【2015電大小抄】2015年電大 實(shí)用法律基礎(chǔ)期末復(fù)習(xí)及參考答案 論述題題庫 【必考】

2013 年電大 實(shí)用法律基礎(chǔ)期末復(fù)習(xí)及參考答案 論述題題庫 【必考】 試題1. 在第一章中，你已經(jīng)學(xué)習(xí)了法的一般原理。請問，法和宗教規(guī)范、道德規(guī)范有什么關(guān)系（聯(lián)系和區(qū)別）？ 請注意：必須闡明（1）兩者的聯(lián)系和（2）兩者的區(qū)別，否則酌情扣分。 參考答案： 答：道德是 社會意識形態(tài)，是人們共同生活及其行為的準(zhǔn)則與規(guī)范。 法律與道德的聯(lián)系：一、法律是傳播道德的有效手段。二、道德是法律的評價標(biāo)和推動力量，是法律的有益補(bǔ)充。三、道德和法律在某些情況下會相互轉(zhuǎn)化。 準(zhǔn)兩者的區(qū)別：一是產(chǎn)生的條件不同。法是伴隨著國家而產(chǎn)生。而道德的產(chǎn)生則與人類社會的形成同步，道德是維系一個社會的最基本的規(guī)范體系。 二是表現(xiàn)形式不同。法律是國家制定或認(rèn)可的一種行為規(guī)范，它具有明確的內(nèi)容而道德規(guī)范的內(nèi)容存在于人們的意識之中，并通過人們的言行表現(xiàn)出來。 。 三是調(diào)整范圍不盡相同。道德既調(diào)整人們的外部行為，還調(diào)整人們的動機(jī)和內(nèi)活動。法律直接調(diào)整人們的行為。 四是作用機(jī)制不同。法律是靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的；而道德主要靠輿論、傳以及自律來維持。 五是內(nèi)容不同。法律是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的。道德一般只規(guī)定了義務(wù)，并不要求對等的權(quán)利。 心統(tǒng) 宗教是人們關(guān)于社會生活的終極意義和目的的直覺知識以及對此終極意義的個人信仰，是自然力量和社會力量在人們意識中的一種虛幻的反映，是一種精神上的慰藉。 法與宗教的聯(lián)系：首先，法在起源階段同宗教有著一致性關(guān)系；其次，在人類早期階段，公共權(quán)力借助于神的力量的支撐；再次，宗教同法的價值的出發(fā)點(diǎn)和目的使社會有其秩序而不發(fā)生混亂；最后，法和宗教都是實(shí)現(xiàn)社會控制的規(guī)范體系。 法與宗教的區(qū)別表現(xiàn)為： (1)二者產(chǎn)生的歷史條件不同。宗教的產(chǎn)生遠(yuǎn)早于法律，法律的產(chǎn)生是社會發(fā)展到更高階段的產(chǎn)物。(2)二者的產(chǎn)生方式不同。法律是社會系統(tǒng)強(qiáng)制性的產(chǎn)物；宗教的基礎(chǔ)是迷信和盲目的信仰。 (3)二者的調(diào)控范圍和作用不同。法律調(diào)整對社會生活秩序穩(wěn)定有價值的社會關(guān)系，而宗教規(guī)范則覆蓋更廣；法律規(guī)范一般只規(guī)范人的外部行為；宗教規(guī)范更側(cè)重于規(guī)范內(nèi)心活動。(4)二者的調(diào)整方式和實(shí)現(xiàn)的方式不同。法律是通過國家強(qiáng)制來進(jìn)行調(diào)控；宗教主要通過控制人的良心來控制、調(diào)節(jié)人的行為，通過說教和人的內(nèi)心感悟來達(dá)到社會調(diào)控的目的。(5)二者的形式不同。法律通過規(guī)定明確的權(quán)利和義務(wù)，宗教規(guī)范大都是義務(wù)性規(guī)范。 試題2、 請舉一事例說明犯罪構(gòu)成要件。 請注意：必須答出犯罪構(gòu)成要件：即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面，并論述其含義。必須舉例說明每一個要件，否則扣一半分。 參考答案： 答：根據(jù)四要件說，犯罪構(gòu)成要件包括主觀要件、客觀要件、主體要件、客體要件。比如故意殺人罪，主觀要件是故意，客觀要件是殺人的行為，主體要件即行為人，客體要件是人身權(quán)利。 構(gòu)成要件一詞有其特定的含義，即用以表示刑法分則上各個抽象構(gòu)成犯罪事實(shí)(即法定構(gòu)成事實(shí))。某種行為符合構(gòu)成要件是犯罪成立的首要的和基本的條件，但并不是唯一條件，即行為符合構(gòu)成要件與犯罪并不是同等的更不是同一概念。要成立犯罪還必須具有違法性和有責(zé)性。正如我國刑法學(xué)界對資產(chǎn)階級的犯罪構(gòu)成學(xué)說評論的一樣，其在認(rèn)定犯罪和適用刑罰等問題上都犯有以行為或行為人為中心的主客觀相分離的傾向。但有一點(diǎn)是特別肯定的，構(gòu)成要件僅指刑法分則條文上規(guī)定的各種犯罪的特別構(gòu)成要件。 試題3、 什么是正當(dāng)防衛(wèi)？試舉一事例說明。 參考答案： （1）答出正當(dāng)防衛(wèi)的概念和成立要件（10 分）（2）舉例說明（10 分） 什么是正當(dāng)防衛(wèi)？試舉一事例說明。 參考答案： （1）正當(dāng)防衛(wèi)的概念：所謂正當(dāng)防衛(wèi)，就是指為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取對不法侵害者造成損害的方式，以制止不法侵害的行為 （2）正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件：其具體條件為： （1）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，即不法侵害的產(chǎn)生與存在； （2）正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，即不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束的進(jìn)行狀態(tài)； （3）正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件，即正當(dāng)防衛(wèi)只能對不法侵害者本人實(shí)行 ，而不能對沒有實(shí)施侵害第三者實(shí)行； （4）正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件，我國刑法典將“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正地進(jìn)行的不法侵害”規(guī)定為公民實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的首要前提條件。也即實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，就必須出于保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害的防衛(wèi)意圖； （5）正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，即防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重要損害，也就是說，防衛(wèi)行為只能在必要限度內(nèi)繼續(xù)，不能明顯超必要限度造成重要損害。 過試題4、 什么是刑法中的緊急避險？試舉例說明。 參考答案： （1）緊急避險的概念和成立條件。（10 分）（2）舉例說明。