著基金 業(yè)的發(fā)展 基金關(guān)聯(lián)交易勢(shì)必會(huì)越來越頻繁 對(duì)于基 金持有人利益的影響會(huì)越來越大 因此 為保護(hù)我國 基金持有人的利益 充分發(fā)揮我們作為發(fā)展中國家的 后發(fā)優(yōu)勢(shì) 以促進(jìn)我國基金業(yè)健康 穩(wěn)定地發(fā)展 筆 者認(rèn)為我們應(yīng)該借鑒和吸收美國的上述成功經(jīng)驗(yàn) 以更 科學(xué)地改進(jìn)和完善我國對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的法律監(jiān)管 首先 要明晰基金關(guān)聯(lián)交易尤其是關(guān)聯(lián)人的基本 范疇 否則難以準(zhǔn)確判斷基金的一項(xiàng)交易是否為關(guān)聯(lián) 交易 在我國現(xiàn)有的基金法則中 無論是先前的 證 券投資基金管理暫行辦法 還是新頒布的 基金法 在此方面與美國相比可謂 自愧不如 有關(guān)基金關(guān)聯(lián) 交易或關(guān)聯(lián)方的法律提法非常籠統(tǒng) 僅表述為 控股 關(guān)系的股東 有其他重大利害關(guān)系的公司 等 6 而 對(duì)如何界定股東與基金管理人 托管人的 控股關(guān)系 或一家公司與基金管理人 托管人有 其他重大利害 關(guān)系 一直缺乏具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)的法條解釋 這不僅使關(guān)聯(lián)交易的概念非常模糊 而且也削弱了監(jiān) 管的實(shí)效性 因此 厘清基金關(guān)聯(lián)人的基本范圍 對(duì) 控股關(guān)系 有其他重大利害關(guān)系 等概念予以明 確的界定和解釋顯屬必要 此外 針對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的 有些關(guān)聯(lián)人為了規(guī)避監(jiān)管 往往通過他人名義出資以 達(dá)到控制基金管理人的目的 對(duì)于這類關(guān)聯(lián)人 筆者 建議應(yīng)該揭開其神秘的面紗 將其作為 實(shí)際控制人 納入關(guān)聯(lián)人的范圍 其次 要改變把基金所有的關(guān)聯(lián)交易妖魔化 一 棍子打死的法律安排 7 前已分析 基金關(guān)聯(lián)交易具有 雙重性 因此 從維護(hù)基金持有人利益的立法宗旨出 發(fā) 基金法規(guī)應(yīng)有一定的彈性 在防范 遏制基金大 多數(shù)不公平關(guān)聯(lián)交易發(fā)生的同時(shí)也應(yīng)區(qū)別對(duì)待 為一 些有利于基金持有人的關(guān)聯(lián)交易留有適當(dāng)?shù)纳婵臻g 而不能 矯枉過正 一概地加以封殺 反觀我國現(xiàn)有 基金法制 恰恰帶有這樣的瑕疵 幾乎基金的所有關(guān) 聯(lián)交易都在打擊之列 比如 基金法 第 5 9 條禁止利 用基金財(cái)產(chǎn) 1 承銷證券 2 向他人貸款或者 提供擔(dān)保 3 從事承擔(dān)無限連帶責(zé)任的投資 4 買賣其他基金份額 但是國務(wù)院另有規(guī)定除外 5 向其基金管理人 托管人出資或者買賣其基金管理人 托管人發(fā)行的股票或者債券 6 買賣與其基金管理 人 基金托管人有控股關(guān)系的股東或者與其基金管理 人 基金托管人有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證 券或者承銷期內(nèi)承銷的證券 7 從事內(nèi)部交易 操 縱證券價(jià)格及其他不正當(dāng)?shù)淖C券交易活動(dòng) 從中看出 此條禁止的七種行為基本包括了類似美國法劃分的本 人交易 共同交易和代理交易的內(nèi)容 從立法本意出 發(fā) 當(dāng)無不可 但該條中第 5 款和第 6 款管制過于嚴(yán) 格 卻一直為基金業(yè)界所詬病 依該兩款的字面規(guī)定 基金財(cái)產(chǎn)是不能參與股東承銷期內(nèi)承銷的證券 換言 之 只要證券公司參與承銷證券 被之參股或控股的 基金管理公司不但不能購買其承銷期內(nèi)的證券 而且 美國對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的法律監(jiān)管及其對(duì)我國的啟示 2 5 原基金重倉持有的股票還必須因此放棄其本應(yīng)有的新 股配售權(quán) 2 0 0 4 年 7 月 2 0 日 基金不能參與中國聯(lián)通 配股事件 就是典型的一例 國泰 