兩大法系刑法判例法淵地位與拘束力之比較.doc

兩大法系刑法判例法淵地位與拘束力之比較一、兩大法系刑法判例法淵地位之比較（一）英美法系刑法判例的法淵地位。英美法系刑法判例的法淵地位是不容置疑的。在英國(guó)普通法形成和發(fā)展的早期，刑法判例是當(dāng)時(shí)英國(guó)刑法唯一的法淵，有關(guān)犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一切問(wèn)題都是在刑法判例中確定下來(lái)的。即使在18世紀(jì)以后，英國(guó)制定法大量出現(xiàn)，也并沒(méi)有從根本上動(dòng)搖刑法判例的法淵地位。在實(shí)現(xiàn)刑法功能的過(guò)程中，刑法判例仍然擔(dān)負(fù)著巨大的使命、因?yàn)槭芊蓚鹘y(tǒng)的影響，法官在刑事司法實(shí)踐中更傾向于從刑法判例中尋找依據(jù)。在美國(guó)，盡管由于獨(dú)立后隨即而來(lái)的法典化運(yùn)動(dòng)的影響，刑事制定法在刑事司法實(shí)踐中的地位和作用當(dāng)然比刑法判例重要，但并沒(méi)有人因而懷疑刑法判例的法淵地位。況且在刑事司法實(shí)踐中，由于“一些聯(lián)邦法典除了外觀以外，并沒(méi)有表達(dá)與歐洲法典同樣的文化內(nèi)涵”，所以，“在處理具體案件時(shí)，法官并非只在法典中尋找依據(jù)，相反，他可以也經(jīng)常地依據(jù)其他法律淵源?！保ㄗⅲ海溃﹉ w埃爾曼：比較法律文化，三聯(lián)書(shū)店出版，1990年版， 第51頁(yè)。）我國(guó)也有學(xué)者通過(guò)分析美國(guó)刑法的特點(diǎn)指出，“源于英國(guó)并在美國(guó)各州得到了不同發(fā)展的關(guān)于懲罰犯罪的普通法”也是美國(guó)刑法的基本淵源（basic sources）（注：儲(chǔ)槐植：英國(guó)刑法，北京大學(xué)出版社，1987年版，第10頁(yè)。）如果說(shuō)判例法作為刑法的唯一淵源，刑法判例的法淵地位不足為奇的活，那么在刑事制定法異軍突起并占明顯優(yōu)勢(shì)的情況下，刑法判例的法淵地位緣何得以保持，便不能不引起我們的思考。勿庸置疑，在這種情況下，刑法判例的法淵地位之所以得以保持，最主要的原因當(dāng)然在于英美歷史主義判例法傳統(tǒng)根深蒂固的影響。如前所述，刑法判例經(jīng)歷了近八個(gè)世紀(jì)的發(fā)展過(guò)程。在這將近八個(gè)世紀(jì)的發(fā)展過(guò)程中，已經(jīng)形成了別具特色的刑法判例制度，而與之相適應(yīng)的司法機(jī)構(gòu)和刑事司法制度也建立并逐漸完善。特別是長(zhǎng)達(dá)八個(gè)世紀(jì)的發(fā)展過(guò)程，已經(jīng)使其法律職業(yè)者形成了一種與之相應(yīng)的思維模式，即演繹推理，或者稱之為“從判例到判例推理。”推理的過(guò)程可以描述為：“法官通過(guò)一系列個(gè)別先例開(kāi)始他的判決過(guò)程，這些先例是當(dāng)事人的律師在他面前做的最切題而引證的先例。在這些先例中，法官確認(rèn)某些規(guī)則，即特定具體的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的解決辦法。法官也考察這些規(guī)則，如何被其他先例限制、擴(kuò)大和改進(jìn)，然后，不斷地認(rèn)真思考相關(guān)的實(shí)際問(wèn)題，逐漸地從這些規(guī)則當(dāng)中抽出高層次的原則和準(zhǔn)則，他運(yùn)用這些原則和準(zhǔn)則對(duì)面前的案件推導(dǎo)出試驗(yàn)性的解決辦法；然后則針對(duì)相似案件的背景檢驗(yàn)他的解決辦法是否合適，最后作出判決?！保ㄗⅲ海?德）k茨威格特等：比較法總論，貴州人民出版社，1992年版， 第465頁(yè)。）對(duì)于英國(guó)人來(lái)說(shuō)，他們尤其注重經(jīng)驗(yàn)主義和這種“從案件到案件”循序漸進(jìn)的習(xí)慣。他們把通過(guò)制定適用于整個(gè)生活領(lǐng)域的一般法規(guī)來(lái)預(yù)先規(guī)定相似案件的結(jié)果，看作是危險(xiǎn)和不自然的，而奉行“船到橋頭自然真”的信條。