對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)考研-論文摘要-新祥旭教育.pdf

新祥旭對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)考研專業(yè)課輔導(dǎo) 法學(xué)院 一對(duì)一 小班 保過(guò) 新祥旭咨詢電話新祥旭咨詢電話010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 報(bào)名地址 報(bào)名地址 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 2 2 2 2 號(hào)樓號(hào)樓 10101010層層 C C C C 新祥旭教育匯編新祥旭教育匯編 版權(quán)所有版權(quán)所有 侵權(quán)必究侵權(quán)必究 更多內(nèi)部資料上新祥旭學(xué)校 更多內(nèi)部資料上新祥旭學(xué)校 對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院考研輔導(dǎo)班資料 對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院考研輔導(dǎo)班資料 經(jīng)濟(jì)全球化與我國(guó)法制建設(shè) 沈四寶 沈健 國(guó)際商法論叢九 摘要 經(jīng)濟(jì)全球化對(duì)世界各國(guó)所產(chǎn)生的深遠(yuǎn)的影響已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí) 但是與此同時(shí)區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化也正顯 現(xiàn)著其迅猛的勢(shì)頭 各國(guó)的經(jīng)濟(jì)制度和法律制度都無(wú)法逃避他們的 沖擊 面對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化的新形勢(shì) 我國(guó)法 律工作者應(yīng)正確把握法律的趨同化與國(guó)別化 在法律層面上積極推動(dòng)自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略 為我國(guó)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù) 發(fā)展提供法律支撐 關(guān)鍵詞 經(jīng)濟(jì)全球化 區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化 法律的趨同化與國(guó)別化 胡錦濤總書(shū)記在中國(guó)共產(chǎn)黨十七大政治報(bào)告中 多次談到經(jīng)濟(jì)全球化對(duì)我國(guó)在新歷史階段戰(zhàn)略目標(biāo)的影響 他把 統(tǒng)籌國(guó)內(nèi)國(guó)際兩個(gè)大局 樹(shù)立世界眼光 加強(qiáng)戰(zhàn)略思維 作為科學(xué)發(fā)展觀根本方法的一個(gè)重要組成部分 并響亮地提出 要與世界各國(guó) 共同推動(dòng)經(jīng)濟(jì)全球化朝著均衡 普惠 共贏方向發(fā)展 因此 研究世界經(jīng)濟(jì)全球化 的特征及其發(fā)展方向 并在此基礎(chǔ)上 研究經(jīng)濟(jì)全球化對(duì)我國(guó)法制建設(shè)的影響 是我們法學(xué)工作者的一項(xiàng)當(dāng)仁 不讓的歷史任務(wù) 一 經(jīng)濟(jì)全球化的特征及其對(duì)各國(guó)法制建設(shè)的影響 一 經(jīng)濟(jì)全球化給各國(guó)法制建設(shè)帶來(lái)的挑戰(zhàn) 當(dāng)今世界 政治多極化 經(jīng)濟(jì)全球化 科技信息化正在深刻地影響著人類歷史的進(jìn)程 其中 世界經(jīng)濟(jì)全球化則 是世界發(fā)展到現(xiàn)階段的一個(gè)最具特色的歷史潮流 經(jīng)濟(jì)全球化的實(shí)質(zhì)是指各國(guó)的生產(chǎn)要素更加緊密地聯(lián)系 在一起的綜合過(guò)程 具體來(lái)說(shuō) 它是指各國(guó)貿(mào)易 投資等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)及其相關(guān)的生產(chǎn)要素跨國(guó)間自由流動(dòng)的過(guò)程 這種流動(dòng)過(guò)程 要求各國(guó)市場(chǎng)的統(tǒng)一 而市場(chǎng)的統(tǒng)一 只能通過(guò)市場(chǎng)規(guī)則的統(tǒng)一來(lái)實(shí)現(xiàn) 市場(chǎng)的統(tǒng)一要求市場(chǎng)規(guī) 則的統(tǒng)一 市場(chǎng)規(guī)則的統(tǒng)一 則使市場(chǎng)的統(tǒng)一成為可能 因?yàn)?人類發(fā)展到現(xiàn)階段 已經(jīng)從無(wú)數(shù)痛苦的教訓(xùn)中得 出了科學(xué)的結(jié)論 即 市場(chǎng)的統(tǒng)一 只能依靠市場(chǎng)背后的規(guī)則的統(tǒng)一來(lái)實(shí)現(xiàn) 而不能依靠戰(zhàn)爭(zhēng)來(lái)實(shí)現(xiàn) 這是人類 慘遭兩次世界大戰(zhàn)以及無(wú)數(shù)局部戰(zhàn)爭(zhēng)的歷史總結(jié) 法律規(guī)則的統(tǒng)一主要是由以下三種方式進(jìn)行的 1 國(guó)際公 約 2 國(guó)際慣例 3 各國(guó)法律 主要是各國(guó)經(jīng)濟(jì)法 商法方面的趨同化 4 通過(guò)各種跨國(guó)交流平臺(tái) 如國(guó)際會(huì)議等開(kāi) 展學(xué)術(shù)交流 通過(guò)教學(xué)等方式來(lái)促進(jìn)各國(guó)法學(xué)界觀念的逐漸接近 經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì) 帶來(lái)了兩個(gè)顯著的后果 1 各國(guó)市場(chǎng)的國(guó)際化和自由化程度空前提高 2 為了適應(yīng)市場(chǎng)統(tǒng) 一化的客觀需要 各國(guó)的法律體系都面臨著如何處理全球化帶來(lái)的復(fù)雜情況的新挑戰(zhàn) 二 區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的特征及其對(duì)法制建設(shè)的推動(dòng) 當(dāng)我們闡述世界經(jīng)濟(jì)全球化及其對(duì)各國(guó)法制建設(shè)影響時(shí) 必須闡述區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的特征及其各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā) 展和法制建設(shè)的影響 區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的基石就是自由貿(mào)易協(xié)定 FTA 自由貿(mào)易的直接后果是世界貿(mào)易組織 新祥旭對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)考研專業(yè)課輔導(dǎo) 法學(xué)院 一對(duì)一 小班 保過(guò) 新祥旭咨詢電話新祥旭咨詢電話010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 報(bào)名地址 報(bào)名地址 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 2 2 2 2 號(hào)樓號(hào)樓 10101010層層 C C C