銀河 中信 長 盛等基金管理公司旗下的各種基金不但被迫放棄中國 聯(lián)通一級(jí)市場(chǎng)的新股配售 而且還要強(qiáng)制承擔(dān)除權(quán)后 的缺口損失 造成基金凈值的減少 因?yàn)樗麄兊墓蓶| 中金公司 國泰證券和銀河證券及中信證券等都參與 了中國聯(lián)通的配股 綜觀我國目前的基金管理公司 基本上都是以證 券公司作為股東背景 加上基金的托管人也清一色的 為各大商業(yè)銀行 因此基金業(yè)界普遍認(rèn)為 今后上述 基金不能參與中國聯(lián)通配股的事件勢(shì)必會(huì)越來越多 尤其是那些具有基金托管資格的商業(yè)銀行一旦全部上 市 幾乎所有基金的新股或再融資申購都要受到一定 的限制 無疑 基金法 對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易這種過于 剛性的禁止會(huì)使基金參與一級(jí)市場(chǎng)的空間明顯收窄 喪失大量的獲利時(shí)機(jī) 從而間接給廣大基金持有人的 收益帶來負(fù)面影響 8 筆者也認(rèn)為 該兩款的確失之過 嚴(yán) 已經(jīng)超越了我國基金業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)條件 如所周 知 我國證券發(fā)行目前實(shí)行的是核準(zhǔn)制 二級(jí)市場(chǎng)的 價(jià)格一般超高于一級(jí)市場(chǎng)的價(jià)格 在此情形下若適當(dāng) 允許基金與關(guān)聯(lián)證券承銷商進(jìn)行交易 如果可能的話 對(duì)基金持有人也不是百害而無一利 而英美證券發(fā)行 則以注冊(cè)制為主 其證券發(fā)行的數(shù)量和價(jià)格均由市場(chǎng) 決定 新證券在二級(jí)市場(chǎng)中由于供給在短時(shí)間內(nèi)大量 增加 導(dǎo)致該證券的交易價(jià)格下跌 一般都低于一級(jí) 市場(chǎng)的價(jià)格 因此美國為穩(wěn)定新證券的市場(chǎng)價(jià)格 才 對(duì)基金與關(guān)聯(lián)人作為承銷商的代理交易施以嚴(yán)格的管 制 而且前述的分析也表明 美國法對(duì)這種交易也不 是絕對(duì)禁止 只要滿足 S E C規(guī)定條件的關(guān)聯(lián)交易還是 可以照樣進(jìn)行的 與之相比 我國 基金法 的這種 全面禁止的規(guī)定表面上雖然干脆利落 避免了管理層 的審查工作 但實(shí)際上卻使基金大量業(yè)已進(jìn)行的關(guān)聯(lián) 交易不敢浮出水面 容易積聚引發(fā)運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn) 最終增 加管理層的監(jiān)管難度 但是要做到在任何情況下為基 金所有的關(guān)聯(lián)交易提供詳盡的法律條款幾乎不可能 故筆者建議我國應(yīng)引進(jìn)美國的這種一般性禁止原則和 例外豁免相結(jié)合的法律安排 通過這種安排既能有效 地防范基金不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生 又能在特定情形下 使一些有利于基金的關(guān)聯(lián)交易得以合法地進(jìn)行 事實(shí) 上 我國的基金管理層也在這方面做過一定的嘗試 2 0 0 4 年 9 月 中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了 關(guān)于 關(guān)于基金參與 證券發(fā)行受到限制問題的建議 有關(guān)問題的復(fù)函 對(duì) 基金法 第 5 9 條第 6款作了進(jìn)一步的補(bǔ)充與解釋 該復(fù)函解釋了兩點(diǎn) 一是將規(guī)定中的 承銷 定義為 主承銷 二是認(rèn)定非控股股東與基金管理公司的關(guān) 系不屬于 有重大利害關(guān)系 如此一來 只要符合非 控股股東承銷的證券或者控股股東在承銷期內(nèi)沒有擔(dān) 任主承銷商的基金管理公司就可以用基金財(cái)產(chǎn)參與股 東承銷期內(nèi)承銷的證券 筆者認(rèn)為 這一復(fù)函內(nèi)容也 從某種方面反映出證監(jiān)會(huì)以往對(duì)基金所有關(guān)聯(lián)交易厲 行禁止的監(jiān)管立場(chǎng)已經(jīng)在開始發(fā)生松動(dòng) 對(duì)基金業(yè)而 言不啻是一個(gè)利好的信號(hào) 但從依法行政的角度來看 基金法 的法律效力位階高于行政規(guī)章 在沒有 基 金法 的明確授權(quán)下 證監(jiān)會(huì)對(duì) 