《氣候變化框架公約》履行的環(huán)境法解釋與方案選擇.doc

氣候變化框架公約履行的環(huán)境法解釋與方案選擇摘要： 氣候變化框架公約及其議定書是人類應(yīng)對氣候變化所制定的總體規(guī)劃和實施細(xì)則，但是，由于其和其他環(huán)境法公約一樣具有環(huán)境法的“軟法”特質(zhì)，一些氣候變化框架公約的履行機制出現(xiàn)了許多值得探究的邊白。以“震懾型”方案還是“激勵型”方案為主，需要從氣候變化框架公約的履行理論切入，深入剖析，對此兩種方案進(jìn)行理論、實證博弈分析，得出氣候變化框架公約履行方案的應(yīng)有選擇，為今后其他國際環(huán)境條約的履行提供相關(guān)指導(dǎo)。關(guān)鍵詞：氣候變化框架公約；執(zhí)行機制；激勵型；震懾型中圖分類號：df969 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a迄今為止，國際社會共制訂了200多項全球性或區(qū)域性國際環(huán)境條約，基本形成了處理各領(lǐng)域環(huán)境問題的國際法律體系。為保證這些條約得以履行，國際環(huán)境法領(lǐng)域發(fā)展出了一種新型的履約保障制度遵約機制。但是，從目前的情況來看，國際環(huán)境條約的執(zhí)行效果并不是很理想，因此，尋找最優(yōu)化的執(zhí)行方案成為亟待解決的問題。就1992年聯(lián)合國里約大會通過的聯(lián)合國氣候變化框架公約（以下簡稱氣候變化框架公約）來說，盡管國際社會在1997年通過京都議定書對其承諾予以了進(jìn)一步細(xì)化，但同樣也面臨著相同的問題。所以，在國際環(huán)境法的視域內(nèi)討論氣候變化框架公約及其議定書的履行方案，就極具價值性。一、國際環(huán)境條約執(zhí)行方案的環(huán)境法解釋目前，國際社會的許多學(xué)者普遍認(rèn)為，和其他國際環(huán)境條約一樣，有關(guān)氣候變化框架公約及其議定書的履行就是“虛花空架”，沒有必要對相關(guān)基本概念進(jìn)行厘清。但事實上，概念的解析往往能使我們明確所要分析的問題，直至主題1。本文所指的“履行”，是指一方當(dāng)事人完成國際法中的義務(wù)所產(chǎn)生的最終結(jié)果。履行是國際法的中心問題2，它是指“一個國家的行為和特定的規(guī)則之間的一致協(xié)調(diào)性”。在國際環(huán)境法的范疇內(nèi)，可以將“履行”更加明確化為“一方的行為符合條約的明確規(guī)定”3。從一方面來講，履行是指一方不履行義務(wù)的懲罰過程。換句話說，履行是一系列用來提高和確保履行義務(wù)、規(guī)則、承諾的手段。從另一方面來說，履行結(jié)果是定向的，而不論其實現(xiàn)的途徑是否有效，實現(xiàn)工具是什么，或有什么外在的影響和機會。遵守是指國際標(biāo)準(zhǔn)、承諾或義務(wù)在國內(nèi)法體系中得以實現(xiàn)，但并不會轉(zhuǎn)化為國家的內(nèi)部行為4。換句話說，對于條約和義務(wù)，遵守指的是一方為實現(xiàn)它的義務(wù)所采取的措施，但并不一定能夠有效完成協(xié)議的目標(biāo)。這也恰恰是遵守和履行的區(qū)別所在。所以筆者認(rèn)為，氣候變化框架公約要想真正得到有效貫徹，必須強調(diào)其“被履行性”，而非僅僅“遵守”。除了履行和遵守的區(qū)別，還有許多在履行過程中的術(shù)語也值得討論，因為這些術(shù)語的剖析對很好地理解執(zhí)行相關(guān)問題是大有裨益的5。仔細(xì)推敲履行的內(nèi)容規(guī)范、原則、承諾或義務(wù)的內(nèi)涵，可以彌補條約執(zhí)行中可能出現(xiàn)的問題6，使我們更好地理解履行的內(nèi)涵所指?！耙?guī)范”通常是指一系列的實質(zhì)性和程序性概念，包括：原則、標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。規(guī)范可以以成文法的形式明確地寫在條約中，同時也可以來源于慣例或國家之間行為的固定。“原則”這個詞有時也類似于此，一般是指為未來的相應(yīng)行為設(shè)定一個范圍，但其并未規(guī)定在特定情況下以特別方式完成特定的義務(wù)。這表明原則和標(biāo)準(zhǔn)可以被遵守，但是不一定要被執(zhí)行?！俺兄Z”通常是指一項特定的義務(wù)，如果一項義務(wù)沒有被完成，也許不會產(chǎn)生直接性或約束性的后果。換句話說，承諾是指一個國家的行為義務(wù)，在某些語境下，承諾也指可以被執(zhí)行的義務(wù)，但不完全表現(xiàn)為另一個國家因其預(yù)期利益所產(chǎn)生的強加義務(wù)，更不會轉(zhuǎn)化為后者的相應(yīng)權(quán)利。承諾和標(biāo)準(zhǔn)具有不同的位階，一項承諾比標(biāo)準(zhǔn)更進(jìn)一步，承諾往往能被正式地履行。義務(wù)則比承諾還更進(jìn)一步，如果義務(wù)不被完成，就會產(chǎn)生相應(yīng)的后果?！