C 多邊體制無(wú)法在短期內(nèi)做到的或者根本無(wú)法做到的 自由貿(mào)易區(qū)可以做到 而且能夠較快地做到 自由貿(mào)易區(qū) 的不斷發(fā)展會(huì)使世界上的某些國(guó)家或者地區(qū) 率先完成貿(mào)易自由化的目標(biāo) 最終各自由貿(mào)易區(qū)之間連成一片 實(shí)現(xiàn)真正意 義上的貿(mào)易自由化 自由貿(mào)易區(qū)的優(yōu)勢(shì)都是通過(guò)其成員的法律趨同化 甚至政策的一致而實(shí)現(xiàn)的 因此 自由貿(mào)易區(qū)要比 WTO 更 加直接地推動(dòng)著各成員國(guó)法律的 統(tǒng)一 二 經(jīng)濟(jì)全球化條件下 中國(guó)法制建設(shè)應(yīng)遵循的原則及面臨的重大歷史任務(wù) 一 在法制建設(shè)上要充分認(rèn)識(shí)國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)聯(lián)性 應(yīng)具有世界眼光 隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深入 國(guó)內(nèi) 市場(chǎng)逐漸與國(guó)際市場(chǎng)聯(lián)成一氣 我國(guó)的經(jīng)濟(jì)日益與國(guó)際經(jīng)濟(jì)相融合 因此 整個(gè)世界的法治也在不斷地變化發(fā) 展之中 呈現(xiàn)出國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法界限越來(lái)越模糊 他們之間的銜接越來(lái)越緊密的整體態(tài)勢(shì) 經(jīng)濟(jì)全球化對(duì)中國(guó) 經(jīng)濟(jì)的影響是巨大的 必須引起我們的充分重視 國(guó)內(nèi)市場(chǎng)國(guó)際化 國(guó)際市場(chǎng)國(guó)內(nèi)化現(xiàn)象日益突出 在法制建設(shè) 上 也要有全球意識(shí)和國(guó)際化觀念 中國(guó)作為 WTO 中負(fù)責(zé)任的成員國(guó)之一 對(duì)入世時(shí)的承諾始終努力地身體 力行 在進(jìn)行法制建設(shè)時(shí) 堅(jiān)持使我國(guó)的涉外經(jīng)濟(jì)法始終與 WTO 的原則 保持一致 尤其是始終把 WTO 中的 一些基本原則 如非歧視原則 市場(chǎng)準(zhǔn)入原則 透明度原則一直在我國(guó)的立法中得以實(shí)施 二 我國(guó)的法制建設(shè)應(yīng)為我國(guó)對(duì)外貿(mào)易的高效 可持續(xù)發(fā)展提供法律支撐 中國(guó)現(xiàn)在已成為世界貿(mào)易大國(guó) 但 是 我們也要看到缺陷所在 中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)外貿(mào)的依存度過(guò)高 我國(guó)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)總體發(fā)展過(guò)重地依賴了 國(guó)際市場(chǎng) 重要能源需要大量進(jìn)口 產(chǎn)品銷售依賴國(guó)際市場(chǎng)十分嚴(yán)重 資源與市場(chǎng)已經(jīng)成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展 的瓶頸 中國(guó)的外貿(mào)出了任何問(wèn)題 對(duì)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)都將是不可忽視的打擊 特別是 我國(guó)雖然是貿(mào)易大國(guó) 但還 不是貿(mào)易強(qiáng)國(guó) 我國(guó)在外貿(mào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中 引進(jìn) 的同時(shí) 應(yīng)積極實(shí)施 走出去 戰(zhàn)略 我國(guó)有大量的外匯儲(chǔ)備 完全 有能力與實(shí)力到國(guó)外投資 穩(wěn)定重要的能源來(lái)源 而這一切措施的采取 都需要法律作為發(fā)展的基礎(chǔ) 中國(guó)的對(duì) 外貿(mào)易投資必須在法律上獲得財(cái)稅鼓勵(lì) 資本安全 貿(mào)易救濟(jì) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù) 國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全 人力培養(yǎng)與信息 提供等方面的保障 而目前制度的建設(shè)還有待于進(jìn)一步完善 因而 筆者認(rèn)為法學(xué)界的一個(gè)重要任務(wù)就應(yīng)為我 國(guó)對(duì)外貿(mào)易的高效 可持續(xù)發(fā)展提供法律支撐 因?yàn)樵诂F(xiàn)階段 我國(guó)對(duì)外貿(mào)易的可持續(xù)發(fā)展是整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)能 否可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵所在 所以 現(xiàn)階段法制建設(shè)的一個(gè)重點(diǎn)就是如何有效地為我國(guó)對(duì)外貿(mào)易提供法律上的 支撐 三 充分認(rèn)識(shí)多邊貿(mào)易體制與雙邊貿(mào)易體制關(guān)系 積極實(shí)施自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略促進(jìn)中要促進(jìn)中國(guó)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù) 發(fā)展 除了要充分利用 WTO 多邊貿(mào)易體制帶來(lái)的優(yōu)惠外 還應(yīng)積極實(shí)施區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化及自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略 中國(guó)若想可持續(xù)地發(fā)展經(jīng)濟(jì) 就應(yīng)進(jìn)一步重視 FTA 的作用 積極發(fā)展與周邊國(guó)家及中亞 東盟 非洲 海灣合作 組織等的合作 為中國(guó)的對(duì)外貿(mào)易 自由貿(mào)易發(fā)展創(chuàng)造更多 更好的條件 在合作的過(guò)程中 從法律層面上我國(guó) 應(yīng)該結(jié)合各個(gè)國(guó)家 地區(qū)的不同情況進(jìn)行戰(zhàn)略上和策略上的規(guī)劃 以期有效地運(yùn)用這一方式拓展對(duì)外開(kāi)放的 廣度和深度 提高我國(guó)的開(kāi)放型經(jīng)濟(jì)水平 正如十七大政治報(bào)告所論述的我國(guó)要 實(shí)施自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略 加強(qiáng) 雙邊和多邊經(jīng)貿(mào)合作 更深層次地利用經(jīng)濟(jì)全球化給我們帶來(lái)的機(jī)遇 四 在經(jīng)濟(jì)全球化條件下 正確把握法律的趨同化及國(guó)別化的關(guān)系 把遵守國(guó)際慣例和國(guó)際法原則與中國(guó)的 發(fā)展相結(jié)合 經(jīng)濟(jì)全球化要求各國(guó)法律的趨同化 也可以這么說(shuō) 只要各國(guó)的法律逐漸趨同 經(jīng)濟(jì)全球化規(guī)模 的擴(kuò)大及內(nèi)涵的深化才得以更有效的實(shí)現(xiàn) 但另一方面 由于參與經(jīng)濟(jì)全球化的國(guó)家都處于不同的歷史發(fā)展 