行政訴訟范圍的反思與重構.pdf

行政訴訟研究征文 行政訴訟范圍的反思與重構 郝明金 中國政法大學法學院 北京100088 男 博士研究生 摘 要 應當抓住我國加入WTO的有利時機 借鑒世界上主要國家規(guī)定行政訴訟范圍 的通常做法 修改我國行政訴訟法有關行政訴訟范圍的規(guī)定 廢除司法審查法定原則 實行 可以審查的假定原則 重構我國的行政訴訟范圍 建立一種人民法院對政府的所有行政行為 都可以進行審查的完整的司法審查制度 關鍵詞 行政訴訟 司法審查 范圍 重構 中圖分類號 DF74 文獻標識碼 A 文章編號 1005 0078 2003 01 001 06 行政訴訟范圍是行政訴訟制度的核心 也是行政訴訟法中爭議最多的問題 隨著我國加 入WTO 行政訴訟范圍問題又一次引起了人們的關注 要求擴大行政訴訟范圍的呼聲也更 加高漲起來 借鑒世界上主要國家確定行政訴訟范圍的通常做法 反思我國行政訴訟范圍 的缺陷 進而重新構建我國行政訴訟范圍的基本框架 是解決這一問題的根本途徑 一 國外確定行政訴訟范圍的一般做法 無論是英美法系還是大陸法系國家 在確定行政訴訟范圍時主要有三種共通性做法 11 實行可以審查的假定原則 無論是英美法系國家還是大陸法系國家 在行政訴訟范 圍問題上實行的都是可以審查的假定原則 政府所有的行政行為都屬于法院司法審查的范 圍 建立的是一種完整的司法審查制度 美國在經歷了漫長的歷史發(fā)展過程之后完成了從 不予審查的假定向可以審查的假定原則的過渡 聯(lián)邦行政程序法依照可以審查的假定原則 對司法審查范圍作了明文規(guī)定 以政府的行政行為接受司法審查為一般 不接受司法審查為 例外 對司法審查范圍基本上沒有什么排除或排除甚少 即使有個別的排除 也由于法院對 此采取限制性解釋而失去實際意義 法國行政法具有鮮明的判例法特色 行政訴訟法的一 些重要原則皆由判例產生 可以審查的假定原則也是通過一系列判例確立的 在德國 法律 明確規(guī)定 一切未被聯(lián)邦法律劃歸其他法院管轄的非憲法性質的公法之爭議 均屬于行政訴 訟范圍 也完全符合可以審查的假定原則 21 明確行政行為的定義 以確定行政訴訟范圍 實行可以審查的假定原則之必然結 果 是必須明確行政行為的定義 如果行政行為的定義不明確 行政訴訟范圍不可能劃分清 楚 這些國家都從對行政行為進行定義出發(fā)來確定行政訴訟范圍 在法國 行政法院依據 不同的標準通過判例確定行政行為的性質 在德國 聯(lián)邦行政程序法第35條專門規(guī)定了行 1 行政法學研究 2003年第1期 政行為的定義 美國對行政行為的定義規(guī)定得更為詳細 聯(lián)邦行政程序法第551條第13款 規(guī)定了行政行為的定義 又分別在該條的第4 6 8 10 11各款對第13款提到的規(guī)章制定 裁決 許可 制裁 救濟等各種類型的行政行為作了進一步的解釋性規(guī)定 以便在司法審查實 踐中更易于理解和把握 31 概括式與列舉式是確定行政訴訟范圍的主要方式 可以審查的假定原則是對行政 訴訟范圍的概括式規(guī)定 肯定了法院對政府作出的所有行政行為進行司法審查的權力 這是 確定行政訴訟范圍及建立完整的司法審查制度所應當堅持的一般原則 不宜以列舉式作出 規(guī)定 與此相反的是 政府作出的一些行政行為不接受司法審查屬于可以審查的假定原則 的例外 是對原本屬于司法審查范圍的事項的一種排除 因此必須在有關法律中以列舉的方 式逐條作出明確的規(guī)定 或者以判例的形式予以確立 并有理論支撐或說明其正當理由 例 如 美國聯(lián)邦行政程序法第702條是對司法審查范圍的肯定性概括 第701條第1款則是對 司法審查范圍的否定性排除 法國則屬于后一種情況 不屬于行政訴訟范圍的例外情況由權 限爭議法庭和行政法院的判例予以排除 但它們所起的作用并無二致 二 我國行政訴訟范圍的反思 與西方主要國家相比 我國對行政訴訟范圍的確定具有以下特點 