傲x務(wù)”這個詞可以理解為如果它不被完成，其他國家就會對其施加壓力。事實上，義務(wù)被國際環(huán)境條約的協(xié)約國履行完成，此時國家政府所為的就是履行。例如，反映國際環(huán)境條約內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)和原則被放置到國內(nèi)法體系中時，國際環(huán)境條約的履行就以國際法國內(nèi)轉(zhuǎn)化的方式得以實現(xiàn)。當(dāng)然，當(dāng)一項義務(wù)的設(shè)定已經(jīng)包含了它所達(dá)到的既定結(jié)果，此時遵守和履行的區(qū)別就在于一個主體可以遵守一項條約而無需履行其實質(zhì)性義務(wù)。例如，對于一項為目前和將來提供清潔環(huán)境的體制性權(quán)利的承諾而言，該承諾的遵守和履行實際上就是一回事。然而，一項確保為目前和將來提供清潔環(huán)境的義務(wù)，它的遵守就需要在形式上提供體制性的約束去保持清潔環(huán)境；對其的履行，除了實現(xiàn)以上內(nèi)容外，還要完成結(jié)果的評價這個步驟。若對條約的履行情況是否達(dá)到既定目標(biāo)進(jìn)行評價，筆者認(rèn)為，首要的就是要考慮到條約本身的有效性問題，即“確定一項國際條約是否已被履行時，需要對條約本身作進(jìn)一步的分析 ”7。在國際環(huán)境條約中，履行是否有效一般取決于以下幾個因素：首先，認(rèn)定當(dāng)事國是否實現(xiàn)了條約目標(biāo)，條約中所作的決定（如減排目標(biāo)的制定）是否有相應(yīng)的專家建議，環(huán)境是否已經(jīng)較沒有條約時有所改變；其次，證明國際環(huán)境條約特定執(zhí)行方式的有效性也是判定執(zhí)行是否達(dá)到既定目標(biāo)的重要依據(jù)；最后，履行和有效性之間的聯(lián)系，即考慮行為的執(zhí)行或非執(zhí)行是否都能夠達(dá)到既定的目標(biāo)。例如，在氣候變化框架公約的執(zhí)行過程中，在追求保護(hù)氣候免遭破壞的目標(biāo)的前提下，辨別進(jìn)一步執(zhí)行或后退帶來的相應(yīng)后果就顯得尤為重要；同理，辨別是否前進(jìn)和后退的非執(zhí)行方式對環(huán)境的影響也非常重要。目前氣候變化框架公約的目標(biāo)未完全實現(xiàn)，就是由國家、政府間組織的未執(zhí)行或遲延執(zhí)行造成的。綜上所述，我們可以對氣候變化框架公約中的履行作一個總結(jié)，其實際上是指一方當(dāng)事國采取一定措施完成氣候變化框架公約既定目標(biāo)這個過程所產(chǎn)生的結(jié)果。筆者認(rèn)為，在是否履行這個可能肯定也可能否定的前提下，引發(fā)了一系列問題：由誰來確定義務(wù)和承諾的內(nèi)容以及用什么方式促進(jìn)、確保成員國去履行義務(wù)和承諾；在促進(jìn)履行的過程中，成員國、非成員國、非政府組織又在扮演一個什么樣的角色；履行方式和國家主權(quán)之間的關(guān)系是什么；等等。這些問題的解決又需要我們對國家行為理論進(jìn)行剖析，這將會為我們在后文中對 “震懾型”或“激勵型”方案的選擇提供理論基礎(chǔ)。在下文中，筆者將詳細(xì)論述執(zhí)行框架中的國家行為理論，包括：國際法履行的現(xiàn)實性、理性、標(biāo)準(zhǔn)驅(qū)動力和自由性這幾個方面。這些理論對理解執(zhí)行和非執(zhí)行以及如何以最有效的方式保證履行國際環(huán)境條約大有裨益。二、履行框架中的國家行為理論解釋氣候變化框架公約的履行方案選擇，應(yīng)該是在現(xiàn)有的遵約機制下進(jìn)行的。國際環(huán)境條約的遵約機制是指針對環(huán)境問題的特點，在國際環(huán)境條約的框架內(nèi)，通過締約方之間及締約方與條約內(nèi)設(shè)機構(gòu)之間的合作，加強締約方的履約能力，以促進(jìn)遵約，并對不遵約的問題進(jìn)行處理的一種新型的履約保障程序和機制8。從特點上來說，遵約機制具有預(yù)防性、非對抗性、條約內(nèi)生性等特征，履行方案選擇也要在這個框架下進(jìn)行。所以，對遵約機制下的國家行為理論進(jìn)行分析，將讓我們分清國家履行的價值選擇有更為明晰的判斷。在過去幾十年里，產(chǎn)生了許多試圖解釋在履行國際條約時國家之間相互行為以及針對國際標(biāo)準(zhǔn)、承諾、義務(wù)所采取的國家行為理論。下文將就理論基礎(chǔ)對履行的重大影響有所概述，這對我們作出氣候變化框架公約履行方式的優(yōu)化選擇大有裨益。（一）現(xiàn)實選擇理論對現(xiàn)實主義者來說，強調(diào)國際履行機制，將削弱國際規(guī)則的法律約束性。國際環(huán)境條約現(xiàn)實主義觀點的核心，是強調(diào)國際社會目前的狀況，即無政府主義。無政府主義是指不存在國際履行規(guī)則的主權(quán)或者說是中央權(quán)力的削弱9。