階段 各國(guó)面臨的歷史任務(wù)各不相同 作為法律 它屬于上層建筑范疇 但歸根到底它是由各國(guó)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā) 展水平及其需要決定的 它本身就是各國(guó)主權(quán)的一個(gè)組成部分 因此 在經(jīng)濟(jì)全球化條件下 如何處理好法律的 新祥旭對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)考研專業(yè)課輔導(dǎo) 法學(xué)院 一對(duì)一 小班 保過(guò) 新祥旭咨詢電話新祥旭咨詢電話010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 報(bào)名地址 報(bào)名地址 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 2 2 2 2 號(hào)樓號(hào)樓 10101010層層 C C C C 趨同化 主要是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相關(guān)的法律的趨同化以及法制建設(shè)中的國(guó)別化 也就是承認(rèn)和尊重各國(guó)法律的差 異 是經(jīng)濟(jì)全球化給各國(guó)法律工作者的一個(gè)新機(jī)遇 也是一個(gè)新挑戰(zhàn) 中國(guó)一直以來(lái)都以遵守國(guó)際慣例與國(guó)際法原則為己任 為了忠實(shí)地履行國(guó)際義務(wù)不惜犧牲國(guó)家利益而遵守 國(guó)際慣例和國(guó)際法原則 加入 WTO 后 一直履行中國(guó)入世時(shí)所做的莊嚴(yán)承諾 一直貫徹 保持一致 統(tǒng)一實(shí)施 的指導(dǎo)方針 即中國(guó)所有涉外經(jīng)貿(mào)法律法規(guī)與 WTO 相關(guān)規(guī)則 保持一致 通過(guò)自上而下 自下而上的努力 在 全國(guó)統(tǒng)一施行與 WTO相一致的法律法規(guī) 筆者認(rèn)為國(guó)際法學(xué)界的一個(gè)重要任務(wù)就是 我們應(yīng)該把履行國(guó)際義 務(wù)與中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展結(jié)合起來(lái) 國(guó)際法 國(guó)際條約及國(guó)際慣例從理論上來(lái)說(shuō)都應(yīng)該是各主權(quán)國(guó)家利益妥協(xié)的 產(chǎn)物 其目的都是為各主權(quán)國(guó)家服務(wù)的 但在事實(shí)上 由于各國(guó)的談判實(shí)力不同 歷史發(fā)展階段不同 經(jīng)常出現(xiàn) 大國(guó) 強(qiáng)國(guó)的利益優(yōu)先的現(xiàn)象 特別是在當(dāng)今世界上 南北沖突日趨激烈 貧富差距不斷加劇的情況下 使得廣 大發(fā)展中國(guó)家必須站在民族發(fā)展的高度處理國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系 一方面 增強(qiáng)在各類國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織的參 與權(quán)和話語(yǔ)權(quán) 使國(guó)際法能最大限度地反映發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家的共同利益 另一方面 發(fā)展中國(guó)家應(yīng)充分 研究現(xiàn)行的國(guó)際法原則 以便使其更有效地為發(fā)展本國(guó)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)服務(wù) 更好地為各國(guó)的自身發(fā)展服務(wù) 此外 我國(guó)應(yīng)特別注重對(duì)例外原則的利用 應(yīng)充分利用這些例外原則為我國(guó)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展服務(wù) 同時(shí) 我國(guó) 應(yīng)當(dāng)擺脫過(guò)去習(xí)慣于爭(zhēng)當(dāng)模范的習(xí)慣 中國(guó)不需要以國(guó)家利益為代價(jià)充當(dāng)遵守國(guó)際法的模范和標(biāo)兵 應(yīng)當(dāng)努 力發(fā)展國(guó)家經(jīng)濟(jì) 加強(qiáng)在國(guó)際社會(huì)的話語(yǔ)權(quán) 在遵守國(guó)際慣例和規(guī)則的同時(shí) 能夠參與國(guó)際慣例與國(guó)際規(guī)則的 制定 為中國(guó)未來(lái)的發(fā)展奠定經(jīng)濟(jì)與制度基礎(chǔ) 總之 正如十七大政治報(bào)告所闡述的 當(dāng)代中國(guó)同世界的關(guān)系發(fā)生了歷史性變化 中國(guó)的 命運(yùn)日益緊密地同世界的前途命運(yùn)聯(lián)系在一起 中國(guó)發(fā)展離不開(kāi)世界 世界的繁榮穩(wěn)定也離 不開(kāi)中國(guó) 我們相信 中國(guó)的法制建設(shè)必定會(huì)在經(jīng)濟(jì)全球化帶來(lái)的機(jī)遇和挑戰(zhàn)中得到進(jìn)一 步的發(fā)展 使之成為實(shí)現(xiàn)人類理想的重要?dú)v史橋梁 公司法解散制度研究公司法解散制度研究 從股東訴訟解散公司的視角 王云鵬 導(dǎo)師 丁丁 引言 我國(guó)新第 183 條規(guī)定 公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難 繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失 通過(guò)其 它途徑不能解決的 持有公司表決權(quán)百分之十以上的股東 可以請(qǐng)求人民法院解散公司 這一規(guī)定創(chuàng)設(shè)了 公司司法解散制度 賦予法院根據(jù)股東的訴求解散公司的權(quán)力 這是作為對(duì)小股東保護(hù)的一個(gè)重要措施而被 創(chuàng)設(shè)的 目的在于為股東提供一個(gè)法定的退出機(jī)制 公司司法解散及股東訴訟解散公司 公司司法解散的概念及歷史沿革 公司司法解散又被稱為公司的非自愿解散 區(qū)別于股東的自愿解散 從各國(guó)對(duì)司法解散的規(guī)定來(lái)看 有以 下幾個(gè)共同點(diǎn) 提起的主體為特定的公司股東 并一般有股份比例的要求 要經(jīng)過(guò)司法訴訟程序 以判決的形式 作出正式的決定 所針對(duì)的公司是現(xiàn)時(shí)合法經(jīng)營(yíng)的市場(chǎng)主體 訴訟追求的目的是公司的解散 可見(jiàn) 公司司法解 散是指經(jīng)特定主體提請(qǐng) 在特定情勢(shì)下法院通過(guò)司法判決權(quán)的實(shí)質(zhì)行使 以判決或其他體現(xiàn)司法權(quán)的方式解 散現(xiàn)時(shí)合法經(jīng)營(yíng)中公司的公司法律制度 其法律特征主要體現(xiàn)在程序的消極性 救濟(jì)的終局性 司法解散程序 啟動(dòng)主體的多元性和股東訴的優(yōu)先性 以及利益的復(fù)合性 公司司法解散制度的核心體現(xiàn)是以股東作為程序 新祥旭對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)考研專業(yè)課輔導(dǎo) 法學(xué)院 一對(duì)一 小班 保過(guò) 新祥旭咨詢電話新祥旭咨詢電話010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 報(bào)名地址 報(bào)名地址 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 