11 實行不予審查的假定原則 我國在確定行政訴訟范圍時實行 不予審查的假定原 則 人民法院不享有對政府行政行為進行審查和監(jiān)督的權力 不得受理任何行政案件 除非 有明確的法律規(guī)定 人民法院可以受理行政案件以及可以受理哪些類型的行政案件完全取 決于法律的規(guī)定 也有的學者把它稱之為 司法審查法定原則 關于行政訴訟法規(guī)定行政訴訟范圍的立法原意 原全國人大常務委員會副委員長王漢 斌在 關于 中華人民共和國行政訴訟法 草案 的說明 中指出 考慮到我國目前的實際情 況 因此對受案范圍現(xiàn)在還不宜 規(guī)定 太寬 而應逐步擴大 以利于行政訴訟制度的推行 我國在確定行政訴訟范圍時堅持了不予審查的假定原則 行政訴訟范圍的大小完全取決于 行政訴訟法及其他法律 法規(guī)的明確規(guī)定 在這項原則的指導下 我國建立的只能是一種不 完整的或者說是一種殘缺不全的司法審查制度 21 行政訴訟之范圍的多重限制 我國行政訴訟法對行政訴訟范圍規(guī)定了多重限制 第一 具體行政行為的限制 與西方國家從行政行為出發(fā)確定行政訴訟范圍的作法不同 我 國行政訴訟法規(guī)定行政訴訟范圍僅限于具體行政行為 抽象行政行為一開始就被完全排除 在行政訴訟范圍之外 行政訴訟法第2條規(guī)定 公民 法人或者其他組織認為行政機關和 行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益 有權依照本法向人民法院提起訴訟 第11條規(guī)定 人民法院受理公民 法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟 第二 人身權 財產權的限制 依照行政訴訟法第11條第1款的規(guī)定 人民法院只 受理公民 法人或者其他組織因行政機關和行政機關工作人員侵犯其人身權 財產權提起訴 訟的行政案件 公民所享有的其他權利受到行政機關具體行政行為的侵犯 不屬于人民法院 行政訴訟受案范圍 第三 法律明確排除的限制 行政訴訟法第12條規(guī)定 人民法院不受 理公民 法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟 1 國防 外交等國家行為 2 行政法 2 行政法學研究 2003年第1期 甘 文 行政訴訟法司法解釋之評論 理由 觀點與問題 法制出版社2000年版 第7頁 規(guī) 規(guī)章或者行政機關制定 發(fā)布的具有普遍約束力的決定 命令 3 行政機關對行政機關 工作人員的獎懲 任免等決定 4 法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為 第四 法 律規(guī)定的限制 在一般情況下 人民法院行政訴訟受案范圍僅限于行政訴訟法第11條第1 款規(guī)定的事項 除此之外 必須是在其他法律 法規(guī)中作出了明確規(guī)定 相對人可以提起訴訟 的行政案件 31 確定行政訴訟范圍的方式混亂 行政訴訟法使用概括式 列舉式上的混亂 具體表 現(xiàn)為 第一 行政訴訟法第2條是對行政訴訟范圍的概括性規(guī)定 應包括所有的行政行為 不 應只限于具體行政行為而將抽象行政行為排除在外 第二 行政訴訟法第2條對行政訴訟 范圍作了概括性規(guī)定 第11條第1款又逐一作了列舉 違背了列舉式只用于否定性排除的 原則 是對列舉式的濫用 從實際作用看 使用列舉式不可能把所有的可訴性具體行政行為 都列舉出來 第三 第12條第2項對抽象行政行為的排除是多余的 行政訴訟法第2條明 確規(guī)定行政訴訟受案范圍僅限于具體行政行為 不包括抽象行政行為 對抽象行政行為的排 除存在邏輯性錯誤 有學者認為 從我國行政訴訟范圍方式規(guī)定看 既有大概括 第2條 又有小概括 第11條第1款 小概括中有明確肯定條款 第10條第1款前7項 又有不明 