基金法 第 5 9 條第 6 款是否有權(quán)做出這種限制性解釋則令人生疑 可想 而知 一旦涉訟 這種復(fù)函的法律效力是無法保證的 更遑論用其作為指導(dǎo)和規(guī)范基金關(guān)聯(lián)交易的法律文件 因此 為更好地從保護(hù)基金持有人利益的長計(jì)出發(fā) 筆者力主美國 1 9 4 0 年投資公司法 的做法 在 基 金法 中明確授權(quán)證監(jiān)會(huì)可以在與保護(hù)基金持有人權(quán) 益原則及立法宗旨相一致的前提下 制定相應(yīng)的條例 解釋規(guī)則以批準(zhǔn)或豁免符合相關(guān)條件的關(guān)聯(lián)交易得以 進(jìn)行 惟其如此 方能從立法源頭上確保證監(jiān)會(huì)上述 復(fù)函的合法性和有效性 從而徹底消除今后類似聯(lián)通 事件給基金業(yè)發(fā)展帶來的負(fù)面效應(yīng) 再次 要強(qiáng)化基金關(guān)聯(lián)交易的信息披露 陽光 是最好的消毒劑 公開可以治愈社會(huì)和工業(yè)的頑疾 充分的信息披露不僅可以滿足基金持有人的知情權(quán) 而且可以發(fā)揮社會(huì)監(jiān)督 特別是媒體和其他專業(yè)人士 的監(jiān)督作用 令不當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易無處藏身 我國目前 的基金監(jiān)管法規(guī)雖然很重視基金運(yùn)行信息的披露 但 對(duì)其中的關(guān)聯(lián)交易信息披露卻付諸闕如 而是交由具 體的基金契約去規(guī)定 這種不以強(qiáng)行法而用契約的方 式規(guī)定關(guān)聯(lián)交易信息披露的法律效力顯然不彰 對(duì)基 金管理人難以形成應(yīng)有的威懾力 瀏覽我國目前基金 公司所公開的信息 幾乎很少有涉及到關(guān)聯(lián)交易的披 露 投資者僅僅依靠一些諸如投資組合報(bào)告 重倉持 股信息或者年報(bào) 季報(bào)披露的信息 很難判斷出基金 公司是否背后暗藏著利用關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行不恰當(dāng)?shù)耐顿Y 操作 這都是造成我國基金黑幕新篇不斷 不當(dāng)關(guān)聯(lián) 交易依舊頗為嚴(yán)重的原因之一 所以在立法上明確提 出基金應(yīng)對(duì)關(guān)聯(lián)交易信息加以披露 并以此作為批準(zhǔn) 某些關(guān)聯(lián)交易得以進(jìn)行的條件也是非常必要的 江西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào) 2 0 0 5 年第 6 期 總第 4 2 期 2 6 最后 美國經(jīng)驗(yàn)表明 通過獨(dú)立董事這一內(nèi)部約 束機(jī)制來配合基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管可以很好地起到防 患基金的不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易于未然的功效 目前 我國基 金中還沒有真正建立起類似美國投資公司的獨(dú)立董事 制度 因此 參照美國的經(jīng)驗(yàn) 發(fā)揮獨(dú)立董事對(duì)基金 關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行約束的內(nèi)部作用 并把這種約束上升到 法規(guī)層面以作為關(guān)聯(lián)交易獲得豁免的前置程序之一也 是我國今后基金關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管的可行途徑之一 當(dāng)然 這一步的進(jìn)行首先還需要進(jìn)一步優(yōu)化我國契約型基金 的治理機(jī)制 特別是建立起能真正代表基金持有人利 益的實(shí)際載體 三 結(jié)束語 從以上對(duì)美國法的介紹 我們可以看出 一個(gè)相 對(duì)完善的基金關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管法規(guī)不僅體系要完整 而 且內(nèi)容要全面 既能清楚地界定關(guān)聯(lián)人的范圍 又能 對(duì)不同類型的關(guān)聯(lián)交易采取剛?cè)嵯酀?jì)的管制辦法 既 有一般性的禁止原則 又有相應(yīng)的豁免和例外規(guī)定 既能充分地保護(hù)基金持有人的利益 又能兼顧金融市 場(chǎng)和金融交易的實(shí)際需求 因此 要真正有效地改進(jìn) 和提高我國對(duì)基金關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管效率 使監(jiān)管實(shí)現(xiàn) 既能為我國基金提供安全與糾錯(cuò) 又能確?