（10 分） （一）緊急避險的概念 按照刑法第21 條第1 款的規(guī)定，緊急避險，是指為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正發(fā)生的危險，不得已而采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為。 （二）緊急避險的成立條件 緊急避險成立必須具備以下條件： 1起因條件。緊急避險的起因條件，是指必須有需要避免的危險存在。 2時間條件。緊急避險的時間條件，是指危險必須正在發(fā)生。 3對象條件。緊急避險的本質(zhì)特征，就是為了保全一個較大的合法權(quán)益，而將其面臨的危險轉(zhuǎn)嫁給另一個較小的合法權(quán)益。因此，緊急避險的對象，只能是第三者的合法權(quán)益，即通過損害無辜者的合法權(quán)益保全公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益。 4主觀條件。緊急避險的主觀條件即行為人必須有正當(dāng)?shù)谋茈U意圖。 5限制條件。緊急避險只能是出于迫不得已。所謂迫不得已，是指當(dāng)危害發(fā)生之時，除了損害第三者的合法權(quán)益之外，不可能用其他方法來保全另一合法權(quán)益。 6限度條件。緊急避險的限度條件，是指緊急避險不能超過必要限度造成不應(yīng)有的損害。所謂必要限度，是指緊急避險行為所引起的損害必須小于所避免的損害。“必要損害”的認(rèn)定，應(yīng)掌握以下標(biāo)準(zhǔn)。 （1）一般情況下，人身權(quán)利大于財產(chǎn)權(quán)益 （2）在人身權(quán)利中，生命是最高權(quán)利 （3）在財產(chǎn)權(quán)益中，應(yīng)以財產(chǎn)價值過去時行比較，從而確定財產(chǎn)權(quán)利的大小。 （4）當(dāng)公共利益與個人利益不能兩全時，應(yīng)根據(jù)權(quán)益的性質(zhì)及內(nèi)容確定權(quán)利的大小，并非公共利益永遠(yuǎn)高于個人利益。 7特別例外限制。根據(jù)我國刑法第21 條第3 款規(guī)定，緊急避險的特別例外限制，是指為了避免本人遭受危險的法律規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上有特定責(zé)任的人。所謂“在職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人”，是指在危險發(fā)生時，其依法承擔(dān)的職務(wù)或所從事的業(yè)務(wù)活動本身要求其必須同危險作斗爭的人，如面對大火，消防隊員必須奮勇?lián)浠?，面對飛機(jī)、輪船、火車傾覆的危險，機(jī)組人員不得置顧客于不顧，先行逃命。 試題5、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中規(guī)定的消費(fèi)者的權(quán)利有哪些？ 參考答案： （1）安全權(quán)；（2）知情權(quán)；（3）選擇權(quán)；（4）公平交易權(quán)；（5）求償權(quán)；（6）結(jié)社權(quán)；（7）獲知權(quán)；（8）受尊重權(quán)；（9）監(jiān)督批評權(quán) 試題6、學(xué)完了憲法關(guān)于公民權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定后，請你談?wù)勔?guī)定這一章的意義。如果沒有這一部分內(nèi)容還算是一部憲法嗎？： 請注意；必須答出權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定在憲法中的作用和地位，否則酌情扣分。 參考答案： 答：意義：反映了憲法的性質(zhì)和基本價值取向。 憲法中規(guī)定的公民的基本義務(wù)，不是用來直接約束公民的它必須通過普通法來發(fā)揮約束公民的作用。首先，我國憲法中規(guī)定的大部分公民的基本義務(wù)都是倫理性的或者宣揚(yáng)的義務(wù)，沒有具體內(nèi)容和界限，不能作為約束公民的直接條款。必須通過普通法來加以確定。其次，我國沒有實(shí)行憲法司法化，所以更需要通過普通法來作為公民行為的標(biāo)準(zhǔn)。在憲法中規(guī)定公民的基本義務(wù)，一個重要的功能就是為政府立法提供依據(jù)。政府所立的法不能超過憲法所規(guī)定的公民的基本義務(wù)范圍，超過了這個范圍就是違反憲法的。 一方面，基本義務(wù)對于實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的意義： 憲法是 政治 法，單純法律分析不足以說明問題。須超越法律于政治上給予分。從政治 哲學(xué) 層面來看，憲法是國家與公民之間簽署的政治文件或政治契約，具備契約的一般屬性，即雙方互為權(quán)利義務(wù)主體。作為政治契約的憲法，須于兩者之間分配權(quán)利義務(wù)。公民享受國家提供的保護(hù)，即權(quán)利；作為對價，公民須作出一定付出，即義務(wù)。實(shí)踐證明，沒有義務(wù)相伴的權(quán)利難以持久維系。從兩者的關(guān)系講，基本權(quán)利與基本義務(wù)相互依存。權(quán)利的實(shí)現(xiàn)有賴于基本義務(wù)的履行?；玖x務(wù)也無法離開基本權(quán)利。基本權(quán)利是基本義務(wù)存在的價值基礎(chǔ)。離開了基本權(quán)利，基本義務(wù)將成為無源之水、無本之木。 首先，從物質(zhì)保障角度看，基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要一定的物質(zhì)基礎(chǔ)?；玖x務(wù)的履行，尤其是納稅義務(wù)的履行，為公民的基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供了物質(zhì)保障。公民權(quán)利的發(fā)展 歷史 表明。沒有 經(jīng)濟(jì) 的高度發(fā)展，公民的權(quán)利是不可能得到充分實(shí)現(xiàn)的?，F(xiàn)代 西方國家公民權(quán)利能夠得到很好的保護(hù)，可以說是建立在其高度發(fā)展的社會物質(zhì)條件之上的。 在美國這樣的發(fā)達(dá)國家 其憲法中也是一直規(guī)定著公民有納稅的義務(wù)。人民為了追求權(quán)利而與王權(quán)斗爭，并不是為了擺脫強(qiáng)權(quán)者所附加的一切義務(wù)，而只是擺脫那些強(qiáng)權(quán)者所苛求的不屬于人民的義務(wù)。1689 年的英國權(quán)利法案就只是提出國王需要通過議會的同意才能增加稅收，并沒有規(guī)定說國王不能享有征收稅收的權(quán)利。 基本權(quán)利體系中的很多權(quán)利尤其是社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn) 需要有一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。我國憲法第 45 條規(guī)定：中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬優(yōu)待軍人家屬。國家為了保障這些特殊人群的權(quán)利，就必須向全國人民征稅。沒有全國人民的納稅，這些特殊人群的權(quán)利不可能得到保障。如果這些特殊人群的權(quán)利得不到保障，國家就將面臨解體與滅亡。也就是說，如果不規(guī)定公民有依法納稅的義務(wù)，而只規(guī)定公民有享受國家保障的權(quán)利。