確肯定條款 第11條第1款第8項 排除條款中有明確排除 第12條 又有不明確排除 第11條第2款 行政訴訟法第11條第2款規(guī)定 人民法院受理法律 法規(guī)規(guī)定可以提 起訴訟的其他行政案件 有學者認為此款規(guī)定是對行政訴訟范圍的完整補充 不妨稱為 補 充式 我國行政訴訟法規(guī)定行政訴訟范圍的方式就更混亂了 我國行政訴訟法對行政訴訟范圍的規(guī)定是特定歷史條件下的產物 是由于對行政訴訟 范圍問題缺乏全面 正確的認識 在指導思想上過分強調對行政訴訟范圍的 限制 和中國的 國情所造成的 這種片面認識主要表現(xiàn)為 第一 認為法院不可能對行政機關作出的所有的 行政行為都予以審查 司法審查應限制在一定的范圍 對行政行為過多的進行審查 有干預 甚至代替行政機關行使行政職權之嫌 這是世界各國的慣常做法 我國亦不能例外 我們且 把這種觀點稱之為 通例論 第二 各國的國情不同 對行政訴訟范圍的限制也不一樣 各國行政訴訟制度允許具訴權者起訴之廣狹 考慮到確保行政之靈活 法的安全性 避免濫 訴所生之訴訟過量殃及司法之功能 我們把這種觀點稱為 國情論 在 通例論 和 國 情論 思想的影響和指導下 我國在規(guī)定行政訴訟范圍時實行不予審查的假定原則 出現(xiàn)限 制過多 方式混亂 范圍較小等問題 也就不奇怪了 三 我國行政訴訟范圍的重構 由于我國行政訴訟法規(guī)定行政訴訟范圍在認識 觀念 方式等方面存在根本性缺陷 難 以在現(xiàn)有基礎上進行擴充和改造 修改行政訴訟法 簡單地把抽象行政行為或其他類型的 行政行為納入行政訴訟范圍 只能暫時緩解目前所處的困境 并不能從根本上解決問題 在 以后的實踐中還會不時遇到新的問題 出現(xiàn)新的困惑 因此 徹底打破現(xiàn)有模式 重構我國 行政訴訟范圍的基本框架 建立一種新的完整的司法審查制度具有十分重要的意義 3 郝明金 行政訴訟范圍的反思與重構 翁岳生 行政法 翰蘆圖書出版有限公司1998年版 第1019頁 應松年 行政法學新論 中國方正出版社1998年版 第641頁 蘇 斌 談行政訴訟范圍 中國政協(xié) 2002年第1期 11 實行可以審查的假定原則 英美法系國家和大陸法系國家在規(guī)定行政訴訟范圍時實行可以審查的假定原則 有其 深刻的思想基礎和歷史背景 這些國家的憲政體制建立在三權分立學說的基礎之上 實行國 家立法權 行政權 司法權的互相分立 平衡與制約 我國不實行三權分立 人民代表大會制 度是我國根本的政治制度 國家行政機關 審判機關 檢察機關都由人民代表大會產生 對它 負責 受它監(jiān)督 雖然我國與西方國家的政體不同 但在我國實行可以審查的假定原則有充 足的憲法 法律依據和重要的現(xiàn)實意義 第一 實行可以審查的假定原則符合憲法第41條的規(guī)定 憲法第41條規(guī)定 中華人 民共和國公民對于任何國家機關和國家機關工作人員 有提出批評和建議的權利 對于任何 國家機關和國家工作人員的違法失職行為 有向有關國家機關提出申訴 控告或者檢舉的權 利 如果單純從規(guī)定行政訴訟范圍的角度理解 憲法第41條使用的 任何 這一措辭 有特定的含義 它實際上包括了各級國家行政機關和行政機關工作人員作出的所有的違法 行政行為 都應當屬于人民法院行政訴訟受案范圍 它在內容上與可以審查的假定原則是完 全一致的 而實行司法審查法定原則 對行政訴訟范圍加以各種限制 違反了憲法第41條 的規(guī)定 第二 實行可以審查的假定原則是促進行政機關依法行政的需要 1999憲法修正案增 設的憲法第5條第1款規(guī)定 中華人民共和國實行依法治國 建設社會主義法治國家 依 法行政是貫徹實施依法治國 建設社會主義法治國家這一憲法原則的關鍵 依法行政也稱 為行政合法性原則或行政法治原則 其基本內容是法律高于行政 行政機關行使行政權力 管理行政事務 都必須依法進行 不得違反法律的規(guī)定 