（注：（德）k茨威格特等：比較法總論， 貴州人民出版社，1992年版，第468頁(yè)。 ）以至于美國(guó)著名大法官霍姆斯在他1881年出版的普通法一書(shū)中指出：“法律的生命是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯?！眰鹘y(tǒng)是在長(zhǎng)期的刑事司法實(shí)踐中形成的，這便決定了傳統(tǒng)的變革也將是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。在英國(guó)，刑事制定法的出現(xiàn)是為了消除社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的弊端，同時(shí)也是為了彌補(bǔ)判例法的不足。由于刑事制定法的普遍性和確定性更利于體現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能，也由于當(dāng)時(shí)世界范圍內(nèi)的刑法法典化運(yùn)動(dòng)的影響，（注：這段時(shí)間先后出現(xiàn)了1816年法國(guó)刑法典。1852年奧地利刑法典，1858年土耳其刑法典，1871年德國(guó)刑法典和1880年日本刑法典，進(jìn)入20世紀(jì)以后，幾乎所有的大陸法系國(guó)家都頒布了刑法典，而美國(guó)的有些州也相繼頒布了刑法典。）英國(guó)刑事制定法的地位和作用才得到顯著的提高，在刑事司法實(shí)踐中刑事制定法的效力要高于判例法，在二者相抵觸時(shí)，要依據(jù)制定法。但是很明顯，刑事制定法地位和作用的變化是外界壓力所使然，而非刑法判例發(fā)展的必然趨勢(shì)，而且這種變化是在很短的時(shí)間內(nèi)發(fā)生的。這樣一來(lái)，必然導(dǎo)致法律適用與思維方式的矛盾運(yùn)動(dòng)；畢竟制定法的適用屬于歸納推理，而英國(guó)普通法法官們已經(jīng)習(xí)慣了演繹推理，所以法官們?cè)谒痉▽?shí)踐中還會(huì)不自覺(jué)地傾向于從刑法判例中尋求依據(jù)，盡管受到了嚴(yán)格的限制。由此決定了這種要多地依賴傳統(tǒng)的法律思維方式的徹底改變尚需時(shí)日。另外，英美法系的刑事制定法和判例法有著密切的，除了個(gè)別新罪名直接通過(guò)刑事制定法予以規(guī)定外，大部分刑事制定法中的犯罪是對(duì)原判例法中犯罪的修改和補(bǔ)充。所以，刑事判定法的適用離不開(kāi)刑法判例，刑法判例對(duì)于刑事制定法的解釋和理解具有不可替代的作用。況且，在英國(guó)和美國(guó)的個(gè)別州，刑事制定法尚未法典化，（注：在英國(guó)，1878年，1879年和1880年，刑法典草案曾一再被提交議會(huì)，但始終沒(méi)有被通過(guò)。）只表現(xiàn)為零零散散的單行刑法和從屬性立法。這樣就決定了刑事制定法的調(diào)控范圍十分有限，大部分調(diào)控功能是由刑法判例來(lái)實(shí)現(xiàn)的。而且，在英國(guó)盡管制定法可以改變普通法，但是如果制定法沒(méi)有明示或默示規(guī)定更改普通法，則該普通法就繼續(xù)有效，從而使刑法判例繼續(xù)保持其法淵地位。（二）大陸法系刑法判例的法淵地位。在大陸法系各國(guó)，對(duì)刑法判例的法淵地位問(wèn)題一直持否定態(tài)度。之所以如此，一方面是因?yàn)樵陂L(zhǎng)期的司法實(shí)踐中大陸法系法官已經(jīng)形成了對(duì)制定法規(guī)則的依賴心理；另一方面，更為重要的是由大陸法系各國(guó)“三權(quán)分立”的政治制度所決定的。大陸法系在歷史上是以法典法為主要特征而區(qū)別于英美法系的。法典法的普遍性和確定性使法律獲得了安全和效率，以及實(shí)現(xiàn)了對(duì)一般正義的追求。它以“法律自動(dòng)適用理論”為基礎(chǔ)，認(rèn)為只要涵蓋力達(dá)到極值的法典能為各種問(wèn)題提供充足的答案，嚴(yán)格規(guī)則的體系便可排除任何自由裁量的必要，法官的作用將成為純粹機(jī)械性的?