根據(jù)現(xiàn)實主義的看法，國際無政府主義的狀態(tài)將會導(dǎo)致每個國家尋求權(quán)力的最小化10。換句話說，是否作出履行國際環(huán)境條約的決定，取決于國家利益的最大化?，F(xiàn)實主義和理性主義都認(rèn)為，國家行為是在自利追求的情況下作出的，不同點在于，現(xiàn)實主義認(rèn)為，在國家主權(quán)里，私利的追求是惟一的。可以說，現(xiàn)實主義視角下國際環(huán)境條約的履行是由國家之間分配力的抗衡推動的，并且履行決定的作出是基于各方利益的平衡4350-351。現(xiàn)實主義拒絕承認(rèn)國際法能夠引導(dǎo)國家的行為，而且在某種程度上認(rèn)為，國際環(huán)境條約就是國家之間現(xiàn)存力量平衡的反映。（二）理性選擇理論理性選擇理論是一個有關(guān)國家行為和履行的最優(yōu)化理論9400。國家行為的理性主義者通常認(rèn)為，國家作為理性主體，其作出履行決定是基于其自身最佳利益的考慮，它已經(jīng)超越了現(xiàn)實主義理論中國家對自身利益的考慮，把超越國家主權(quán)的過程作為一個目標(biāo)，換句話說，理性選擇的重點是目標(biāo)而非過程。根據(jù)理性選擇理論，國家履行國際義務(wù)是出于多種原因的考慮，從履行后的特殊利益所得到不履行的特定懲罰或不利后果的產(chǎn)生，如在國際范圍內(nèi)名譽降低。理性主義關(guān)心的重點是利益、角色、權(quán)力和激勵因素的關(guān)系構(gòu)建問題3400。筆者認(rèn)為，最典型的案例就是“囚徒的困境”。有兩個囚徒，他們互相之間不允許交流。他們分別被告之可以選擇招供或不招供，如果他們之間有一個人招供了，而另外一個人沒有招供，那么可能會造成對后者的不利；如果他們兩個人都招供了，那么他們獲得的利益是平等的；如果他們都選擇不招供，那么他們所獲得的利益就小于他們都招供時會獲得的利益，但是多于他們其中的一個人招供時會獲得的利益。這個案例實際上示例了氣候變化框架公約履行的困難性，最具代表性的就是各國對全球氣候問題應(yīng)對所采取的態(tài)度。如果存在一種激勵機制，大家共同合作，那么對于各方來說，所獲的凈組合利益就是最高的。（三）規(guī)則追求理論規(guī)則追求理論強調(diào)規(guī)則的合理性以及國家行為理念的角色定位和影響力問題。該理論認(rèn)識到了國家之間就一個問題形成統(tǒng)一觀點，在相互交換意見這個過程中形成的國際化規(guī)則最有約束力。比如，國際社會普遍對氣候變化框架公約已經(jīng)達(dá)成了共識，所以，如何讓后京都議定書的設(shè)置更加合理，就成為氣候變化框架公約能否有效履行的關(guān)鍵。目前國際社會在哥本哈根會議以后，還未達(dá)成有效共識，所以需要在這方面做出不懈的努力。社會心理學(xué)家的研究表明：“個人更多的是想使他們的行為符合其內(nèi)心承認(rèn)的規(guī)則，并且與該承諾相關(guān)的規(guī)則還必須是公正的?！?1規(guī)則本身的合法性將有助于國家不顧相對較高的成本和低的收益而自愿遵守規(guī)則12。（四）自由主義理論自由主義理論強調(diào)當(dāng)事國在決定是否履行國際義務(wù)而作出理性決定時國家內(nèi)部社會的反應(yīng)。自由主義理論強調(diào)運用國內(nèi)人的視野去影響國家所為。自由主義理論指出，民主體制的國家比非民主體制的國家更可能履行國際條約的決定13。更細(xì)化地說，如果國家有基于法律規(guī)則的國內(nèi)體制，且決策者要為違反國際法而承擔(dān)責(zé)任的話，他們就要承擔(dān)相應(yīng)的國內(nèi)責(zé)任，所以其就會采取合理的措施去執(zhí)行國際環(huán)境條約。更確切地說，獲得利益和負(fù)擔(dān)成本遵守國內(nèi)化的國際義務(wù)和履行國際義務(wù)有很大的關(guān)系，根據(jù)自由執(zhí)行理論，其也會影響一個國家作出是否履行國家義務(wù)的決定。另一個國內(nèi)法體制影響國際義務(wù)履行的例子是國家政府權(quán)力的分工。如果達(dá)成國際協(xié)議的權(quán)力政府和實際執(zhí)行協(xié)議的權(quán)力政府不是同一個部門的話，那么什么樣的政府權(quán)力才能履行國際義務(wù)就成為關(guān)鍵。所以筆者認(rèn)為，各承諾國應(yīng)該結(jié)合各國的實際情況，構(gòu)建出本國完整的相關(guān)法律構(gòu)架，實現(xiàn)國際法的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化，使氣候變化的應(yīng)對能真正落到實處，畢竟京都議定書的實現(xiàn)需要各國知之踐行14。（五）就履行理論提出結(jié)論性意見各種有關(guān)國家行為理論的學(xué)說為國家履行氣候變化框架公約提供了詳盡的解釋。從這些理論可以得出兩個基本爭論點：其一是基于國家的最大利益作出理性選擇的履行和基于某種促使合作以及承諾聯(lián)合解決問題之間的爭論；其二是國家作為發(fā)出同一聲音的統(tǒng)一實體與國家作為不同利益驅(qū)動復(fù)雜實體之間的爭論。