依法行政是對行政機關的全面要 求 是行政機關在任何時候 任何情況下都應當始終遵循的一項基本準則 行政訴訟是監(jiān)督 和促進行政機關依法行政的重要保障 如果說行政機關有的時候要依法行政 有的時候可以 不依法行政 行政機關的一些行政行為要接受人民法院的監(jiān)督 另一些行政行為可以不接受 人民法院的監(jiān)督 這顯然不符合依法治國和依法行政的要求 第三 實行可以審查的假定原則是保護公民合法權益的需要 依照憲法有關規(guī)定 公民 的合法權益因國家機關或者國家機關工作人員的違法失職行為受到侵犯而遭受損失的 有 依法提起訴訟和要求賠償的權利 行政訴訟的主要功能之一是保護公民 法人或者其他組 織的合法權益免受違法行政行為的侵犯 并在受到侵犯造成損害時提供及時有效的司法救 濟 因此 凡公民合法權益受到違法行政行為侵犯的 當事人都有權提起行政訴訟 21 從行政行為出發(fā)界定行政訴訟范圍 可以審查的假定原則將一切行政行為納入了人民法院行政訴訟受案范圍 行政行為成 為確定行政訴訟范圍的邏輯起點 行政行為之于行政訴訟的極端重要性 如德國學者所言 行政行為是行政實體法 行政程序法和行政訴訟法上的概念 三重歸屬并不意味著三分行 政行為 而只是說明這三個領域之間的緊密聯(lián)系 而這種聯(lián)系也正是通過行政行為得以建立 的 行政行為屬于行政訴訟法 我國行政法學界歷來重視對行政行為的理論研究 也 十分清醒地意識到行政行為的重要性 認為 對于行政法律制度而言 行政行為的理論是各 4 行政法學研究 2003年第1期 德 哈特穆特 毛雷爾 行政法學總論 高家偉 譯 法律出版社2000年版 第203頁 種行政法制度得以建立的基礎 行政復議制度 行政訴訟制度與行政賠償制度都是在行政行 為理論指導下圍繞著行政行為建立的 但遺憾的是 學界對行政行為的理論研究并未考 慮到與行政訴訟的有機銜接 行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟范圍僅限于具體行政行為 實行 可以審查的假定原則 就應從行政行為而非從具體行政行為出發(fā)來確定行政訴訟范圍 目前 國內學界與司法界要求把抽象行政行為納入行政訴訟范圍的呼聲比較強烈 按照 可以審查的假定原則 抽象行政行為應屬于行政訴訟范圍無疑 但是抽象行政行為的概念并 非十分嚴謹 抽象行政行為是指行政機關針對不特定對象制定和發(fā)布普遍性行為規(guī)范的行 為 又分為制定行政法規(guī) 規(guī)章的行為和制定和發(fā)布決定 命令等規(guī)范性文件的行為 前者 又稱為行政立法 它兼具行政行為和立法行為的一些特征 但其本質非是行政行為 而是立 法行為 不屬于人民法院行政訴訟受案范圍 第一 立法權并非行政機關所固有 而是來自 憲法和法律的授權 根據憲法的有關規(guī)定 全國人民代表大會是最高國家權力機關 行使國 家立法權 國務院是最高國家權力機關的執(zhí)行機關 具有社會公共事務管理職能 其主要特 征是執(zhí)行和管理 國務院及其所屬的部委以及地方各級人民政府自身不享有立法權 國務 院制定行政法規(guī)的權力來自憲法第89條的授權和法律的規(guī)定 國務院各部門在其權限內發(fā) 布規(guī)章的權力來自憲法第90條的規(guī)定 省 自治區(qū) 直轄市以及省 自治區(qū)人民政府所在地 的市和經國務院批準的較大的市的人民政府制定規(guī)章的權力來自地方各級人民代表大會和 地方各級人民政府組織法第51條的規(guī)定 第二 行政立法遵循的是立法程序 而不是行政 程序 這些程序主要有 聽取意見制度 立法法第58條規(guī)定 行政法規(guī)在起草過程中 應 當廣泛聽取有關機關 組織和公民的意見 聽取意見可以采取座談會 論證會 聽證會等多 種形式 起草審查制度 立法法第59條規(guī)定 行政法規(guī)起草工作完成后 起草單位應當將 草案及其說明 