；诖耍闷苼鲈?jīng)說(shuō)過(guò)：“將法律化成簡(jiǎn)單的幾何公式是可能的，任何一個(gè)能識(shí)字并能將兩個(gè)思想在一起的人，都能作出法律上的裁決?！保ㄗⅲ盒靽?guó)棟：法律局限性之處理模式分析，載中國(guó)法學(xué)，1991年第五期，第60頁(yè)。）在這種理論的影響下，大陸法系的法官在司法實(shí)踐中便形成了歸納推理的思維定勢(shì)。這種思維方式，不同于英美法系建構(gòu)在經(jīng)驗(yàn)主義基礎(chǔ)上的演繹推理，而屬于理性主義或舊實(shí)證主義的范疇。他們認(rèn)為，裁決案件只是通過(guò)歸類(lèi)活動(dòng)把特定的法律規(guī)則適用于爭(zhēng)議案件。由此，面對(duì)一個(gè)刑事案件，大陸法系法官所要做的工作，一是認(rèn)定事實(shí)；二是選擇適用于該案的法律規(guī)范。即使后來(lái)大陸法系認(rèn)識(shí)到成文立法的局限性，擯棄絕對(duì)的嚴(yán)格規(guī)則主義，而賦予法官自由裁量權(quán)，但并沒(méi)有使大陸法系法官這種“從原則到個(gè)案”的思維定勢(shì)發(fā)生質(zhì)的變化。所以，盡管存在刑法判例，但是大陸法系的法官們習(xí)慣于并堅(jiān)持從制定法中尋找依據(jù)，而否認(rèn)刑法判例的法淵地位。當(dāng)然，否認(rèn)刑法判例的法例地位，并不意味否認(rèn)刑法判例在刑事司法實(shí)踐中的重要作用。另外，大陸法系法典編纂的浪潮是在歐洲大陸資產(chǎn)階級(jí)革命取得勝利的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。資產(chǎn)階級(jí)在取得國(guó)家政權(quán)以后，受?chē)?guó)家實(shí)證主義思想的影響，普遍地建立了“三權(quán)分立”的政治制度，目的在于“用權(quán)力制約權(quán)力”，防止國(guó)家權(quán)力的異化，鞏固新生政權(quán)。根據(jù)“三權(quán)分立”學(xué)說(shuō)，立法權(quán)由立法機(jī)關(guān)行使，司法權(quán)由司法機(jī)關(guān)行使。由于強(qiáng)調(diào)“三權(quán)”之間的絕對(duì)分立，所以，“三權(quán)”之間的界限應(yīng)當(dāng)是非常明確的，其中更加側(cè)重對(duì)司法機(jī)關(guān)立法權(quán)的絕對(duì)禁止。由于立法機(jī)關(guān)同統(tǒng)治者的意志有著密切的，統(tǒng)治者通過(guò)立法維護(hù)自身的利益，鞏固自己的統(tǒng)治，而法院“只不過(guò)是一個(gè)審判機(jī)關(guān)，不得對(duì)未經(jīng)法律預(yù)先規(guī)定的行為科處刑罰?！保ㄗⅲ好系滤锅F語(yǔ)。）“裁判官的性質(zhì)，僅僅是依法律而發(fā)音之口”。（注：孟德斯鳩語(yǔ)。）所以，從理論上說(shuō)，刑法判例不可能取得法淵地位。正如美國(guó)著名法學(xué)家梅里曼指出的那樣：“司法判例不是大陸法系的法律淵源。如果判例對(duì)其后法院判決案件有拘束力，那必然違反禁止法官立法的原則?！保ㄗⅲ海溃┘s翰享利梅利曼：大陸法系，知識(shí)出版社，1984年版，第51頁(yè)。）當(dāng)然，在當(dāng)代社會(huì)里，隨著刑法判例在大陸法系各國(guó)刑事司法實(shí)踐中的作用不斷增強(qiáng)，也有學(xué)者指出：“罪刑法定主義要求犯罪的定型化，不過(guò)，只以法律的規(guī)定，即使用多么精密的表達(dá)記述犯罪的成立要件，犯罪的定型化也只能抽象地規(guī)定。由于就各個(gè)具體的案件法院所下判斷的積累，犯罪定型的具體內(nèi)容開(kāi)始形成起來(lái)，承認(rèn)判例有這樣意義的形成機(jī)能，不但不違反罪刑法定主義，實(shí)際上勿寧說(shuō)是罪刑法定主義的要求，此外，對(duì)否定犯罪成立或可罰性方面的判例的機(jī)能，也與罪刑法定主義沒(méi)有矛盾，”因而承認(rèn)刑法判例的法淵地位。（注：（日）木林龜二：刑法總論，有斐閣，1984年版，第21頁(yè)。）