2 2 2 2 號(hào)樓號(hào)樓 10101010層層 C C C C 的啟動(dòng)方 經(jīng)訴訟程序解散公司 股東訴訟解散公司制度與公司司法解散制度相比具有以下法律特征 第一 啟動(dòng)主體的特定 性 為公司具有一定表決權(quán)的股東 各國(guó)一般對(duì)表決權(quán)的比例有具體的規(guī)定 第二 利益的二重性 以股東的私 人利益為直接的制度功能承載 以社會(huì)的公共利益作為制度實(shí)現(xiàn)的間接利益和更為本質(zhì)的功能承載 此外救 濟(jì)的終局性及程序的消極性同樣是該制度的法律特征 股東訴訟解散公司制度的正當(dāng)性分析 公司自治是司法自治原則在公司法領(lǐng)域的延伸 并已成為現(xiàn)代公司治理理論的基本原則 股東在公司中 具有 所有人 的地位 公司自治在很大程度上體現(xiàn)為 股東自治 股東訴訟解散制度的訴訟請(qǐng)求權(quán)被優(yōu)先賦予股東 筆者認(rèn)為有以下幾個(gè)原因 股東在公司中的法律地位 股東的合理期望應(yīng)受到法律保護(hù) 且股東之間一方對(duì)彼此之間一方對(duì)彼此之間應(yīng)負(fù)的信義義務(wù)的違反 特別是控股股東對(duì)中小股東所應(yīng)承擔(dān)的信義義務(wù)的違反 應(yīng)當(dāng)受到國(guó)家司法權(quán)的追責(zé) 解散公司的司法裁判邊界 判例法中的個(gè)案平衡 股東訴訟解散公司在給予股東以國(guó)家司法權(quán)保護(hù)的同時(shí) 創(chuàng)設(shè)了法院對(duì)公司營(yíng)業(yè)進(jìn)行直接干預(yù)的權(quán)力 對(duì)于法官的自由裁量權(quán)不能僅僅依賴內(nèi)心的道德約束 股東解散公司之訴所要實(shí)現(xiàn)的司法介入與公司自治 的平衡 必須要有法律明確劃定的一個(gè)邊界來(lái)限制司法權(quán)力介入的程度 以免出現(xiàn)過(guò)猶不及的后果 英國(guó)判例法的司法裁判邊界 公正合理之上法院固有權(quán)力的自由 英國(guó)繼承了判例法國(guó)家的立法傳統(tǒng) 由法院來(lái)創(chuàng)設(shè)更為具體的規(guī)則以確定一個(gè)比較清晰的裁判邊界從而實(shí) 現(xiàn)法律的確定性 美國(guó)判例法所確定的司法裁判邊界 法定邊界為基礎(chǔ)的個(gè)案平衡 與英國(guó)法相反 美國(guó)成文法用確定的語(yǔ)言和程序限制著法院衡平權(quán)力的范圍 并不支持法院對(duì)公司事物的直 接地 毫無(wú)限制地進(jìn)行干涉 結(jié)論 綜上所述 筆者認(rèn)為 第一 以審慎的態(tài)度來(lái)行使公司司法解散權(quán) 第二 應(yīng)當(dāng)有關(guān)司法解散制度的司法解釋以指導(dǎo)具體適用 并完善該制度的內(nèi)容 第三 在公司訴訟領(lǐng)域建立 案例借鑒 制度 構(gòu)建我國(guó)國(guó)有企業(yè)境外直接投資法律監(jiān)管的若干思考 作者 沈四寶 鄭杭斌 國(guó)際經(jīng)濟(jì)法網(wǎng) 隨著我國(guó) 走出去 戰(zhàn)略的實(shí)施和發(fā)展 國(guó)有企業(yè)進(jìn)行境外直接投資已經(jīng)成為我國(guó)對(duì)外投資的重要組成 部分 但也出現(xiàn)了諸如經(jīng)營(yíng)狀況差強(qiáng)人意 國(guó)有資產(chǎn)流失嚴(yán)重等問(wèn)題 對(duì)其的法律監(jiān)管亟待加強(qiáng)和完善 本文 從國(guó)有企業(yè)境外直接投資法律監(jiān)管的現(xiàn)狀入手 說(shuō)明和分析法律監(jiān)管存在的問(wèn)題 通過(guò)比較分析和借鑒其他 國(guó)家企業(yè)境外直接投資的法律監(jiān)管模式 提出如何加強(qiáng)我國(guó)國(guó)有企業(yè)境外直接投資法律監(jiān)管的法律思考 包 括建立符合我國(guó)國(guó)情的有限監(jiān)管體制 制訂 境外直接投資管理法 和重新定位行政監(jiān)管機(jī)構(gòu) 一 我國(guó)國(guó)有企業(yè)境外直接投資法律監(jiān)管體制的現(xiàn)狀與缺陷 新祥旭對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)考研專業(yè)課輔導(dǎo) 法學(xué)院 一對(duì)一 小班 保過(guò) 新祥旭咨詢電話新祥旭咨詢電話010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 報(bào)名地址 報(bào)名地址 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 2 2 2 2 號(hào)樓號(hào)樓 10101010層層 C C C C 一 我國(guó)國(guó)有企業(yè)境外直接投資的現(xiàn)狀分析 1 國(guó)有企業(yè)是我國(guó)境外直接投資的主力軍 從世界范圍看 境外直接投資活動(dòng)通常是以私人企業(yè)作為主要投資者 無(wú)論是發(fā)達(dá)國(guó)家還是其他發(fā)展中 國(guó)家 大型國(guó)有企業(yè)在眾多跨國(guó)公司中的數(shù)量相當(dāng)有限 但是在我國(guó) 國(guó)有企業(yè)尤其是大型 超大型國(guó)企以其 雄厚的實(shí)力成為我國(guó)境外直接投資活動(dòng)中的主要力量 2 國(guó)有企業(yè)境外直接投資的發(fā)展特點(diǎn) 1 從投資領(lǐng)域上看 日趨廣泛 2 從投資規(guī)模上看 日趨擴(kuò)大化 3 從投資方式上看 日趨多樣化 4 從投資層次上看 逐漸提高 3 國(guó)有企業(yè)境外直接投資存在的問(wèn)題 雖然經(jīng)過(guò)一段時(shí)期的發(fā)展 國(guó)有企業(yè)在境外直接投資取得了一定的成績(jī) 但是也存在許多不盡人意之處 由此 可見(jiàn)境外直接投資而產(chǎn)生的問(wèn)題不容忽視 筆者將其歸納為以下幾點(diǎn) 1 投資結(jié)構(gòu)尚待完善 投資結(jié)構(gòu)的不完善集中表現(xiàn)在地區(qū)結(jié)構(gòu) 產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu) 規(guī)模結(jié)構(gòu)三個(gè)方面 在 地區(qū)結(jié)構(gòu)上 國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)偏向于在亞洲投資 在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)上 我國(guó)的境外直接投資過(guò)分偏重于對(duì)加工 制造等初級(jí)產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)的投資 對(duì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的投資 嚴(yán)重偏少 在規(guī)模結(jié)構(gòu)上 大多是以中 小型為主 2 經(jīng)營(yíng)狀況不理想 中國(guó)境外直接投資起步較晚 很多國(guó)有企業(yè)是在對(duì)投資東道國(guó)的投資環(huán)境和合 作伙伴知之甚少的情況下走出國(guó)門(mén)的 企業(yè)本身經(jīng)營(yíng)管理機(jī)制的不健全 缺乏有效的管理辦法 因而國(guó)有企業(yè) 的境外經(jīng)營(yíng)狀況不是很理想 3 國(guó)有資產(chǎn)流失嚴(yán)重 國(guó)有資產(chǎn)流失是指運(yùn)用各種手段將國(guó)有產(chǎn)權(quán) 國(guó)有資產(chǎn)權(quán)益以及由此而產(chǎn)生的國(guó) 