各方面對草案主要問題的不同意見和其他有關資料送國務院法制機構進行 審查 公布制度 立法法第61條和第62條規(guī)定 行政法規(guī)由總理簽署 國務院令公布 行政法規(guī)簽署公布后 及時在國務院公報和在全國范圍內發(fā)行的報紙上刊登 立法法第 74條規(guī)定 規(guī)章的制定程序 參照立法法中有關行政法規(guī)的制定程序 由國務院規(guī)定 第 三 行政立法受立法法的調整和監(jiān)督 我國立法法對行政法規(guī) 規(guī)章的審查和監(jiān)督作了相應 的規(guī)定 該法第87條規(guī)定 行政法規(guī) 規(guī)章凡是具有超越權限的 下位法違反上位法規(guī)定的 規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致 經裁決應當改變或者撤銷一方規(guī)定的 規(guī)章的規(guī)定被認 為不適當 應當予以改變或者撤銷的 違背法定程序等情形的 由有關機關予以改變或者撤 銷 立法法第88條還規(guī)定 國務院有權改變或者撤銷不適當的部門規(guī)章和地方政府規(guī)章 地方人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府制定的不適當的規(guī)章 省 自治區(qū)的人 民政府有權改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當的規(guī)章 這就完全排除了行政立法 行為接受司法審查監(jiān)督的可能性 與行政立法行為不同 行政機關制定 發(fā)布其他規(guī)范性文件的行為在本質上是行政行 為 應屬于行政訴訟范圍 其理由 第一 主體的廣泛性 我國各級行政機關都有權對管理 本行政區(qū)域的行政事務制定和發(fā)布決定和命令等其他規(guī)范性文件 國務院各部委所屬局 司 辦 省 自治區(qū) 直轄市人民政府及其所屬廳 局 委 辦 省會市和國務院批準的較大市的 5 郝明金 行政訴訟范圍的反思與重構 羅豪才 行政法學 北京大學出版社1996年版 第105頁 人民政府的所屬部門 其他設區(qū)的市和不設區(qū)的市 縣人民政府及其下屬機關 鄉(xiāng) 鎮(zhèn)人民政 府都可以成為其他規(guī)范性文件的制定主體 第二 目的的明確性 各級行政機關制定和發(fā) 布其他規(guī)范性文件與履行行政管理職能有直接聯(lián)系 主要目的是為加大行政管理力度 提高 行政管理效率 改善行政管理效果 針對行政管理的特殊情況 解決行政管理過程中出現(xiàn)的 一些具體問題 第三 司法審查的必要性 由于制定其他規(guī)范性文件的主體十分廣泛 又缺 乏有效的監(jiān)督制約 實踐中存在隨意性較大 越權情況嚴重 其內容違背法律 法規(guī)規(guī)定等問 題 嚴重侵犯了公民 法人和其他組織的合法權益 違背了依法行政原則 因此很有必要將其 納入人民法院行政訴訟受案范圍 加強對它的審查和監(jiān)督 31 采用科學的方式規(guī)定行政訴訟范圍 以概括式 列舉式相結合的方式規(guī)定行政訴訟范圍是大多數國家的慣常做法 重構我國 行政訴訟范圍也應當采用這一更科學 更嚴謹 更合理的模式 概括式是指依據可以審查的假定原則 肯定人民法院對行政機關所有行政行為有全面 審查和監(jiān)督的權力 與此同時也肯定了公民 法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工 作人員的行政行為侵犯其合法權益 向人民法院提起行政訴訟的權利 為此 需要對行政訴 訟法第2條作出修改 把該條中的 具體行政行為 修改為 行政行為 從行政行為出發(fā)來規(guī) 定行政訴訟范圍 其次 廢除行政訴訟法第11條的規(guī)定 列舉式只能用于否定性排除 不能 用于正面列舉 第11條第1款對屬于人