那么憲法規(guī)定的公民的這種權(quán)利就不能夠?qū)崿F(xiàn)。 其次，從制度保障角度看，保障公民的基本權(quán)利，需要立法制度、行政制度和司法制度的健康運(yùn)行。制度的存在與發(fā)展是與公民履行相關(guān)的義務(wù)密切聯(lián)系的。憲法和法律最重要的部分就是有關(guān)制度的規(guī)定。這是一個國家得以存在和發(fā)展的前提，而公民履行自己的基本義務(wù)是這些制度得以健康運(yùn)行的必要條件。第一，通過立法，將公民的基本義務(wù)予以具體化，制定一系列的實(shí)體和程序的法律、法規(guī)，既證明了國家權(quán)力合法存在，又保障了國家權(quán)力的正常運(yùn)行，而國家權(quán)力的正常運(yùn)行又將保障公民權(quán)利。這是一個一環(huán)扣一環(huán)的統(tǒng)一體，缺少了其中任何一環(huán)。整個體系就將變得不完整而出現(xiàn)缺陷。第二，通過行政執(zhí)法。使得公民的基本義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)，維護(hù)了國家權(quán)力的權(quán)威性和實(shí)效性，為公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造了條件，并進(jìn)而保障公民的基本權(quán)利。第三，通過司法制度保障公民權(quán)利。司法制度的最大作用就是對公民的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)，使受到侵害的權(quán)利得到補(bǔ)償。對于法院的生效的具有履行內(nèi)容的判決，訴訟當(dāng)事人必須履行。 再次，從精神保障角度看，對公民基本權(quán)利的保障，也需要公民實(shí)行相對應(yīng)的義務(wù)。這種義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，在民主法治國家里，不應(yīng)該由國家強(qiáng)制公民實(shí)施，而最好應(yīng)該由公民自己形成良好的履行義務(wù)的習(xí)慣，視履行義務(wù)為追求權(quán)利的一種方式。履行公民的基本義務(wù)不僅是公民的責(zé)任，更是公民的權(quán)利，這是公民權(quán)利得到有效保障的最根本的思想基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，在憲法中規(guī)定公民的基本義務(wù)，對于形成和鞏固這個思想基礎(chǔ)是非常有幫助的。 規(guī)定基本義務(wù)并不代表對基本權(quán)利的壓制和侵害相反，基本義務(wù)的良好履行是對基本權(quán)利保障的基礎(chǔ)和前提?；玖x務(wù)的存在，與尊重和保障人權(quán)的憲政精神是一致的。基本權(quán)利直接體現(xiàn)憲法的保障人權(quán)的價值目標(biāo)。而基本義務(wù)保障價值目標(biāo)和權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。單純的權(quán)利宣告不足以保障憲法價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。沒有公民的基本義務(wù)。尊重和保障人權(quán)也無從談起。 另一方面，基本義務(wù)對于實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力的作用 從立憲主義的觀點(diǎn)看。國家是一種必要的惡。一方面國家是保證憲法規(guī)范實(shí)施的強(qiáng)制性力量，是保障公民權(quán)利的制度力量的載體；另一方面，由于國家權(quán)力的易濫用性憲法承載著對國家權(quán)力進(jìn)行規(guī)范、限制和制約的功能。公民的基本義務(wù)對兩者都具有重要的作用。 從公民的基本義務(wù)與國家的權(quán)力關(guān)系看。權(quán)利和義務(wù)是統(tǒng)一存在的，有享有權(quán)利的主體，就有承擔(dān)義務(wù)的主體。國家機(jī)構(gòu)要正常運(yùn)轉(zhuǎn)，公民就不得不遵守憲法和 法律不得不履行對國家納稅的義務(wù)，不得不履行受 教育 的義務(wù)。倘若公民不履行基本義務(wù)，則國家將缺少各個方面必要的支撐，實(shí)現(xiàn)和維護(hù)公民基本權(quán)利的制度將難以建立。公民履行基本義務(wù)是國家實(shí)現(xiàn)其權(quán)力的基礎(chǔ)。如果憲法沒有規(guī)定或不能從中推定出公民需要履行相關(guān)的基本義務(wù)，那么國家所具有的權(quán)力就沒有實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。法律若要公民實(shí)現(xiàn)這目標(biāo)那目標(biāo)我們就可以說這樣的法律就不是良法。而是惡法，是專門為統(tǒng)治階級服務(wù)的。廣大人民就可以依據(jù)自己的 自然 的權(quán)利來推翻現(xiàn)在的統(tǒng)治階級。國家的運(yùn)行是需要公民履行的相關(guān)的義務(wù)的。如果在憲法中規(guī)定公民的基本義務(wù)，這就說明公民是接受該義務(wù)的限制的。 基本義務(wù)可以保護(hù)國家的存在和 發(fā)展。 如國家的財政支撐有賴于公民納稅義務(wù)的履行。如果公民不納稅，國家就沒有財力和人力來維持國家機(jī)器的正常運(yùn)轉(zhuǎn)更談不上保障公民的權(quán)利。國家的安全保障有賴于公民服兵役義務(wù)的履行。國家的核心要素是主權(quán)，主權(quán)的突出特性，一是對內(nèi)的最高性，二是對外的獨(dú)立性。無論是對內(nèi)的最高性的實(shí)現(xiàn)，還是對外的獨(dú)立性的實(shí)現(xiàn)，均以國家的安全保障為前提。我國自1840 年以來的 歷史 證明，沒有國家的主權(quán)完整，公民的權(quán)利就只能是一句空話。公民服兵役義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。是國家安全保障的重要條件。國家文明的程度則有賴于公民受教育義務(wù)的履行。公民是國家 經(jīng)濟(jì) 建設(shè)、政治 建設(shè)和文化建設(shè)的主體，國家的建設(shè)需要具備一定素質(zhì)的公民。公民接受教育是形成良好素質(zhì)的最可靠、也是最快的途徑，可以說公民受教育義務(wù)是國家整體義明發(fā)展的重要手段。 還有一方面，憲法規(guī)定基本義務(wù)才能統(tǒng)一義務(wù)標(biāo)準(zhǔn) 憲法規(guī)定的基本義務(wù)不是用來直接約束公民的，它需要通過普通法來發(fā)揮約束公民的作用。普通法律中規(guī)定的主體的義務(wù)，必須有內(nèi)容范嗣和界限，要使當(dāng)事人明白無誤地知道自己有什么樣的義務(wù)和沒有履行該義務(wù)要承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任。憲法是普通法律的立法基礎(chǔ)和依據(jù)，那么確定這個范圍和界限的標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該是憲法規(guī)定的基本義務(wù)。由政黨、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)甚至立法機(jī)關(guān)來確定義務(wù)的內(nèi)容和范圍，則是不 科學(xué) 的。