但是，畢竟如空谷足音，應(yīng)者廖廖，并不能改變大陸法系刑法學(xué)界對(duì)刑法判例法淵地位的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)。二、兩大法系刑法判例拘束力之比較（一）英美法系刑法判例的拘束力。從前述刑法判例的歷史來(lái)看，在英國(guó)，刑法判例的拘束力經(jīng)歷了從無(wú)到有的發(fā)展過(guò)程。當(dāng)然，這里應(yīng)當(dāng)注意，并不是英國(guó)所有的刑法判例都有拘束力。就目前來(lái)看，有拘束力的刑法判例包括以下幾類(lèi)：1.上議院的刑事判決對(duì)于其他法院來(lái)說(shuō)，是有拘束力的判例，一般情況下上議院本身也受其刑法判例的拘束。上議院是否受其判例的約束，依其判例的種類(lèi)而有所不同。就非刑法判例而言，現(xiàn)在上議院一般不受其判例的約束，因?yàn)椤斑^(guò)于僵硬地恪守先例，可能造成特定案件的不公正，并且會(huì)不當(dāng)?shù)叵拗品傻倪m當(dāng)發(fā)展?！保ㄗⅲ阂?jiàn)（德）k 茨威格特等：普通法與大陸法中發(fā)現(xiàn)法律的方法和程序，載法學(xué)譯叢，1991年第2期。）就刑法判例而言， “為了刑法內(nèi)容確定性的需要，上議院必須在確信自己有充足的理由時(shí)，才可以否定自己以前所作的某個(gè)刑事判決。上議院的正式主張說(shuō)明，它不會(huì)輕易否定自己以前的判決，如果有許多定罪判決都根據(jù)該判決時(shí)就更是如此?！保ㄗⅲ海ㄓⅲ旂晏乜肆_斯等：英國(guó)刑法導(dǎo)論，人民大學(xué)出版社，1997年版，第10頁(yè)。）2.上訴法院的判決對(duì)于下級(jí)法院和其自身，都是有拘束力的先例。但是1944年，在“楊訴布里斯托爾飛機(jī)股份有限公司”一案中，上訴法院明確宣告了三項(xiàng)例外規(guī)則：“法院有權(quán)并且有義務(wù)決定在它自己的兩個(gè)相互沖突的判決中將依循哪一個(gè)判決；如果根據(jù)法院的意見(jiàn)，認(rèn)為它自己的一項(xiàng)判決同貴族院（上議院）的一項(xiàng)判決不一致，即使沒(méi)有明文予以規(guī)定，該法院仍有義務(wù)拒絕依循它自己的判決；如果法院認(rèn)為自己以前的判決是出于粗心大意作成的，該法院就沒(méi)有義務(wù)依循該判決。”（注：克里夫施朱托夫：判例應(yīng)當(dāng)具有拘束力嗎？，載法學(xué)譯叢，1983年第3期。）除此以外，無(wú)論是高等法院還是下級(jí)法院的法官所作的判決，甚至英國(guó)樞密院司法委員會(huì)的判決，都沒(méi)有拘束力。另外，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明，就是在上述有拘束力的刑法判例中，并非該判例的每一部分都有拘束力。英美法系的判決一般而言，都包括對(duì)案件事實(shí)的裁決，可分為直接的和推論的兩種；法律原則的陳述，即判決理由；綜合所作的判決。就這幾部分而言，只有判決理由才是判例的拘束力賴以存在的基礎(chǔ)。而其他部分則被稱為“判決附論”，它是判例中不具有任何拘束力的部分，盡管在司法實(shí)踐中也產(chǎn)生一定的影響，但絕不是嚴(yán)格意義上的“法的形式”。（注：（日）高柳賢三著英美法源理論，西南政法學(xué)院譯，1983年版，第52頁(yè)。）基于對(duì)法的穩(wěn)定性的考慮當(dāng)是維系英美法系刑法判例拘束力的關(guān)鍵。普通法的發(fā)展歷史告訴我們，判例的價(jià)值就在于它的適應(yīng)性，正如英國(guó)著名的法社會(huì)學(xué)家梅因指出的，“社會(huì)的需要和社會(huì)的意見(jiàn)常常是或多或少走到法律的前面的。我們可能非常接近地達(dá)到它們之間的缺口的接合處，但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把這缺口重新打開(kāi)來(lái)。因?yàn)榉墒欠€(wěn)定的，而我們談的社會(huì)是進(jìn)步的，人民幸福的或大或小，完全決定于缺口縮小的快慢程度?！保ㄗⅲ海ㄓⅲ┟芬颍汗糯?，商務(wù)印書(shū)館出版社，1959年版，第15頁(yè)。）