更詳細(xì)的論述，請參見：kal pliance & effectiveness in international regulatory cooperationj.case western reserve journal of international law,2000,32(2):409.事實上，這些理論并不是互相排斥的，并且從某種程度上講，國家在什么范疇內(nèi)對自己的行為作出解釋，一般都是基于綜合力量抗衡的考慮，而非一家之言。人們可以基于理性選擇解釋國家作出的任何決定，但是這并不必然意味著存在問題的行為是出于理性或非理性之間的選擇。有關(guān)理性選擇的進(jìn)一步闡述，可參見：alexander thompson.applying rational choice theory to international law:the promise and pitfallsj.journal of legal studies,2002,31(1):285; robert keohane.rtioanal choice theory and international law:insights and limitationsj. the journal of legal studies,2003,31(1):307.這里所涉及的一個關(guān)鍵問題是：我們按不同方式履行將產(chǎn)生不同的效果。例如，京都議定書為許多國家接受但履行起來比較困難的原因，是其要求國家犧牲本國利益來滿足全球社會的利益。京都議定書在制定之初，一些國家不顧京都議定書對本國經(jīng)濟的影響而決定參加，另外一些國家則出于相同方面的考慮選擇不參加。這種選擇在哥本哈根會議中也有所體現(xiàn)，各國也是基于不同的利益驅(qū)使而作出不同的決定?？梢酝茰y，根據(jù)理性主義的理念，在參加國際合作的過程中，這些國家都處于利益和成本分析的徘徊中。三、激勵型執(zhí)行和威懾型執(zhí)行的博弈關(guān)于氣候變化框架公約及其京都議定書的履行是以激勵型為基礎(chǔ)還是以震懾型為基礎(chǔ)15，需要我們進(jìn)行博弈分析后得出結(jié)論。從歷史上來看，多邊國際環(huán)境條約在執(zhí)行措施方面總是欠缺的，并且主要是基于某些激勵措施的自愿履行，例如，旨在促進(jìn)臭氧層物質(zhì)減量的蒙特利爾協(xié)議開始主要是用激勵型方式來促使履行。然而，面臨全球環(huán)境問題日益惡化的挑戰(zhàn)（如氣候變化、生物多樣性受到威脅、新鮮水和魚供應(yīng)等），深層次的國際合作頻頻出現(xiàn)，國家行為理論下激勵型執(zhí)行方式是否能夠滿足多邊環(huán)境條約的目標(biāo)，應(yīng)該成為人們認(rèn)真思考的法律問題。（一） 激勵型執(zhí)行方式理性主義者認(rèn)為，基于理性選擇的國際義務(wù)履行決定，主要是基于國家對本國最佳利益的評價選擇。比較合理的論斷是震懾和激勵的結(jié)合作為執(zhí)行策略的核心。標(biāo)準(zhǔn)理論學(xué)派認(rèn)為，國際執(zhí)行的大環(huán)境是激勵主義，盡管其大部分內(nèi)容來源于理性選擇理論。激勵主義者認(rèn)為，以震懾為基礎(chǔ)的執(zhí)行策略不便于協(xié)商談判，在實際中很容易導(dǎo)致執(zhí)行不力，并引發(fā)一系列的反效果。事實上，此種爭論在20世紀(jì)90年代中期就已經(jīng)開始了，歐洲的一些學(xué)者贊成用激勵型的方式解決執(zhí)行問題。到目前為止，激勵型方式仍然是比較常用的方式。激勵型方式挑戰(zhàn)了理性選擇理論的基本構(gòu)想國家僅為了自己的利益履行國際義務(wù)。激勵型的支持者認(rèn)為，“標(biāo)準(zhǔn)的制定與不斷改進(jìn)對確保執(zhí)行是至關(guān)重要的”。本文所關(guān)注的標(biāo)準(zhǔn)更加側(cè)重于國際條約制定之初的物質(zhì)形態(tài)，它指的是對所承擔(dān)義務(wù)在每個階段的解釋、運用、改進(jìn)潤色的過程。標(biāo)準(zhǔn)可以通過成文或口頭的形式表現(xiàn)出來，它們還能被正式簽訂或以條約的背景方式出現(xiàn)，要么以條約解釋方法出現(xiàn)。這里涉及到標(biāo)準(zhǔn)的合法性問題，包括實質(zhì)和程序公平以及標(biāo)準(zhǔn)的透明性問題。透明性問題透明性被視為是促進(jìn)國家之間合作最重要的因素，它能夠使國家互相了解執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)和履行的義務(wù)；透明性還能為其他主體履行其相應(yīng)的義務(wù)提供進(jìn)一步的保證；最后，透明性還能通過“國際尷尬”來震懾不作為者，即通過讓全世界都知道該國家沒有履行它的義務(wù)的方式。（參見：abram chayes, antonia handler chayes.the new sovereignty:compliance with international regulatory agreementsm.harvard:harvard university press,1995:135.）