因?yàn)檫@些標(biāo)準(zhǔn)在不同的人當(dāng)中是不同的，其結(jié)果就是沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。而在憲法中規(guī)定基本義務(wù)，就很好的解決了這個問題。超過基本義務(wù)的規(guī)定，就是違反了憲法，該普通法就是無效的。 綜上所述，要保障和實(shí)現(xiàn)公民的基本權(quán)利，公民就必須履行相應(yīng)的基本義務(wù)?；玖x務(wù)可以實(shí)現(xiàn)政府的權(quán)力，從而保證國家的存在和發(fā)展。在憲法中規(guī)定公民的基本義務(wù)。有利于普通法確立義務(wù)的內(nèi)容范圍和界限。這些作用，是憲法規(guī)定公民基本義務(wù)所特有的。因此，筆者認(rèn)為我國憲法應(yīng)該規(guī)定公民的基本義務(wù)。 如果沒有就不是一部完整的憲法了。如果沒有這一章關(guān)于公民權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，就不能體現(xiàn)我國憲法的基本性質(zhì)所在，就不能從根本上體現(xiàn)我國國家國體和政體，就不能從根本大法的角度切實(shí)保障公民切身的基本權(quán)利和基本義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。 試題7、 請你談?wù)劅o效法律行為和可撤銷法律行為的不同，并舉例說明。 參考答案： （1）無效法律行為是指不具備民事法律行為生效要件，因而不能產(chǎn)生行為人預(yù)期后果的行為?？沙蜂N法律行為是指雖然成立，但由于當(dāng)事人意思表示存在瑕疵，可以由當(dāng)事人決定是否撤銷使之歸于無效的法律行為。（2）無效的原因通常是違法法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，或違反社會公共利益等?？沙蜂N的原因通常是當(dāng)事人意思表示存在瑕疵。（3）無效的后果是自始無效、當(dāng)然無效、絕對無效。而可撤銷的法律行為，在當(dāng)事人撤銷的情況下才會產(chǎn)生無效的法律后果，在當(dāng)事人選擇不撤銷的情況下，其仍為有效。（4）無效的法律行為反應(yīng)了國家對民事法律行為的國家干預(yù)，可撤銷法律行為則體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治。（5）舉例說明。（不舉事例的扣一半分） 試題 8、請你在學(xué)完民法概述部分的內(nèi)容后，舉例說明法律行為無效和法律行為可撤銷的區(qū)別。 （1）無效法律行為是指欠缺民事法律行為的有效條件，因而當(dāng)然不發(fā)生法律效力的法律行為。 無效的法律行為自始無效，即該行為從一開始起就無效。 如 12歲的小學(xué)生與別人簽訂買賣合同，因該小學(xué)生簽訂合同的民事主體不具備或雖然雙方當(dāng)事人主體合格，但所簽訂合同標(biāo)的屬國家禁止的，因內(nèi)容違法的民事行為，就屬于無效無事法律行為。 ，可撤銷的法律行為，又稱“相對無效的法律行為”或“可變更和可撤銷的法律行為。指的是依照法律的規(guī)定，可由當(dāng)事人請求法院或仲裁機(jī)關(guān)予以變更或撤銷的法律行為。 ”可變更、可撤消的民事法律行為本來是有效的，但是因?yàn)槟切l件的出現(xiàn)才變的可變更、可撤消。 如某簽訂合同的雙方當(dāng)事人之間因出現(xiàn)重大誤解，只要一方當(dāng)事人提出就可以撤銷，前提是該合同是合法的?？勺兏男袨橹灰p方協(xié)商一致就可。 （2）與無效法律行為相比較，可撤消的法律行為體現(xiàn)出以下特點(diǎn)： 可撤消的法律行為在撤消前已經(jīng)發(fā)生法律效力。無效的法律行為一開始就沒有法律效力。 可撤銷法律行為的撤消，應(yīng)由撤銷權(quán)人為之；可撤銷法律行為的效力消滅，以撤銷行為為條件。而無效法律行為的無效可由任何人提出。 可撤銷的法律行為的撤銷權(quán)人對權(quán)利的行使擁有選擇權(quán)，當(dāng)時人可以撤銷其行為，也可通過承認(rèn)的表示使撤銷權(quán)消滅。 可撤銷的法律行為，其撤銷權(quán)的行使有時間限制。無效法律行為中，不存在此種限制。 試題 9、 請你在學(xué)完民法概述部分的內(nèi)容后，談?wù)剻?quán)利能力和行為能力的區(qū)別。 權(quán)利能力和行為能力是民法上的概念，權(quán)利能力是指人們享受某種權(quán)利的資格，行為能力是指人們通過自己的行為享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，并承擔(dān)法律責(zé)任的能力。權(quán)利能力以行為能力為基礎(chǔ)。對公民來說，權(quán)利能力和行為能力在起始時間上是有區(qū)別的：權(quán)利能力生而有之，出生就可以享受民法規(guī)定的各種權(quán)利，行為能力是從滿 18 周歲開始才完全具備的，18 周歲是完全行為能力人，滿 10 周歲不滿 18 周歲是限制行為能力人，不滿 10 周歲是無行為能力人；對法人或其他組織來說，權(quán)利能力和行為能力在起始時間上則是一致的。 自然人的民事權(quán)利能力是指是指法律賦予自然人得享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。 民事行為能力是指能夠以自己的行為依法行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，從而使法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的資格。 通俗來說，兩者的區(qū)別在于“有沒有”和“能不能”的問題。前者是說有沒有民事權(quán)利和民事義務(wù)，后者是說能不能行使權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。明白這一點(diǎn)是最關(guān)鍵的。 另外，兩者的區(qū)別還有 一，民事權(quán)利能力自出生就享有，其精神狀態(tài)在所不問。后者不是10 歲以下為無民事行為能力人，10-18 歲為限制行為能力人，18 歲以上為完全民事行為能力人。 二，民事權(quán)利能力直至死亡才消滅，民事行為能力則可能由于喪失辨認(rèn)能力而喪失，如精神病患者就沒有民事行為能力。 試題10、論述環(huán)境法上“三同時”制度。 請注意從兩個方面答題：（1）“三同時”制度的含義（10 分）（2）關(guān)于“三同時”制度的法律規(guī)定（10 分） 參考答案： 答（1）三同時制度的含義：“三同時”制度是建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境管理的一項(xiàng)基本制度，是我國以預(yù)防為主的環(huán)保政策的重要體現(xiàn)。即，建設(shè)項(xiàng)目中環(huán)境保護(hù)設(shè)施必須與主體工程同步設(shè)計、同時施工、同時投產(chǎn)使用。 “三同時”制度，是指新建、改建、擴(kuò)建的基本建設(shè)項(xiàng)目、技術(shù)改造項(xiàng)目、區(qū)域或自然資源開發(fā)項(xiàng)目，其防治環(huán)境污染和生態(tài)破壞的設(shè)施，必須與主體工程同時設(shè)計、同時施工、同時投產(chǎn)使用的制度簡稱“三同時”制度。“三同時”制度的適用范圍包括：新、改、擴(kuò)建項(xiàng)目；技術(shù)改造項(xiàng)目；可能對環(huán)境造成污染和破壞的工程項(xiàng)目。 “三同時”制度是防止產(chǎn)生新的環(huán)境污染和生態(tài)破壞的重要制度。凡是通過環(huán)境影響評價確認(rèn)可以開發(fā)建設(shè)的項(xiàng)目，建設(shè)時必須按照“三同時”規(guī)定，把環(huán)境保護(hù)措施落到實(shí)處，防止建設(shè)項(xiàng)目建成投產(chǎn)使用后產(chǎn)生新的環(huán)境問題，在項(xiàng)目建設(shè)過程中也要防止環(huán)境污染和生態(tài)破壞。建設(shè)項(xiàng)目的設(shè)計、施工、竣工驗(yàn)收等主要環(huán)節(jié)落實(shí)環(huán)境保護(hù)措施，關(guān)鍵是保證環(huán)境保護(hù)的投資、設(shè)備、材料等與主體工程同時安排，使環(huán)境保護(hù)要求在基本建設(shè)程序的各個階段得到落實(shí)，“三同時”制度分別明確了建設(shè)單位、主管部門和環(huán)境保護(hù)部門的職責(zé)，有利于具體管理和監(jiān)督執(zhí)法。 “三同時”制度從源頭上消除各類項(xiàng)目可能造成傷亡事故和職業(yè)病的危險因素，保護(hù)職工的安全健康，保障新工程項(xiàng)目正常投產(chǎn)使用，防止事故損失，避免因安全問題引起返工或采取彌補(bǔ)措施造成不必要的投入?！叭瑫r”制度的建立，是防止新工程項(xiàng)目帶病投運(yùn)行，確保物的本質(zhì)安全的有效的法律制度?！叭瑫r”制度和安全衛(wèi)生預(yù)評價制度結(jié)合起來實(shí)行，是貫徹“預(yù)防為主”方針的具體體現(xiàn)。兩者結(jié)合起來實(shí)施可使新項(xiàng)目做到更合理，最大限度地消除和減少潛在的危害，真正做到防患于未然。 （2）“三同時”制度的法律規(guī)定：“三同時”制度是我國首創(chuàng)，最早在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域提出并實(shí)施。“三同時”制度最早規(guī)定于1973 年的關(guān)于保護(hù)和改善環(huán)境的若干規(guī)定，1979 年的環(huán)境保護(hù)法（試行）和1989 年的環(huán)境保護(hù)法在規(guī)定環(huán)境影響評價制度的同時，重申了“三同時”的規(guī)定。 在安全生產(chǎn)領(lǐng)域，“三同時”制度在國務(wù)院國發(fā)（1984）97 號文件中就提出：“今后各地區(qū)、各部門的基本建設(shè)和全廠性技術(shù)改造工程項(xiàng)目，其塵毒治理和安全設(shè)施必須與主體工程同時設(shè)計、審批，同時施工，同時驗(yàn)收、投產(chǎn)使用。”1988 年原勞動部頒發(fā)的關(guān)于生產(chǎn)性建設(shè)工程項(xiàng)目職業(yè)安全衛(wèi)生監(jiān)察的暫行規(guī)定是實(shí)施“三同時”制度完整的規(guī)定。在中華人民共和國勞動法、中華人民共和國礦山安全法、塵肺病防治條例等法律法規(guī)中都對“三同時”做了規(guī)定，如勞動法第53 條規(guī)定：“勞動安全衛(wèi)生設(shè)施必須符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，新建、改建、擴(kuò)建工程的勞動安全衛(wèi)生設(shè)施必須與主體工程同時設(shè)計、同時施工、同時投入生產(chǎn)和使用?！?試題11、 在學(xué)完了行政法的內(nèi)容后，請你列舉一些事例說明一下什么是行政立法？什么是行政許可？什么是行政處罰？什么是行政強(qiáng)制？什么是行政指導(dǎo)？什么是行政合同？請注意必須舉例加以說明。 參考答案： 答：行政立法：是指立法機(jī)關(guān)通過法定形式將某些立法權(quán)授予行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)得依據(jù)授權(quán)法（含憲法）創(chuàng)制行政法規(guī)和規(guī)章的行為。事例：比如國務(wù)院制定的一些行政法或條列。例如，國務(wù)院依法制定有關(guān)條例，就是行政立法。 什么是行政許可：行政許可，是指行政主體根據(jù)行政相對方的申請，經(jīng)依法審查，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，賦予或確認(rèn)行政相對方從事某種活動的法律資格或法律權(quán)利的一種具體行政行為。事例：鹽城市東臺工商局發(fā)放的營業(yè)執(zhí)照、東臺市衛(wèi)生局發(fā)的衛(wèi)生許可證。 什么是行政處罰：行政處罰，是指行政機(jī)關(guān)或其他行政主體依法律設(shè)定的行政處罰權(quán)和程序，對違反行政法規(guī)范的相對方給予行政制裁的具體行政行為。事例：鹽城市東臺環(huán)保局對某企業(yè)污染環(huán)境給予有關(guān)處罰。 什么是行政強(qiáng)制：行政強(qiáng)制是指行政機(jī)關(guān)或法定授權(quán)的組織依照法定權(quán)限和程序?qū)竦娜松砗凸穹ㄈ撕推渌M織的財產(chǎn)加以限制的具體行政行為；或者是指通過依法采取強(qiáng)制措施促使拒不履行行政法上義務(wù)的公民、法人或者其他組織履行義務(wù)或者達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)的具體行政行為。事例：有關(guān)行政機(jī)關(guān)對某企業(yè)不履行行政法上義務(wù)采取的強(qiáng)制執(zhí)行。 什么是行政指導(dǎo)：行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)在其職能、 職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會管理需要，基于國家的法律精神、原則、規(guī)則或政策，適時靈活地采取指導(dǎo)、勸告、建議等非強(qiáng)制性方法，謀求相對人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。簡言之，行政指導(dǎo)就是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等行為。 不直接產(chǎn)生法律效果。 事例：鹽城市東臺工商局指導(dǎo)企業(yè)要申辦有關(guān)工商手續(xù)。 什么是行政合同：也叫行政契約，指行政機(jī)關(guān)為達(dá)致維護(hù)與增進(jìn)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)之目的，與相對人之間經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。在行政合同之中，行政主體并非以民事法人的身份而是行政主體的身份與行政相對人訂立關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，以合同的方式來達(dá)到維護(hù)與增進(jìn)公共利益的目的。在其間行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)。 事例： 行政機(jī)關(guān)和某組織以合同的方式來達(dá)到維護(hù)與增進(jìn)公共利益的目的。如東臺市教育局與某民辦學(xué)校簽訂義務(wù)教育階段就近安排適齡兒童入學(xué)的合同。 