有收益轉(zhuǎn)化成非國(guó)有產(chǎn)權(quán) 非國(guó)有資產(chǎn)權(quán)益和非國(guó)有收益 或以國(guó)有資產(chǎn)毀損 消失的形式形成流失 另外 離岸公司也成為國(guó)有資產(chǎn)流失的重要渠道之一 4 國(guó)有企業(yè)缺少境外直接投資的政策支持 我國(guó)尚未建立一整套行之有效的管理機(jī)制 政府各職能部門(mén) 之間相互獨(dú)立 各自為政 無(wú)法為企業(yè)走出去提供良好的政策幫助 5 國(guó)際政治 經(jīng)濟(jì)環(huán)境壓力增大 隨著我國(guó)不斷融入國(guó)際經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)并嶄露頭角 各種經(jīng)濟(jì)矛盾和摩擦也逐 漸增多 二 我國(guó)國(guó)有企業(yè)境外直接投資的法律監(jiān)管體制 由于改革開(kāi)放之初 我國(guó)國(guó)有企業(yè)境外直接投資的規(guī)模較小 相應(yīng)的法律監(jiān)管體制也并不發(fā)達(dá) 2000 年 10 月 黨的十五屆五中全會(huì)關(guān)于 十五 計(jì)劃的 建議 中首次提出實(shí)施 走出去 戰(zhàn)略以后 為了與 走出去 戰(zhàn)略相匹配 我國(guó)開(kāi)始了境外直接投資監(jiān)管體制的深入改革 目前我國(guó)國(guó)有企業(yè)境外直接投資法律監(jiān)管體已初步建立 形成了綜合性管理與專業(yè)性管理相結(jié)合的體制模 式 即國(guó)有資產(chǎn)綜合管理的以國(guó)資委為主 涉及境外直接投資的以商務(wù)部管理為主 其它管理機(jī)構(gòu)為輔的管理 模式 我國(guó)對(duì)國(guó)有企業(yè)境外投資的原則和框架是符合世界潮流的 三 我國(guó)國(guó)有企業(yè)境外直接投資法律監(jiān)管體制的缺陷分析 1 多頭管理問(wèn)題沒(méi)有得到根本解決 新祥旭對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)考研專業(yè)課輔導(dǎo) 法學(xué)院 一對(duì)一 小班 保過(guò) 新祥旭咨詢電話新祥旭咨詢電話010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 報(bào)名地址 報(bào)名地址 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 2 2 2 2 號(hào)樓號(hào)樓 10101010層層 C C C C 2 政企不分的固有弊病并未消除 3 國(guó)有資產(chǎn)的管理體制不健全 管理人才匱乏 二 相關(guān)國(guó)家企業(yè)境外直接投資的法律監(jiān)管模式和借鑒 一 以美國(guó) 新加坡為代表的開(kāi)放監(jiān)管模式 作為唯一的超級(jí)國(guó)家 美國(guó)由于對(duì)外開(kāi)放程度高 擁有雄厚的資本實(shí)力和明顯的技術(shù)優(yōu)勢(shì) 對(duì)境外直接投資采 取相對(duì)寬松的政策 但是 它并不鼓勵(lì)美國(guó)居民將其存款轉(zhuǎn)移至外國(guó)銀行 除非轉(zhuǎn)移是必要的 新加坡是實(shí)行自由港政策的國(guó)家 實(shí)行全面的投資自由化政策 新加坡對(duì)資本轉(zhuǎn)移沒(méi)有限制 新加坡的居民 公司等投資主體都可以不受任何限制的以任何一種貨幣形式 對(duì)國(guó)外任何一個(gè)國(guó)家進(jìn)行支付或進(jìn)行投資 無(wú) 論是直接投資還是間接投資 此外 還根據(jù)公司法和習(xí)慣法對(duì)國(guó)有公司進(jìn)行監(jiān)督和管理 二 以日本 韓國(guó)為代表的有限監(jiān)管模式 從 1969 年開(kāi)始 日本開(kāi)始推行對(duì)外投資的自由化政策 政府不僅放寬了嚴(yán)厲對(duì)外直接投資的限制 同時(shí)也給 予了許多鼓勵(lì)措施 幾次修改境外投資的審批標(biāo)準(zhǔn) 以促進(jìn)日本境外直接投資的發(fā)展 因此 日本國(guó)有資產(chǎn)監(jiān) 管與經(jīng)營(yíng)治理模式強(qiáng)調(diào)政府作為所有者的職能較多 國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)治理主體的自主權(quán)較少 從 20 世紀(jì) 60 年代開(kāi)始 韓國(guó)政府開(kāi)始鼓勵(lì)韓國(guó)企業(yè)到境外投資 與此同時(shí)韓國(guó)境外投資法律制度也逐步建 立 韓國(guó)是當(dāng)前發(fā)展中國(guó)家進(jìn)行境外投資相當(dāng)成功的一個(gè)典范 韓國(guó)有關(guān)境外投資的審批與監(jiān)督主要是經(jīng) 財(cái)務(wù)部長(zhǎng)委任 韓國(guó)銀行行長(zhǎng)執(zhí)行 具體審批歸由韓國(guó)銀行及其他13 個(gè)政府部門(mén)官員組成的境外投資事業(yè)審 議委員會(huì)負(fù)責(zé) 三 國(guó)外監(jiān)管體制的共同點(diǎn)及借鑒 縱觀上述各國(guó)的境外直接投資監(jiān)管模式 各國(guó)大致上可以分為開(kāi)放監(jiān)管模式和有限監(jiān)管模式等類型 雖然各 國(guó)采取不同的監(jiān)管模式 但是仍然存在如下共同特點(diǎn) 可資借鑒 1 加強(qiáng)境外直接投資立法 明確監(jiān)管范圍 我們可以看出世界上各主要的資本輸出國(guó) 無(wú)論是發(fā)達(dá)國(guó)家還是新興的發(fā)展中國(guó)家 都制定了一套較為完整 的境外直接投資法律制度用來(lái)規(guī)范和和管理本國(guó)的境外直接投資 2 明確對(duì)國(guó)有企業(yè)的監(jiān)管范圍 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家為避免國(guó)有企業(yè)妨礙市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng) 保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)范運(yùn)行 一般通過(guò)立法將國(guó)有企業(yè)與 一般企業(yè)在法律上作出界定 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的國(guó)會(huì)對(duì)國(guó)有資產(chǎn)以及國(guó)有企業(yè)的立法管理主要包括 1 明確 國(guó)有資產(chǎn)以及國(guó)有企業(yè)的法律地位 2 確立對(duì)國(guó)有資產(chǎn)及國(guó)有企業(yè)的審計(jì)監(jiān)控及其有關(guān)機(jī)構(gòu) 3 將綜合性管理與專業(yè)性管理相結(jié)合 一些發(fā)達(dá)國(guó)家以及新興工業(yè)的發(fā)展中國(guó)家都通過(guò)設(shè)立專門(mén)的境外投資管理機(jī)構(gòu)來(lái)統(tǒng)一協(xié)調(diào)該國(guó)的境外投資 管理 4 按照市場(chǎng)化原則規(guī)范國(guó)有企業(yè)境外投資的行為 境外直接投資是一種市場(chǎng)行為 企業(yè)是投資的主體 無(wú)論采取何種經(jīng)營(yíng)和管理方式 國(guó)外政府都是按照市場(chǎng) 化的原則賦予國(guó)有企業(yè)獨(dú)立的法人地位 給予國(guó)有企業(yè)相應(yīng)的參與境外直接投資的自由權(quán) 作為國(guó)有資產(chǎn)代 理人的政府職能部門(mén) 也是以投資者的身份從經(jīng)營(yíng)的角度對(duì)企業(yè)的境外投資發(fā)表意見(jiàn) 