包括相關(guān)報道、數(shù)據(jù)收集、監(jiān)控和證明國際環(huán)境條約的合法性等。有效的報道和數(shù)據(jù)收集可以作為透明性的基礎(chǔ)。同時，報道和數(shù)據(jù)收集的義務(wù)也引發(fā)了其自身執(zhí)行的困境。這些困境包括：自身報道、先行通知、目標(biāo)訴求以及外界信息資源的使用的不平衡性等（非政府組織、國際組織和其他當(dāng)事方之間）。數(shù)據(jù)收集的難點在于如何才能得到數(shù)據(jù)，并保持其持續(xù)性、兼容性以及可靠性。為了克服這些難題，要求國家之間密切合作、合理運用資源并克服信息不對稱的弊端。國際環(huán)境條約中的執(zhí)行難很少是國家“有意所為”，在大多數(shù)情況下，他們都會以規(guī)范太過于模糊作為借口。這些現(xiàn)象在國際環(huán)境條約的執(zhí)行中表現(xiàn)得尤為明顯。要保證“激勵型”方案的有效實施，其核心就是確保條約的透明性、糾紛解決的快速性以及執(zhí)行機制的協(xié)調(diào)性。事實上，國際蒙特利爾基金“蒙特利爾多邊基金組織”是專為幫助發(fā)展中國家實施蒙特利爾議定書而設(shè)置的，蒙特利爾議定書是1987年簽訂的國際公約，其中詳細(xì)規(guī)定了逐步淘汰“消耗臭氧層物質(zhì)”的具體日期。的適用就是“激勵型”方案運用的一個很好例證。然而，在關(guān)貿(mào)總協(xié)定、氣候變化框架公約以及邊界大氣污染等公約中，適用同樣的方法是否有效，是我們需要思考的問題。在考慮各種途徑的有效性時，這種限制必須被運用，這種觀察似乎已經(jīng)被按時執(zhí)行。從對國際環(huán)境條約的實際履行狀況和以前學(xué)者的觀點來看，自愿履行有如下因素：首先，一旦一個國家批準(zhǔn)了一項環(huán)境條約或接受了一項環(huán)境義務(wù)并且要求其國內(nèi)相關(guān)行政機構(gòu)去執(zhí)行，則行政機構(gòu)的不執(zhí)行就會被視為國家的不履行。其次，承諾通常被認(rèn)為是自愿的，而協(xié)約又是在一致同意的基礎(chǔ)上簽訂的。這就導(dǎo)致了一個假設(shè)前提，即國家既然接受了她所要完成的義務(wù)（這里所指的義務(wù)是出于自愿）事實上，國家之間的規(guī)則類似于國內(nèi)法個人之間的法律規(guī)則。，除非有相反情況，這些國際環(huán)境條約都會被履行。相反，不履行的原因就值得我們認(rèn)真考量了。事實上，abram chayes 在他的新主權(quán)論一書中也反復(fù)強調(diào)對于“不執(zhí)行”相關(guān)因素的分析。(參見：abram chayes, antonia handler chayes.the new sovereignty:compliance with international regulatory agreementsm.harvard:harvard university press,1995:9.)對于不履行的主觀表現(xiàn)，筆者認(rèn)為，在某些情況下，一個國家作出不履行義務(wù)的決定是出于故意。伊拉克侵略科威特、北朝鮮拒絕聯(lián)合國原子能機構(gòu)觀察員根據(jù)禁止核擴散條約（npt），北朝鮮是當(dāng)時的成員國。進(jìn)駐本國，以及美國從伊拉克撤軍又轉(zhuǎn)向巴阿富地區(qū)等就是很好的例證。有關(guān)故意不執(zhí)行的實際案例，在abram chayes的新主權(quán)論中有很多例證，其中也提到了本文中所舉二例。(參見：abram chayes, antonia handler chayes.the new sovereignty:compliance with international regulatory agreementsm.harvard:harvard university press,1995:9.)正如激勵型支持者們所認(rèn)為的：語言的模糊或不確定，國家履行義務(wù)能力的有限性，由條約所引發(fā)的世俗范疇內(nèi)社會、政治變化的考量，都是國家不履行的主要原因。筆者認(rèn)為，除了以上因素以外，國際環(huán)境條約本身的“軟法”性質(zhì)，以及環(huán)境條約本身和貿(mào)易、經(jīng)濟條約的對沖性，也會導(dǎo)致各國寧愿背上罪名也不去履行相關(guān)的國際環(huán)境條約。所以，通過以上分析，我們可以得出結(jié)論：只有保持執(zhí)行體系的透明性、規(guī)范的詳盡性、國家承諾責(zé)任的完整構(gòu)建、條約自身的前瞻性，才能保證國際環(huán)境條約的有效執(zhí)行。（二）震懾型執(zhí)行方式和激勵型支持者的觀點相反，一些國際法學(xué)者對所謂的“條約本身的合法性”等方案能引發(fā)國家自主履行提出了質(zhì)疑。