試題12：請你在學(xué)完物權(quán)法部分后在網(wǎng)上查找一下“風(fēng)能進(jìn)， 雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)！ ”的故事，并談?wù)勎餀?quán)法對保護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)的意義及其局限性。 即使是最窮的人,在他的寒舍里也敢于對抗國王的權(quán)威。 風(fēng)可以吹進(jìn)他的房子,雨可以打進(jìn)他的房子,房子甚至在風(fēng)雨中飄搖顫抖,但是國王不能隨意踏進(jìn)他的房子,國王的千軍萬馬也是一樣。 意義。 第一，將進(jìn)一步鞏固改革開放成果，維護(hù)國家基本經(jīng)濟(jì)制度和社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。改革開放以來我國的經(jīng)濟(jì)體制已發(fā)生了深刻變化。變化之一，就是確立了市場經(jīng)濟(jì)對資源配置的基礎(chǔ)地位。市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)，是財產(chǎn)交換。財產(chǎn)交換的前提是該財產(chǎn)在法律上必須有明確的歸屬。完善的所有權(quán)制度，是實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制的必要條件之一。 農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革，建立了土地承包經(jīng)營制。體現(xiàn)在法律上，物權(quán)法通過用益物權(quán)制度，固定發(fā)包方與承包方之間的農(nóng)地使用關(guān)系，從而鞏固了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革的成果，即“土地承包經(jīng)營制”。城市經(jīng)濟(jì)體制改革，逐步建立現(xiàn)代企業(yè)制度。國民經(jīng)濟(jì)的長期穩(wěn)定發(fā)展，依賴企業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展。企業(yè)的發(fā)展離不開對資金的大量需求。企業(yè)獲利資金最主要的方式是向金融機(jī)構(gòu)融資，融資的關(guān)鍵問題是風(fēng)險。物權(quán)法在總結(jié)擔(dān)保法實(shí)施以來的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，參考發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法，規(guī)定了較為完善的擔(dān)保物權(quán)制度，能夠在一定程度上化解和降低金融機(jī)構(gòu)的融資風(fēng)險，滿足企業(yè)發(fā)展的資金需求。我國在 20世紀(jì) 90年代初開始實(shí)行國有土地有償使用制度，主要采用行政法規(guī)形式（即 1990年城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例）規(guī)定國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度。國有土地使用權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容，不甚明朗。有鑒于此，物權(quán)法確定國有土地使用權(quán)的性質(zhì)是用益物權(quán)，內(nèi)容是用于經(jīng)濟(jì)建設(shè)，稱為“建設(shè)用地使用權(quán)”。 物權(quán)法正是通過所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)等法律制度，進(jìn)一步鞏固改革開放成果，維護(hù)國家基本經(jīng)濟(jì)制度和社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。 第二，將進(jìn)一步明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)。物權(quán)法通過第 4569條規(guī)定，規(guī)定了國家、集體和私人財產(chǎn)所有權(quán)，進(jìn)一步明確了物的歸屬。財產(chǎn)歸屬只有涇渭分明，所有權(quán)人才能通過設(shè)立用益物權(quán)，將自己的財產(chǎn)交給他人利用；或者通過設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，予以融通資金，進(jìn)一步促進(jìn)“物盡其用”。 物權(quán)法實(shí)施，將進(jìn)一步保護(hù)私人的財產(chǎn)權(quán)。盡管我國新修訂的憲法第 13條第 1款和第 3款規(guī)定： “公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。 ”“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。 ”但公民的財產(chǎn)權(quán)仍然得不到有效的保護(hù)。究其原因，憲法上的權(quán)利，不是可訴性權(quán)利，公民的財產(chǎn)權(quán)利即使受到不法侵害，也不能依據(jù)憲法提起訴訟，法院也不能援引憲法進(jìn)行判案。 物權(quán)法就是將憲法上有關(guān)公民財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的原則性規(guī)定，予以細(xì)化、具體化，使憲法上的權(quán)利，成為在物權(quán)法中可以找到相對應(yīng)的可訴性的權(quán)利。 第三，進(jìn)一步促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，完善我國財產(chǎn)權(quán)的法律保障體系。物權(quán)法第 2條第 3款明確規(guī)定物權(quán)是排他性權(quán)利。物權(quán)“排他性”，不僅排除一般人的干涉，而且排除國家的干涉，同時劃分了“公權(quán)力”與“私權(quán)利”之間的界限。“依法行政”要求政府機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施行政行為時，不僅行政行為在職權(quán)范圍內(nèi)，而且行政程序必須依法。“依法行政”是對具體行政行為的要求，更是法治理念體現(xiàn)。 物權(quán)法定主義的局限性 前面我們談到了物權(quán)法定主義原則的必要性，中國制定物權(quán)法必須堅持物權(quán)法定，否則物權(quán)法將失去賴以建立的基石，增加社會的混亂。但正如所有事物一樣，物權(quán)法定主義也有兩片面性，即有其必要性，也有其局限性，如果僵硬的遵守該原則與物權(quán)法的初衷不相符。 1、 與意思自治理念相沖突 物權(quán)法是民法典的一編，民法典是私法，所以物權(quán)法是私法。私法崇尚意思自治，尊重權(quán)利主體的自主選擇，自主參與，自主創(chuàng)新，不主動干預(yù)私的關(guān)系，因而多為任意性規(guī)范，這一點(diǎn)在合同法領(lǐng)域體現(xiàn)得極為明顯。但物權(quán)法卻反其道而行之，排拆意思自治，法律強(qiáng)行干預(yù)私的關(guān)系，是典型的強(qiáng)行法。