參與經(jīng)營(yíng)活動(dòng) 而不是 行政性的命令和管理 三 我國(guó)國(guó)有企業(yè)境外直接投資監(jiān)管立法的若干思考 新祥旭對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)考研專業(yè)課輔導(dǎo) 法學(xué)院 一對(duì)一 小班 保過(guò) 新祥旭咨詢電話新祥旭咨詢電話010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 報(bào)名地址 報(bào)名地址 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 2 2 2 2 號(hào)樓號(hào)樓 10101010層層 C C C C 一 我國(guó)國(guó)有企業(yè)境外直接投資監(jiān)管立法的若干原則 通過(guò)對(duì)國(guó)外監(jiān)管制度的比較分析以及對(duì)我國(guó)監(jiān)管制度的歷史分析 筆者認(rèn)為構(gòu)建我國(guó)國(guó)有企業(yè)境外直接投 資監(jiān)管法律制度 加強(qiáng)國(guó)有企業(yè)境外直接投資法律監(jiān)管應(yīng)堅(jiān)持如下六個(gè)基本原則 第一 國(guó)有企業(yè)境外直接投 資監(jiān)管的國(guó)內(nèi)法律與國(guó)際條約及東道國(guó)法律相互協(xié)調(diào) 第二 國(guó)有企業(yè)境外直接投資監(jiān)督管理法律與鼓勵(lì)促進(jìn)類法律相互協(xié)調(diào) 第三 境外直接投資監(jiān)管法律與國(guó)有資產(chǎn)及國(guó)有企業(yè)監(jiān)管法律相互協(xié)調(diào) 第四 境外直接投資開(kāi)辦時(shí)的監(jiān)管法律與開(kāi)辦后的監(jiān)管法律相互協(xié)調(diào) 第五 對(duì)國(guó)有企業(yè)實(shí)行比民營(yíng)企業(yè)較為嚴(yán)格的境外直接投資監(jiān)管法律制度 第六 將司法監(jiān)管的監(jiān)督 救濟(jì)與制裁功能相結(jié)合 盡快建立制裁國(guó)有企業(yè)境外直接投資違法的機(jī)制 總之 現(xiàn)階段應(yīng)對(duì)我國(guó)國(guó)有企業(yè)境外直接投資采取適度的有效監(jiān)管 要堅(jiān)持普遍性與特殊性相結(jié)合 原則性與 靈活性相結(jié)合 遠(yuǎn)期目標(biāo)與近期目標(biāo)相結(jié)合 監(jiān)管與鼓勵(lì)相結(jié)合 今后隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善 綜合國(guó)力的進(jìn)一步提升 我國(guó)也應(yīng)進(jìn)一步完善法律監(jiān)管體制 逐步放寬監(jiān)管 以適應(yīng)境外直接投資不斷發(fā)展的 需要 二 加快制訂 境外直接投資管理法 等法律法規(guī) 上述發(fā)達(dá)國(guó)家或新興發(fā)展中國(guó)家對(duì)于國(guó)有企業(yè)境外直接投資法律監(jiān)管 都具備較為完備的法律來(lái)規(guī)范境外 直接投資這一法律行為 我國(guó)要建立國(guó)有企業(yè)境外直接投資法律監(jiān)管體系 首先要做到有法可依 需要指出的是 在構(gòu)建監(jiān)管立法方面 要特別注意國(guó)有資產(chǎn)與國(guó)有企業(yè)管理方面的法律與境外直接投資監(jiān)管 法律的相互銜接與相互協(xié)調(diào) 同時(shí) 我國(guó)還需要加快制訂境外直接投資保險(xiǎn)等鼓勵(lì)和促進(jìn)類立法 為我國(guó)國(guó)有企業(yè)境外直接投資提供全方 位的保障 三 建立符合我國(guó)國(guó)情的有限監(jiān)管體制 各國(guó)由于歷史文化 政治體制和價(jià)值取向不同 形成了不同的國(guó)有企業(yè)境外投資管理體制 鑒于發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家存在的差異 我們?cè)诮梃b別國(guó)境外直接投資監(jiān)管機(jī)制的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)時(shí) 首先要立足 于本國(guó)國(guó)情 有選擇地學(xué)習(xí)和借鑒 不能一味的照搬模仿 四 重新定位我國(guó)行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職能 筆者認(rèn)為在國(guó)有企業(yè)境外直接投資的監(jiān)管組織體制方面 一要盡快形成以商務(wù)部為主的統(tǒng)一歸口管理 調(diào)整 發(fā)改委等部門(mén)對(duì)境外直接投資項(xiàng)目的平行核準(zhǔn)職能 改由商務(wù)部統(tǒng)一對(duì)境外開(kāi)辦企業(yè)和境外投資項(xiàng)目實(shí)行 核準(zhǔn) 二要加強(qiáng)國(guó)資委在國(guó)有企業(yè)境外直接投資中的監(jiān)管職能 建議由國(guó)資委在國(guó)有企業(yè)境外直接投資后續(xù) 監(jiān)管中發(fā)揮主導(dǎo)作用 歐洲聯(lián)盟法中的指令協(xié)調(diào)機(jī)制 作者 鮑祿 對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院 國(guó)際經(jīng)濟(jì)法網(wǎng) 作為歐洲聯(lián)盟三大支柱之一的歐洲共同體 1 是一體化程度發(fā)展得最高的領(lǐng)域 一體化運(yùn)動(dòng) 是以法律的 趨同 一致化為條件 為體現(xiàn)的 推進(jìn)一體化 體現(xiàn)在法律領(lǐng)域 就是推進(jìn)法律在共同體層面的增長(zhǎng)和發(fā)展 推進(jìn)各成員國(guó)法律的趨同 協(xié)調(diào)和統(tǒng)一 法律的趨同 協(xié)調(diào)和統(tǒng)一 無(wú)論是在實(shí)際的操作層面看 還是在學(xué)理上講 都不是一個(gè)簡(jiǎn)單動(dòng)作能夠?qū)崿F(xiàn)或 者完成的事情 新祥旭對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)考研專業(yè)課輔導(dǎo) 法學(xué)院 一對(duì)一 小班 保過(guò) 新祥旭咨詢電話新祥旭咨詢電話010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 報(bào)名地址 報(bào)名地址 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 2 2 2 2 號(hào)樓號(hào)樓 10101010層層 C C C C 指令所要達(dá)到的結(jié)果對(duì)任何被針對(duì)的成員國(guó)具有約束力 但在形式和方法方面則由各該本國(guó)機(jī)構(gòu)選擇 歐洲共同體 具有其自身的 超越各個(gè)成員國(guó)的獨(dú)立自主的立法權(quán) 在建立共同體的 基礎(chǔ)條約 的所授予權(quán) 能范圍內(nèi)和法律基礎(chǔ)上 進(jìn)行共同體領(lǐng)域內(nèi)日常的立法 這也就是 派生立法 從總體的意義說(shuō) 共同體的這 些日常立法 是對(duì)整個(gè)共同體有效的 這也就是說(shuō) 共同體的法律 是超越各成員國(guó) 高于各成員國(guó)的 各成員國(guó) 的內(nèi)國(guó)法律 應(yīng)該以服從共同體的法律為前提 就指令而言 它所 命令 對(duì)象是共同體的成員國(guó) 可能是一個(gè)或若干 但在絕大多數(shù)情況下是成員國(guó)全 體 指令的內(nèi)容 是指導(dǎo) 