他們認(rèn)為，隨著國家經(jīng)濟發(fā)展水平的提高和商業(yè)度的增強，激勵型方式必然會走向失敗，震懾型的執(zhí)行方式才能真正達(dá)到很好的效果。有關(guān)以震懾為基礎(chǔ)的執(zhí)行，請參見：david m.rocke, peter n barsoom.the transformational model of international regime design:triumph of hope or experience?j. columbia journal transnational law,2000，（38）:465.批判的核心在于，激勵型方案忽視了有關(guān)國際協(xié)議所要求的國家間高水平合作。高水平合作就是“深度合作”，深度領(lǐng)域的合作包括：人權(quán)、軍事控制和全球環(huán)境挑戰(zhàn)（如氣候變化、生物多樣性和自然資源短缺）。激勵型的履行必須建立在自愿執(zhí)行的基礎(chǔ)上，而國際社會目前面臨的許多問題卻挑戰(zhàn)了國家的自覺性問題。履行的水平和方式取決于一個國家個體的努力水平、構(gòu)建能力、條約的透明性及國家之間的有效交流。隨著國家間合作的縱深發(fā)展，執(zhí)行有效性將逐漸成為執(zhí)行體系的核心。然而，事實上，深層次的合作畢竟是少數(shù)，所以，激勵型的方案也許并不能促進(jìn)國際環(huán)境條約的有效履行。在實際操作中，目前震懾型措施并不很常用。所以，在某些情況下，考慮使用震懾型措施時，還要考慮到它的有限功效。在國際環(huán)境條約中，最常見的應(yīng)該就是經(jīng)濟和軍事制裁措施。例如，新主權(quán)論第一部分的第二章就對經(jīng)濟和軍事的條約制裁相關(guān)問題作了論述。（參見： abram chayes, antonia handler chayes.the new sovereignty:compliance with international regulatory agreementsm.harvard:harvard university press,1995:34.）事實上，目前只有聯(lián)合國憲章和美利堅合眾國組織憲章正式授權(quán)制裁，并且還為經(jīng)濟和軍事制裁制定了相關(guān)的程序。例如，授權(quán)動用武力以應(yīng)對大規(guī)模的軍事行動對國際和平與安全造成的威脅（韓國、古巴、伊拉克）；對非洲的人權(quán)壓迫和殖民主義實施經(jīng)濟制裁。自從海灣事件以來，國際社會運用制裁威脅，已經(jīng)成功解決了許多國際危機（伊拉克、南斯拉夫、索馬里、海地）。筆者認(rèn)為，美國對伊拉克的戰(zhàn)爭可以說也是借國際社會之手的“震懾型“措施，只不過這種方案的運用和執(zhí)行本身就是錯誤的。美國之所以用合法性的外衣去實施制裁，因為各種制裁的決定和執(zhí)行都是為了“保護(hù)”國際利益。當(dāng)然制裁執(zhí)行的成本以及美俄關(guān)系改變也在考慮之列。筆者認(rèn)為，應(yīng)該創(chuàng)設(shè)基于條約本身而非基于軍事或經(jīng)濟的制裁措施，可以暫且把其歸類為成員國制裁。事實上，在國際社會，成員國制裁并不是常態(tài)，因為一致性的達(dá)成并不是很容易。這里特指為了確保國際組織中成員國履行國際條約而對不履行義務(wù)的國家進(jìn)行制裁。主要方式有：將成員國開除出該協(xié)議，或以隱形的方式促成其自動退出。這幾種情況的成本都大于不履行的成本，在實踐中很少發(fā)生，所以，不會有國家冒著退出國際環(huán)境條約的風(fēng)險不去履行條約。另外，還可以考慮用單邊制裁的方式來替代依據(jù)國際條約所進(jìn)行的國際聯(lián)合制裁行動。制裁的范圍涉及使用武力、經(jīng)濟制裁、改變外交關(guān)系等。事實上，國際社會的單邊制裁往往更能推動條約的履行。當(dāng)然，單邊制裁還是存在不可避免的風(fēng)險性，即“以牙還牙”。事實上，制裁的威脅并不能有效確?！暗谝淮巍本统晒崿F(xiàn)國際環(huán)境條約的履行。事實上，在國際條約的執(zhí)行中，特別是國際環(huán)境條約的執(zhí)行，往往不能第一次就執(zhí)行完畢或執(zhí)行有效。（參見：abram chayes， antonia handler chayes.the new sovereignty:compliance with international regulatory agreementsm.harvard:harvard university press,1995:108.）所以，通過國內(nèi)體制來促進(jìn)國際法的第二次執(zhí)行，就成為了履行的焦點。（三）博弈之評述我們可以合理預(yù)見，隨著國際社會對履行國際環(huán)境條約熱情的提高，執(zhí)行成本過高、獲利過少這些問題都會因為履行熱情的提高而掩蓋，隨即一一解決。通過對二者的對比分析，不難發(fā)現(xiàn)，在今天的國際社會，似乎尋求制度本身的合理性或者國家的自主自愿履行“軟法”國家環(huán)境條約，取得的實際效果并不是很好。