物權(quán)關(guān)系這種私的關(guān)系，剝奪了意思自治的靈魂，只剩僵硬的外殼，與民法基本理念甚為相背，難以調(diào)和，在一定程度上抑制了權(quán)利主體聰明才智的發(fā)揮”。社會的進(jìn)步在于技術(shù)和方法的創(chuàng)新，隨著技術(shù)進(jìn)步和社會的發(fā)展，人們的需求和實(shí)現(xiàn)目的的方法也是多種多樣的。抵押權(quán)的證券化，按竭擔(dān)保無不是社會發(fā)展的結(jié)果，也是物權(quán)人發(fā)揮意思自治、自由創(chuàng)新的結(jié)果。物權(quán)法定將有損該目標(biāo)。 2、與社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)相矛盾 物權(quán)法將物權(quán)種類、內(nèi)容、效力、公示方法嚴(yán)格限定在法律當(dāng)中，不得越雷池一步，此種立法固然明確、具體、清晰，但是法律究竟是對社會生活反映，必須適應(yīng)社會生活的發(fā)展。任何高明的立法，都不能窮盡對社會生活的認(rèn)識，也不能完全準(zhǔn)確預(yù)見社會生活的發(fā)展，而社會生活本身是瞬息萬變的，會產(chǎn)生各種新的要求，因而有人戲說法律一經(jīng)制定便落伍了，不無道理。雖然我們制定了擔(dān)保法，規(guī)定了質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、留置權(quán)三種擔(dān)保物權(quán)，但社會上又產(chǎn)生讓與擔(dān)保，所有權(quán)保留等新的擔(dān)物權(quán)。我國的土地承包經(jīng)營權(quán)，企業(yè)經(jīng)營權(quán)等新型物權(quán)也是新的產(chǎn)物，傳統(tǒng)物權(quán)法中是沒有這些物權(quán)種類的。傳統(tǒng)物權(quán)種類中也會有一些物種因時代的變遷而遭到淘汰，如永佃權(quán)，總有權(quán)等。其內(nèi)容也會可能變化。封建社會中的不動產(chǎn)物權(quán)，尤其是土地物權(quán)中往往包含身份地位的因素，而到現(xiàn)今文明時代，這種身份因素早已不復(fù)存在。中國是一個大國，各地情況千差萬別，比如地多人少的東北和地少人多的南方的土地承包經(jīng)營權(quán)就有很大的不同，物權(quán)法定只能破壞這種因地制宜的好方法。如不承認(rèn)新產(chǎn)生的物權(quán)，則當(dāng)事人的利益無法獲得有效保護(hù)，且新產(chǎn)生物權(quán)成為社會普遍之習(xí)慣而與物權(quán)法相矛盾，兩者難以調(diào)和。若不將過失之物種類加以淘汰和修正，則法律終于現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，徒有法律之虛名而已。 （二）物權(quán)法定主義原則局限性之克服 物權(quán)法定主義是物權(quán)法的基石之一，對社會生活有極為重要的作用，當(dāng)然不能由于其存在局限性而加以否定。在堅持物權(quán)法定主義的同時，如何有效克服其局限性，則應(yīng)該是我們可關(guān)注的重點(diǎn)。為了克服物權(quán)法定主義的局限性，學(xué)者們提出了各種學(xué)說，如物權(quán)法定無視說，習(xí)慣法包含說，習(xí)慣法物權(quán)有限承認(rèn)說， 各國采取的措施有說不同。德國通過解釋論來緩和物權(quán)法定主義，法國利用判例和學(xué)說，日本則承認(rèn)習(xí)慣法物權(quán)，物權(quán)法定緩和說。 試題13：請你在學(xué)完債的一般理論和合同法的知識以后，舉例說明一下債權(quán)和物權(quán)的區(qū)別。 債權(quán)和物權(quán)的區(qū)別： （一）物權(quán)與債權(quán)反映不同的財產(chǎn)關(guān)系,體現(xiàn)不同的經(jīng)濟(jì)利益。物權(quán)反映靜態(tài)的財產(chǎn)支配關(guān)系,其體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)利益。債權(quán)反映動態(tài)的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。 （二）物權(quán)與債權(quán)的主體、客體不同。 （三）物權(quán)與債權(quán)的效力不同。 （四）物權(quán)與債權(quán)在有無期限性上存在區(qū)別。 （五）物權(quán)、債權(quán)的變動不同物權(quán)的變動采法定主義和公示主義,債權(quán)的變動則否。 試題14：請你在學(xué)完知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容后，舉例說明一下知識產(chǎn)權(quán)的無形性和地域性。 地域性， 各國都承認(rèn)對物的權(quán)利， 對動產(chǎn)和不動產(chǎn)的所有權(quán)都是不受地域限制的，當(dāng)然，要是所在國被侵略了那就說不清楚了。而知識產(chǎn)權(quán)的地域要看有沒有申請“國際保護(hù)”這種東東。沒有的話只在申請國有效，得到保護(hù)，而在別國就沒有人甩了。因?yàn)闊o形物的權(quán)利完全是由一個主權(quán)國家擬制出來的。 時間性，動產(chǎn)只要不壞，就沒有什么時間的限制，不動產(chǎn)要看了，要在我們國家，土地那就不是私有的，我們不過是有使用權(quán)而已，這要看哈登記的是好長時間哈。而知識產(chǎn)權(quán)的時間性就很復(fù)雜了。著作是到身后 50年，發(fā)明是 20年，實(shí)用新型是 10年，品牌就看自己要不要繼續(xù)交錢錢了。差不多就是這樣了。說的都是實(shí)話，不喜歡裝專業(yè)人士嚇人。 試題15： 在學(xué)完經(jīng)濟(jì)組織法的部分后，請你簡單談?wù)劰竞推髽I(yè)兩個概念的的關(guān)系。 企業(yè)一般是一種經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，在法律概念中，企業(yè)一般要進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆诸惒拍苡梅蓙硪?guī)范。 公司則是一種法律概念，在法律的邏輯概念中企業(yè)主要由公司、合伙、聯(lián)營等不同的企業(yè)形式組成的，就是說企業(yè)包含了公司，兩者是包含與被包含的關(guān)系。 （1）在商事立法和理論中，企業(yè)一直是商事主體、商人、商業(yè)組織交叉使用的概念： 企業(yè)源自英文 ENTERPRISE，原義是企圖冒險從事某項(xiàng)事業(yè)，且具有持續(xù)經(jīng)營的意思，后引申為經(jīng)營組織或經(jīng)營體。 （2）企業(yè)和法人、公司不一樣，企業(yè)不是嚴(yán)格意義的法律概念，而是經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇。表示一種客觀事實(shí)的社會現(xiàn)象和形態(tài)。 （3）按照新古典企業(yè)理論，把企業(yè)作為投入和產(chǎn)出之間的生產(chǎn)轉(zhuǎn)換函數(shù)。最早在法律中使用企業(yè)這個概念的是法國商法典第 632條。世界法學(xué)界有幾十種不同的企業(yè)概念。 （4）德國法學(xué)屬于最嚴(yán)謹(jǐn)最摳字眼的法學(xué)，他們的定義是：一種人力和物力相結(jié)合的，有組織的綜合統(tǒng)一體。但是，在德國商法的法條中卻沒有與企業(yè)直接相關(guān)的法條。