；鹗袌?chǎng) 得以自由和靈活運(yùn)轉(zhuǎn)的雙重功效 我國今后在 基金 法 的修訂中就要結(jié)合基金業(yè)發(fā)展的實(shí)際大膽創(chuàng)新 借鑒美國的成功經(jīng)驗(yàn) 引進(jìn)一般性禁止原則和例外豁 免相結(jié)合的立法思維以改造和完善我國對(duì)基金關(guān)聯(lián)交 易的監(jiān)管安排 當(dāng)然 本文在此探討的只是第一步 要在我國實(shí)施豁免權(quán) 許多問題尚待討論 比如如何 使證監(jiān)會(huì)與廣大普通的基金持有人能準(zhǔn)確地判斷立法 者的意愿 如何在中國國情下保證豁免權(quán)不被證監(jiān)會(huì) 所濫用 等等 這些都是以后我們進(jìn)一步努力的研究 方向 參考文獻(xiàn) 1 J a m e sM S t o r e y T h o m a sM C l y d e M u t u a lF u n d L a w G l a s sL e g a l Wo r k s 1 9 9 8 p p 3 2 1 2 S t e a d m a nS e c u r i t yC o r p 4 6S E C 8 9 6 9 2 0n 8 1 1 9 7 7 轉(zhuǎn)引自王蘇生 證券投資基金管理人的責(zé)任 M 北京 北京大學(xué)出 版社 2 0 0 1 9 2 3 U S C o n g r e s s 1 9 4 0 I n v e s t m e n t t r u s t a n d I n v e s t m e n t c o m p a n i e s H e a r i n g sb e f o r e a s u b c o m m i t t e e o ft h e c o m m i t t e e o n B a n k i n g a n d C u r r e n c y U n i t e d S t a t e sS e n a t e 7 6 t h c o n g r e s s 3 r d S e s s i o n 4 D i v i s i o no f I n v e s t m e n t M a n a g e m e n t S E CS t a f f 1 9 9 2 P r o t e c t i n g I n v e s t o r s A H a l f C e n t u r y o f I n v e s t m e n t C o m p a n y R e g u l a t i o n Wa s h i n g t o nD Cp p 2 1 2 5 韓會(huì)永 美國共同基金成功的經(jīng)驗(yàn) E B O L h t t p w w w c h i n a a m c c o m 2 0 0 4 0 1 2 1 6 證券投資基金管理暫行辦法 第 3 4 條第 1 2 款 中華人 民共和國證券投資基金法 第 5 9 條第 6 款 7 巴曙松 破除基金關(guān)聯(lián)交易 妖魔化 N 國際金融報(bào) 2 0 0 3 1 2 1 7 8 王凱 5 家基金被迫放棄聯(lián)通配股 申購銀行股也將受限 N 證券市場(chǎng)周刊 2 0 0 4 0 7 1 9 責(zé)任編校 鄧輝 T h eL e g i s l a t i v eS u p e r v i s i o no nA f f i l i a t eT r a d eo ft h eF u n di nA me r i c aa n dI t sE n l i g h t e n me n t st oC h i n a C H E NB i n b i n L a wS c h o o l o f X i a m e nU n i v e r s i t y X i a m e n 3 6 1 0 0 5 C h i n a A b s t r a c t T h ea f f i l i a t et r a d eo faf u n di sac o m p l i c a t e dp h e n o m e n o nt h a ti ti si n e v i t a b l ed u r i n gt h ed e v e l o p i n g p r o c e d u r eo ft h ef u n di n d u s t r y S o i ti sad i f f i c u l tt a s kf o ru st os u p e r v i s ei te f f e