要求成員國(guó)在一個(gè)事項(xiàng)的 結(jié)果 方面一致 趨同 在完成和達(dá)到結(jié)果的手段 過(guò) 程等方面的具體控制則交由各成員國(guó)自己處置 簡(jiǎn)單地說(shuō) 指令就是共同體下達(dá)給其各成員國(guó)的一道立法或 調(diào)整法律并使之最終走向一致或趨同的命令 于是 產(chǎn)生了對(duì)各成員國(guó)的具體立法進(jìn)行協(xié)調(diào)的必要 這種協(xié)調(diào)當(dāng)然只能是在共同體主導(dǎo)下的共同體層面 的協(xié)調(diào) 對(duì)法律進(jìn)行協(xié)調(diào) 求得趨同或一致的方法具體而細(xì)微 站在共同體的角度講 需要花很大的氣力來(lái)對(duì)各個(gè) 國(guó)家的法律規(guī)則進(jìn)行調(diào)整 1985 年5 月7 日 在共同體理事會(huì)的決議6中 一種有關(guān)協(xié)調(diào)產(chǎn)品的技術(shù)規(guī)范和確定標(biāo)準(zhǔn)的新方法出臺(tái) 了 其后 又有兩項(xiàng)理事會(huì)的決議對(duì)這種新機(jī)制進(jìn)行了重要補(bǔ)充 7 這三項(xiàng)決議作為新方法的三個(gè)支柱 基本形 成了一個(gè)新的完整的協(xié)調(diào)機(jī)制體系 自 1987 年以來(lái) 根據(jù)新機(jī)制 有 25 項(xiàng)指令被通過(guò) 8 它們也起到了對(duì)這 種機(jī)制進(jìn)行補(bǔ)充完善的作用 據(jù)此 在新機(jī)制下通過(guò)的指令 首先都要確定在所指向的具體領(lǐng)域當(dāng)中的 基本要求 是什么 基本要求之外 就是各成員國(guó)可以各有特色的自由度范圍 在確定基本要求這一法定標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí) 新機(jī)制也派生出了標(biāo)準(zhǔn)化 機(jī)構(gòu)的存在必要以及它的功能地位 同 舊 的協(xié)調(diào)方式相比較 新方法把協(xié)調(diào)機(jī)制當(dāng)中的 協(xié)調(diào)之手 從延伸到各成員國(guó)具體規(guī)則的程度拉回 到了共同體的層面 新機(jī)制中確定的 基本要求 同時(shí)滿足了三個(gè)條件 實(shí)質(zhì)性 高度概括性和條約淵源 因而成功地成為共 同體進(jìn)行法律協(xié)調(diào)的基準(zhǔn)線 新的協(xié)調(diào)機(jī)制的特點(diǎn) 就在于發(fā)現(xiàn)和揭示了商品自由流通與健康 安全 環(huán)保和消費(fèi)者利益保護(hù)之間的 內(nèi)在一致性 并以此作為進(jìn)行法律協(xié)調(diào)和引導(dǎo)向一致化的基礎(chǔ)點(diǎn) 因此 以健康 安全 環(huán)保和消費(fèi)者權(quán)益保 護(hù)作為指令確認(rèn)和追求的立法目的和結(jié)果 就是準(zhǔn)確無(wú)誤地把握住了整個(gè)共同體立法的最高標(biāo)準(zhǔn) 換言之 無(wú) 論是在共同體層面上 還是在任何一個(gè)成員國(guó)的層面上 這個(gè)目標(biāo)都是不可動(dòng)搖并且遲早要實(shí)現(xiàn)的 從技術(shù)上 說(shuō) 確立了立法的唯一的目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn) 再用它來(lái)進(jìn)行法律的協(xié)調(diào)和引導(dǎo)法律的趨同 在協(xié)調(diào)的結(jié)構(gòu)和方法上就 不是難事了 在新的協(xié)調(diào)機(jī)制確定的總體標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)下 各國(guó)法律直接規(guī)制下的生產(chǎn)者可以自由選擇合適的技術(shù)方 式和技術(shù)規(guī)格 標(biāo)準(zhǔn) 換句話說(shuō) 只要滿足 基本要求 的標(biāo)準(zhǔn) 一些方面和一定程度的技術(shù)差異是允許存在 的 同時(shí) 共同體官方建立了若干標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)構(gòu)來(lái)推廣不同領(lǐng)域的 歐洲標(biāo)準(zhǔn) 但是 根據(jù)條約的規(guī)定 成員國(guó)在指令引導(dǎo)下的立法同時(shí)應(yīng)該接受共同體 委員會(huì) 的審查和控制 成員國(guó)可以涉及重大問(wèn)題或特殊事項(xiàng)為由 保留自己已有的規(guī)定 甚至在指令出臺(tái)后制定一套新的本國(guó) 規(guī)則 但是 這些規(guī)則必須接受共同體的審查 審查所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)也就是由 基本要求 確定的基準(zhǔn)線機(jī)制 新祥旭對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)考研專業(yè)課輔導(dǎo) 法學(xué)院 一對(duì)一 小班 保過(guò) 新祥旭咨詢電話新祥旭咨詢電話010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 報(bào)名地址 報(bào)名地址 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 2 2 2 2 號(hào)樓號(hào)樓 10101010層層 C C C C 這是指令這種法律形式不僅在其指引 引導(dǎo)趨同的方向上協(xié)調(diào)各國(guó)立法 而且在對(duì)各國(guó)立法實(shí)際情況的結(jié)果 方面動(dòng)態(tài)地進(jìn)行控制的機(jī)能 如果說(shuō)指令的制定屬于事先設(shè)計(jì) 指令轉(zhuǎn)化成為各成員國(guó)的立法是其具體落實(shí) 對(duì)成員國(guó)的立法進(jìn)行核準(zhǔn)等 于對(duì)指令執(zhí)行的情況進(jìn)行再次檢查 那么 有關(guān)訴訟案件的發(fā)生和歐洲法院的介入 以及法院對(duì)共同體和成員 國(guó)之間立法權(quán)限的最終判斷 就構(gòu)成了指令協(xié)調(diào)機(jī)制中的最后一次調(diào)整步驟 而上述這些 也就是從共同體到 成員國(guó)一個(gè)完整的法律制定和法律協(xié)調(diào)過(guò)程中各個(gè)環(huán)節(jié)的全部 就指令這種法律形式而言 在共同體的層面上制定指令 是立法工作的開(kāi)始 但是指令的出臺(tái) 并不意味著 共同體法律制定工作的簡(jiǎn)單結(jié)束 緊跟其后的 是一系列落實(shí)指令 協(xié)調(diào)各成員國(guó)內(nèi)國(guó)法的過(guò)程 立法機(jī)制在這里與法律協(xié)調(diào)的機(jī)制并不截然分開(kāi)而成為兩個(gè)流程 一切都是在動(dòng)態(tài)當(dāng)中完成和發(fā)展的 侵權(quán)法一般條款與純粹經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任限制侵權(quán)法一般條款與純粹經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任限制 作者 梅夏英 對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院 國(guó)際經(jīng)濟(jì)法網(wǎng) 我國(guó) 侵權(quán)責(zé)任法 的立法工作已經(jīng)進(jìn)入關(guān)鍵階段 在這一立法過(guò)程中 對(duì)于侵權(quán)法一般條款的討論始 終非常熱烈 作為統(tǒng)領(lǐng)侵權(quán)法其他條款的總原則 