在今天看來，“激勵型”方案的確符合各國的選擇狀態(tài)，因為任何一個國家都不想在鞭打中前進(jìn)。但從未來國際環(huán)境條約的履行來看，我們必須考慮到“激勵型”方案自身的不足，再深度的合作、透明化的執(zhí)行方式、明確的條約內(nèi)容都不能保證國際環(huán)境條約的自我執(zhí)行。就第二次執(zhí)行國際條約的國內(nèi)轉(zhuǎn)化執(zhí)行。來說，從各國相關(guān)國內(nèi)立法歷程來看，也是逐漸采取以刑法規(guī)制為主的懲罰性措施來保護(hù)環(huán)境。另外，由于國際環(huán)境法的自身“軟法”性特征，要想讓“軟法”不軟，最有效的方式也是選擇以“震攝型”方案為主的措施。氣候變化框架公約中的國家主體和國家中的自然人和法人主體一樣，都有私利性，這也可以為氣候變化框架公約的有效履行提供借鑒。四、氣候變化框架公約履行的應(yīng)有選擇突破“軟法”瓶頸早在19世紀(jì)的國際會議中，就由國家投票通過沒有拘束力的文件。在國際環(huán)境保護(hù)這一新興領(lǐng)域，這種作法受到重視?！败浄ā笔菄H法院規(guī)約沒有預(yù)見的新的國際法淵源，或者說這至少是創(chuàng)造國際法的新方法。這些“軟法”不具有直接的法律拘束力，但是它們反映了國際社會關(guān)于環(huán)境保護(hù)的共同信念16。1992年里約環(huán)境與發(fā)展大會閉幕后，曾經(jīng)有一位美國記者向大會秘書長莫里斯?斯特朗提問：大會通過的主要文件有無法律拘束力，有多大的強制力？莫里斯?斯特朗回答說，在國際上，最重要的是政治承諾，政治承諾比法律更重要。從某種意義上來說，這也許是國際環(huán)境條約自身的一種尷尬表現(xiàn)，但正是這種尷尬處境需要我們勇敢正視，并想出相應(yīng)的方法選擇。（參見：中國環(huán)境報社.邁向21世紀(jì)聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會文獻(xiàn)匯編g.北京：中國環(huán)境科學(xué)出版社,1992:48.）因此，不具有法律拘束力的國際環(huán)境“軟法”性文件，為各國在不能得到條約正式考慮的事項方面的國際合作提供了基礎(chǔ)。既然是軟法，我們就要對此有深刻的認(rèn)識，但也不能抱有自卑心態(tài)。（參見:王羲.聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署環(huán)境法教程m.北京：法律出版社,2002:45.）無論國際環(huán)境條約在實踐中存在如何的“諸多不便”事實上，公約和議定書由于其本身的一些不足，造成了實際情況中的一些執(zhí)行不利，并產(chǎn)生了實際情況不理想的諸多局面，本文會在外部實證分析部分予以論證。，我們也不可以否認(rèn)其在現(xiàn)有情況下所發(fā)揮的作用。現(xiàn)有的國際環(huán)境條約的制定是國家意志之間的協(xié)議體現(xiàn)這里應(yīng)該是指適應(yīng)一定歷史時期生產(chǎn)力發(fā)展水平的國家意志之間的協(xié)議。，沒有統(tǒng)一協(xié)議的達(dá)成，就會變得“停滯不前”。畢竟國家和人一樣，之間存在著一定的互通性，有了一定的約束，其自然會按章辦事，遵法循規(guī)。法律的基本特征之一，是法律對其主體具有強制性的拘束力，任何一個主體違反了法律，都要承擔(dān)法律責(zé)任直至受到法律制裁。盡管不同于國內(nèi)法的強制力，國際環(huán)境條約的執(zhí)行并不是由國家有組織的強制機關(guān)如軍隊、監(jiān)獄、警察、法庭等保證實施的，但是從目前的狀況來看，以國際環(huán)境條約形式出現(xiàn)的氣候變化框架公約及其議定書仍不失為目前解決全球環(huán)境、氣候變化問題的有效方式。畢竟在世界經(jīng)濟向前大步邁進(jìn)的今天，想讓人們摒棄人性的自私，放棄追求私利的欲望，也不是一件很容易的事。在這個時候，通過多方協(xié)商而來的統(tǒng)一協(xié)作性文件就成了各方自己實踐的前提和指針。如何將這種指針性的國際環(huán)境條約真正貫徹落實，就成為我們應(yīng)該認(rèn)真考慮的問題。筆者認(rèn)為，可以從以下幾方面予以突破：（一）氣候變化框架公約履行的選擇導(dǎo)向?qū)τ诃h(huán)境保護(hù)，各國從道義上是有著高度一致認(rèn)識的，但長期以來，國際環(huán)境立法一直是喜憂參半。喜的是各國在行動上都相當(dāng)主動、積極和配合；憂的是在很多問題上，由于牽涉到各國的根本利益，要形成有法律拘束力的文件，有著相當(dāng)?shù)碾y度。作為一個新興的法律領(lǐng)域，自然科學(xué)上的不確定性和認(rèn)識上的差異也阻礙了立法的進(jìn)程。出于“不愿”或是“不能”，高度的共識不能抹平國家間立場的對立和決裂。1992年在聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會上通過的關(guān)于森林問題的原則聲明最初擬定的就是一項條約，但由于發(fā)達(dá)國家與一些發(fā)展中國家在森林保護(hù)與利用問題上的嚴(yán)重分歧，最終只能以不具有法律約束力的文件形式通過。