為了調(diào)和法律同社會(huì)發(fā)展之間的矛盾，梅因提出了三個(gè)有價(jià)值的命題，“法律擬制”、“衡平”和“立法”，法律擬制，“是要用以表示掩蓋，或目的在掩蓋一條法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生變化這事實(shí)的任何假定，其時(shí)法律的文字并沒(méi)有被改變，但其運(yùn)用則已發(fā)生了變化。（注：英梅因：古代法，商務(wù)印書(shū)館出版社， 1959年，第16頁(yè)。）而判例正是以”法律擬制“為基礎(chǔ)的， 它在調(diào)和法律同社會(huì)發(fā)展之間的矛盾，縮小”缺口“方面發(fā)揮著重要作用。穩(wěn)定性是法最根本的特征，缺乏穩(wěn)定性的法的權(quán)威是值得懷疑的，而其實(shí)施效果便可想而知。所以，判例法之為”法“，便不能缺少”法“的穩(wěn)定性。而判例的拘束力正是維系判例法穩(wěn)定性的根本保證。盡管近幾十年來(lái)，非刑法判例的拘束力正面臨著巨大挑戰(zhàn)，但是，刑法判例適用對(duì)象的特殊性，決定了保持刑法判例穩(wěn)定性的特殊價(jià)值。在一定程度上繼續(xù)保持刑法判例的拘束力，無(wú)疑是英國(guó)刑法學(xué)界的共識(shí)。正如魯珀特克羅斯先生所言，上議院”在判決的連貫性與公正審判之間更重視前者?！埃ㄗⅲ海ㄓⅲ旂晏乜肆_斯等：英國(guó)刑法導(dǎo)論，人民大學(xué)出版社，1991年版，第10頁(yè)。）在美國(guó)，由于在建國(guó)初期便受到法典化運(yùn)動(dòng)的影響，制定法在司法實(shí)踐中地位和作用要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于普通法。況且，“美國(guó)的法律出版社每年出版數(shù)以百計(jì)的司法判例，而對(duì)它們不加以批評(píng)地選擇，材料的數(shù)量如此之多，以致確實(shí)不可指望顧及全部有關(guān)的先例。除此之外，美國(guó)的政治、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展如此富有戲劇性，在法律秩序內(nèi)容方面隨之而來(lái)的變化又如此之迅速，以致各個(gè)高級(jí)法院從未采取它們應(yīng)絕對(duì)受自己先前判決拘束的觀點(diǎn)?！保ㄗⅲ海ǖ拢﹌茨威格特等： 比較法總論，貴州人民出版社，1992年版，第461頁(yè)。）但就刑法判例而言， 盡管其作用已降低到“解釋”法律和提供例證的地步，但是，由于它仍是美國(guó)刑法的重要淵源；所以其拘束力不容置疑，對(duì)于維護(hù)刑事司法的公正發(fā)揮著巨大作用。（二）大陸法系刑法判例的拘束力。在大陸法系，受法典法歷史傳統(tǒng)的影響，各國(guó)在普遍不承認(rèn)刑法判例法淵地位的同時(shí)，從理論上也不認(rèn)可刑法判例的拘束力。之所以如此，一方面是由于刑法判例在大陸法系各國(guó)司法實(shí)踐中的地位和作用決定的，另一方面，大陸法系各國(guó)“三權(quán)分立”的政治制度，也決定了刑法判例不具有拘束力。因?yàn)?，如果判例?duì)其后法院判決案件有拘束力，就必然違反禁止法官立法的原則，同“三權(quán)分立”制度相悖離。同時(shí)，由于刑法判例在大陸法系不具有法淵地位，所以刑法判例是刑事法律的適用結(jié)果，據(jù)以定罪量刑的是刑法（制定法）規(guī)范，而不是刑法判例確定的“法律原則”。但是，理論終究是形而上的。刑法判例的拘束力目前已被越來(lái)越多的大陸法系法官們所接受，而成為一個(gè)不容忽視的現(xiàn)實(shí)。正如日本著名刑法學(xué)家西原春夫指出的那樣，“從實(shí)質(zhì)來(lái)看，判例如同法淵一般地約束著法院的判決”。（注：（日）西原春夫：日本刑事法的形成與特色，法律出版社，成文堂出版，1996年版，第10頁(yè)。）這是因?yàn)?，“判例的約束性對(duì)于同種事件必須承認(rèn)同種法律效果這一保證判決公正的立場(chǎng)來(lái)說(shuō)是必要的。下級(jí)審判基本上必須服從處理同類(lèi)案件的上級(jí)審判，特別是有統(tǒng)一判例責(zé)任的最高法院的判決。