企業(yè)與商譽(yù)、營業(yè)資產(chǎn)幾乎為同一概念。 案例分析： 試題1、 某汽車制造廠與國外某公司進(jìn)行合資談判,對方以技術(shù)作價1600 萬美元,其中包括專利技術(shù)97件。事后汽車制造廠通過專利檢索發(fā)現(xiàn)其中23 件已過期,13件剛申請還未授權(quán),真正有效的只有32 件,結(jié)果至少被外國人騙去1000 萬美元。問：你知道外國人是如何騙去這 1000 萬美元的嗎？請用有關(guān)“知識產(chǎn)權(quán)的特征”方面的知識解釋一下。 參考答案： 知識產(chǎn)權(quán)不同于所有權(quán)，所謂的“不同”主要體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)具有時間性。以專利為例，發(fā)明專利權(quán)的有效期是20 年，實(shí)用新型和外觀設(shè)計專利的有效期是10 年。一旦過期，權(quán)利就消滅，專利技術(shù)就變成了公用技術(shù)，而公用技術(shù)是任何人都可以無償使用的。案例中，沒有申請到專利的技術(shù)特別是已經(jīng)過期的技術(shù)是不用花錢去買的。 試題2、 李某家正在搞裝修，為了趕工期，裝修公司經(jīng)常安排工人加班到晚上十二點(diǎn)，這可折騰壞了住在樓下的張某一家人。張某打電話給李某，稱對方行為已經(jīng)嚴(yán)重影響了自己的正常生活，要求停止該行為。但李某卻反駁說， “我在自己家里干什么，別人管不到。 ”請你結(jié)合民法的基本原則分析一下該案。李某的說法是否成立，為什么？ 參考答案： 答：每個人都有自己生活空間，也都有自己的權(quán)利，但是，這種權(quán)利是有邊界的。簡單地說，他人的權(quán)利就是你權(quán)利的邊界。也就是你的權(quán)利行使不得侵害他人的權(quán)利。李某雖然是在自己家里裝修，但他行使房屋所有權(quán)的行為明顯超過了必要限度，損害了他人安寧休息的權(quán)利，因此違反了權(quán)利濫用原則，張某完全可以要求李某停止該行為。 試題3、 某汽車制造廠與國外某公司進(jìn)行合資談判,對方以技術(shù)作價1600 萬美元,其中包括專利技術(shù)97 件。事后汽車制造廠通過專利檢索發(fā)現(xiàn)其中23 件已過期,13 件剛申請還未授權(quán),真正有效的只有32件,結(jié)果至少被外國人騙去 1000 萬美元。問：你知道外國人是如何騙去這 1000 萬美元的嗎？請用有關(guān)“知識產(chǎn)權(quán)的特征”方面的知識解釋一下。 參考答案： 答：知識產(chǎn)權(quán)不同于所有權(quán)，所謂的“不同”主要體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)具有時間性。以專利為例，發(fā)明專利權(quán)的有效期是20年，實(shí)用新型和外觀設(shè)計專利的有效期是10 年。一旦過期，權(quán)利就消滅，專利技術(shù)就變成了公用技術(shù)，而公用技術(shù)是任何人都可以無償使用的。案例中，沒有申請到專利的技術(shù)特別是已經(jīng)過期的技術(shù)是不用花錢去買的。 試題4：請你在學(xué)完刑法的內(nèi)容后，在網(wǎng)上找尋一個刑事案例（注明網(wǎng)址） ，并分析一下其犯罪構(gòu)成。 深夜遇襲，常州“釘子戶”自衛(wèi)殺死“拆遷”歹徒： 現(xiàn)在潘雪昌，還可能要判重刑，請朋友門幫忙頂?。∈虑榻^對真實(shí)，是其老二親口講述，9月初，老大、老二被放了回來，他們真的很無助。 與“蘇州馬雪明案”相隔不到半年， 又一場因拆遷引發(fā)的“人禍”突然降臨同為江蘇省的龍城常州市。事件追溯到 2007 年 8月 14日晚 23時 20分左右，常州市鐘樓區(qū)北港街道金家村委壩尖村，當(dāng)?shù)亍安疬w公司”在不能與拆遷戶達(dá)成拆遷協(xié)議的情況下，召集十?dāng)?shù)人采用先剪斷電線的手段，摸黑侵入住戶潘雪昌家。因?yàn)殁Р患胺?，潘雪昌本人及一個弟兄瞬間被打翻在地，負(fù)痛爬起后手拿鋤頭奮起反抗，在一團(tuán)漆黑的深夜從屋里打到了屋外，結(jié)果兇徒一死兩傷。當(dāng)?shù)乇备叟沙鏊诮泳蟛怕動嵹s到，不問青紅皂白隨即拘禁了兄弟四人，第二天又將其子女拘禁，其他涉案人員除死傷者送往醫(yī)院外一概未作任何處理。第二日早晨，北港派出所門口圍滿了自發(fā)趕來的群眾，大家紛紛質(zhì)疑為何受害人要被控制而施害者卻依然逍遙法外？對兄弟四人的遭遇更是搖頭嘆息。與此同時，涉案的拆遷人員還在高聲為自己作著辯解，在遭到群眾的指責(zé)后差點(diǎn)又打起來，最后出動荷槍實(shí)彈的武警才得以順利將四兄弟帶離派出所。 鐘樓區(qū)北港街道，原隸屬于常州市郊區(qū)，屬鄉(xiāng)一級行政單位。撤掉郊區(qū)后劃歸鐘樓區(qū)并改為北港街道，并在原北港鄉(xiāng)范圍內(nèi)建起了省級的鐘樓開發(fā)區(qū)。從 03 年 7月份就開始了勞民傷財?shù)牟疬w重建，從此矛盾紛爭紛至沓來，原本寧靜平和的小鎮(zhèn)也開始變得亂象叢生。（詳見/chaiqiancz/blog/2007/06/19/4384145.html）鐘樓區(qū)的拆遷，還沒出生就注定是個“怪胎”，是典型的“三無”產(chǎn)品無公告無許可證無補(bǔ)償資金。所謂的拆遷協(xié)議也是個存在著重大設(shè)計缺陷的“草頭欠帳協(xié)議”。由于被拆遷戶大都不能按時領(lǐng)到安置房，導(dǎo)致大量失地農(nóng)民居無定所，也導(dǎo)致了后來拆遷工作進(jìn)展緩慢。從 06年開始，由開發(fā)區(qū)拆遷辦公室主導(dǎo)的拆遷工作就幾乎停滯不前了，但開發(fā)區(qū)是要靠“寅吃卯糧”過日子的呀，如果后面無地可賣的話那么前期的拆遷過渡費(fèi)的發(fā)放都會成問題。但很快，開發(fā)區(qū)又有了新辦法，引入了掛靠在開發(fā)區(qū)拆遷辦公室之下的鑫鵬拆遷公司，這也為后面的殺戮埋下了禍根。 鑫鵬拆遷公司，據(jù)說是個連法人代表都無法查證的拆遷公司。也正是這樣的公司，在開發(fā)區(qū)的大地上橫行霸道胡作非為。其人員組成多為社會閑散人員、勞教釋放人員、游手好閑的混混等。說穿了，就是一個初具雛形的有組織的黑社會團(tuán)伙。對于廣大一本正經(jīng)過日子的普通百姓來說，一般情況下這樣的人是看不上眼或者說是敬而遠(yuǎn)之的。但自從這些流氓地痞開始打著“拆遷”這個冠冕堂皇的幌子，披上“新農(nóng)村建設(shè)”這個合法外衣之后，原本處于灰色地帶的他們一下子如同功成名就般神氣活現(xiàn)起來，對拆遷百姓呼來喝去，動輒拳腳相加，老百姓有苦難言，惹不起又躲不掉，看見他們是既恨又怕。于是可笑又可怕的一幕出現(xiàn)了：一群貓被幾只老鼠圍得團(tuán)團(tuán)轉(zhuǎn)，就因?yàn)槔鲜笥欣匣⒃诒澈髶窝ＡR你是輕的，打你更不需要理由，你只有乖乖地就范，乖乖地滾蛋，乖乖地交出自己的房子。由于拆遷糾紛不斷，轄區(qū)北港派出所治安壓力陡增，伴隨著出警次數(shù)的增加，治安形勢卻反呈失控之勢。在越演越烈的拆遷矛盾面前，原本肩負(fù)一方平安的民警們卻大多睜一只眼閉一只眼，他們中許多人早已經(jīng)因?yàn)橐姽植还侄兊寐槟静蝗?。只要不出人命，他們便以為可高枕無憂了。也正由于這種放任不管的態(tài)度，為悲劇的發(fā)生埋下了伏筆。矛盾就這樣累積著，大家都坐在火藥桶上，但總有一天會爆發(fā)（關(guān)于他們是怎么進(jìn)行拆遷的，丑行舉不勝舉，這里有篇小文作了生動的描述 住戶潘雪昌，在當(dāng)?shù)貓允刈约旱男且呀?jīng)快四年了，也是金家村委壩尖