對于氣候變化框架公約及其議定書的履行，到底要采取“震懾型”還是“激勵型”的態(tài)度？也許基于條約本身的“軟法”性質(zhì)，總是伴隨著很多的尷尬。但無論采取什么樣的履行方式，我們都必須對目前國際環(huán)境條約履行的外界環(huán)境有一個清醒的認(rèn)識。從實踐來看，基于人性的自私性，國家也可以被看成是個體人類的一個縮影，我們不能企盼國家自身的行動，所以，也許“震懾型”方案為主的方式更有利于當(dāng)前氣候變化框架公約及其議定書的履行。以京都議定書為例，也許目前履行不利所遭遇的許多尷尬就是缺少強制約束的后果。京都議定書中并無資金和技術(shù)援助之約束。議定書關(guān)于附件i國家（發(fā)達(dá)國家和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家）對發(fā)展中國家的資金和技術(shù)援助沒有剛性約束。只是描述性地規(guī)定發(fā)達(dá)國家要給予發(fā)展中國家資金支持，沒有具體的細(xì)則規(guī)定，更沒有相應(yīng)的約束機制，這就導(dǎo)致發(fā)達(dá)國家在實際操作中并沒想象中的那么積極。2008年12月，聯(lián)合國波茲南氣候大會閉幕，啟動了8 000萬美元基金，以幫助發(fā)展中國家應(yīng)對氣候變化。眾多發(fā)展中國家普遍指責(zé)發(fā)達(dá)國家“吝嗇”，認(rèn)為這一基金數(shù)額太少。實際上，波蘭主辦方就這次會議的舉辦資金就已達(dá)3 100萬美元，對于資金的定額實在是杯水車薪。有關(guān)技術(shù)支持，也沒有相應(yīng)的對策依據(jù)及執(zhí)行不利的懲罰對策。這就使得“軟法”自身“軟上加軟”，進(jìn)一步提升了對“震懾性”方案的需求。為了遏制環(huán)境惡化的趨勢，保障子孫后代都能有正常生存和發(fā)展的環(huán)境，在目前“爬坡期的世界環(huán)境”下，氣候變化框架公約及其議定書的履行必須運用“震懾型”方案為主的方式。（二）國內(nèi)環(huán)境法執(zhí)行選擇借鑒關(guān)于國際法執(zhí)行的大多數(shù)討論和公眾觀點，都是基于國內(nèi)法提出的構(gòu)想，但這并不代表國際環(huán)境條約在全球和區(qū)域問題上能夠得到很好地執(zhí)行12 345。許多人將國際法的執(zhí)行方式與國內(nèi)刑事法律和其他行政執(zhí)行條例甚至是合同法相比較，認(rèn)為國內(nèi)法為國際條約的執(zhí)行提供了一個很好的國內(nèi)范例。最近，隨著對多邊條約和框架條約的關(guān)注，國際法有關(guān)這方面的條約數(shù)量也見長，多過合同法。因此，氣候變化框架公約的履行可以從國內(nèi)法的執(zhí)行上得到很多啟示。由于國內(nèi)機構(gòu)強制執(zhí)行的存在，國內(nèi)法在確保執(zhí)行規(guī)則、條例和標(biāo)準(zhǔn)時都優(yōu)于國際法。然而，在國內(nèi)法的環(huán)境中，有關(guān)執(zhí)行相對有效性和執(zhí)行實現(xiàn)的多種途徑的爭論實際上從未停息過17。國際法中現(xiàn)存的一些執(zhí)行方式應(yīng)該會對其他方式的誕生提供很好的契機。目前所存在的另一個難題，就是氣候變化框架公約的履行機構(gòu)。我們應(yīng)該考慮用更有效的方式實現(xiàn)國際環(huán)境條約的執(zhí)行目標(biāo)，近幾年以來，越來越多的履行方式已經(jīng)開始被國際社會所廣泛運用，如何甄別適用，應(yīng)成為我們關(guān)注的重點。作為發(fā)展中國家，我國在力所能及的條件下簽署和加入了許多類型的條約，也附和并贊同了許多“軟法”文件的通過，在一些極具壓力的國際立法場合，我國也曾積極推動和主張過適用軟法形式。“軟法”對于我們有著意味深長的啟示。所以，國際環(huán)境條約的國內(nèi)轉(zhuǎn)化執(zhí)行就變得尤為重要，而國內(nèi)環(huán)境法的執(zhí)行選擇又會為氣候變化框架公約的履行提供借鑒。在大多數(shù)大陸法系或普通法系國家，目前還主要是依靠民事和行政懲罰性措施來保護(hù)環(huán)境，只有在一些有明顯過錯的嚴(yán)重環(huán)境犯罪案件中，才會運用刑罰制裁手段。然而，隨著環(huán)境危機的出現(xiàn)，許多國家開始考慮采取刑事制裁為主的方式，來確保環(huán)境立法的執(zhí)行和實施。有關(guān)三種懲罰性措施民事、行政措施與刑事措施。本質(zhì)的確切含義，到目前為止，還沒有一個統(tǒng)一的界定。它們之間一個明顯的區(qū)別，也許就是民事懲罰主要由經(jīng)濟性懲罰構(gòu)成，行政懲罰主要是由行政主體強制實施的某些非民事性懲罰措施。例如，吊銷營業(yè)執(zhí)照或取消公司董事資格等。刑事懲罰則涉及到運用國家公權(quán)力對違法行為的威懾和干預(yù)。完全放棄刑事手段的后果是難以想象的。試想一下，僅僅暫扣營業(yè)執(zhí)照能完全阻止人們