一般條款對(duì)侵權(quán)法系統(tǒng)中的各個(gè)部分均有重要意義 本文 擬以侵權(quán)法一般條款與純粹經(jīng)濟(jì)損失的關(guān)系為切入點(diǎn) 對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失的理論基礎(chǔ)進(jìn)行分析 并對(duì)我國(guó)侵權(quán) 法如何處理純粹經(jīng)濟(jì)損失問(wèn)題提出建議 一 現(xiàn)行一般侵權(quán)行為規(guī)范模式下的純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償 在大陸法系國(guó)家的傳統(tǒng)立法中 侵權(quán)行為一般條款主要有德國(guó)模式和法國(guó)模式 此兩種模式在實(shí)際運(yùn)用 中對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償?shù)膽B(tài)度及所采取的技術(shù)手段不同 德國(guó)模式采取三段論的遞進(jìn)方式對(duì)侵權(quán)行為層層篩選 法國(guó)模式則通過(guò)靈活 概括的方式對(duì)侵權(quán)行為進(jìn) 行規(guī)定 德國(guó)模式對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償采取了一種嚴(yán)格的限制態(tài)度 即以 權(quán)益保護(hù) 為中心 輔以 義務(wù)違反 的方式 對(duì)侵權(quán)損害進(jìn)行救濟(jì) 為克服這種規(guī)定的過(guò)苛性 德國(guó)法院分別采取了絕對(duì)權(quán)利的創(chuàng)設(shè)和擴(kuò)張 合同 效力的擴(kuò)大和靈活運(yùn)用來(lái)解決純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償問(wèn)題 這一模式也為日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)立法所采 納 但略有改動(dòng) 法國(guó)模式模式?jīng)]有排除對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償 但規(guī)定得過(guò)于原則和抽象 因而面臨與德國(guó)模式相反的 問(wèn)題 即如何控制財(cái)產(chǎn)的范圍 防止責(zé)任的過(guò)分泛濫 法國(guó)立法主要采取兩種方法對(duì)此進(jìn)行限制 一是設(shè)定侵 權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任的非競(jìng)合原則 二是在確定損害可賠償時(shí)強(qiáng)調(diào)損害的直接性和確定性 通過(guò)上述分析 筆者認(rèn)為 對(duì)于純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償應(yīng)解決兩個(gè)核心問(wèn)題 一是明確權(quán)利保護(hù)與純粹經(jīng)濟(jì) 損失之間的關(guān)系 二是明確權(quán)利損害與義務(wù)違反之間的關(guān)系 二 權(quán)利保護(hù)與純粹經(jīng)濟(jì)損失 一 權(quán)利損害與純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償范圍的限定方式 基于個(gè)人主義的權(quán)利觀念 大陸法系和英美法系都曾經(jīng)以是否涉及權(quán)利的直接損害來(lái)認(rèn)定純粹經(jīng)濟(jì)損 失的存在 也就是說(shuō) 只有與權(quán)利受到損害相關(guān)的損失才是法律必須救濟(jì)的損失 這樣認(rèn)定的理由在于 基于 民法的權(quán)利法性質(zhì) 不法行為及相關(guān)賠償在邏輯上只有透過(guò)權(quán)利紐帶才能得到認(rèn)定 否則 民法的權(quán)利體系 和責(zé)任就會(huì)產(chǎn)生脫節(jié) 有鑒于此 德國(guó)立法和司法在認(rèn)定可賠償損失的范圍時(shí) 需要通過(guò)擴(kuò)張絕對(duì)權(quán)利的效力 和類型 擴(kuò)大合同的效力來(lái)獲得損害賠償?shù)恼?dāng)性 新祥旭對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)考研專業(yè)課輔導(dǎo) 法學(xué)院 一對(duì)一 小班 保過(guò) 新祥旭咨詢電話新祥旭咨詢電話010 51627570010 51627570010 51627570010 51627570 qq543527333qq543527333qq543527333qq54352733313520885045135208850451352088504513520885045 報(bào)名地址 報(bào)名地址 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 北京市海淀區(qū)北京科技會(huì)展中心 雙安商場(chǎng)西側(cè) 數(shù)碼大廈東側(cè) 2 2 2 2 號(hào)樓號(hào)樓 10101010層層 C C C C 德國(guó)法通過(guò)對(duì)所有權(quán)的有限擴(kuò)張解釋來(lái)解決物的使用阻礙問(wèn)題 所有權(quán)的損害不以所有物的實(shí)際受損 為限 而是擴(kuò)展到物的使用受限 德國(guó)立法通過(guò)合同效力的擴(kuò)張來(lái)解決有關(guān)純粹經(jīng)濟(jì)損失的問(wèn)題 體現(xiàn)為積極侵害債權(quán) 締約過(guò)失責(zé)任 附保護(hù)第三人作用的契約制度的設(shè)立 法國(guó)立法中的侵權(quán)一般條款過(guò)于抽象 沒(méi)有通過(guò) 權(quán)利的侵害 來(lái) 約束侵權(quán)行為的范圍 故其適用范圍相當(dāng)寬泛 除采取非競(jìng)合原則來(lái)限制侵權(quán)責(zé)任向合同責(zé)任的滲透外 法國(guó) 立法也通過(guò)合同效力的擴(kuò)張來(lái)解決純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償問(wèn)題 典型的做法如為第三人利益訂立契約和直接請(qǐng) 求權(quán)制度的建立 通過(guò)合同效力的擴(kuò)張來(lái)救濟(jì)純粹經(jīng)濟(jì)損失 一方面是基于合同關(guān)系中發(fā)生無(wú)限損害的危險(xiǎn) 較少 法院能通過(guò)合同當(dāng)事人之間的特定關(guān)系來(lái)合理地延伸契約合同義務(wù)的類型及其對(duì)第三人的效力 另一 方面也是基于合同義務(wù)的擴(kuò)大使純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償具有更大的可預(yù)測(cè)性和確定性 但這種方式運(yùn)用到一 定程度便會(huì)造成侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任的混淆 二 絕對(duì)權(quán)利保護(hù)與純粹經(jīng)濟(jì)損失認(rèn)定之間的關(guān)系 目前世界各國(guó)立法對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失并沒(méi)有一個(gè)確切的定義 除了公認(rèn)合同損失為純粹經(jīng)濟(jì)損失外 對(duì)其 他純粹經(jīng)濟(jì)損失主要有兩種觀點(diǎn) 一是純粹經(jīng)濟(jì)損失是指那些不依賴于物的損壞或者身體及健康損害而發(fā) 生的損失 二是純粹經(jīng)濟(jì)損失是指非作為權(quán)利或者受到保護(hù)的利