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論我國合同解除后的期待利益保護 淺析我國合同解除制度 中文摘要 合同解除是合同法中的一項重要制度。我國的合同解除制度有約定解除和法定解除兩大類，其中約定解除又分為協(xié)議解除和約定解除權的解除。本文從合同解除的概念、合同解除與相關制度比較、合同解除方式、合同解除的效力、我國合同解除制度中的問題及發(fā)展完善五個方面，詳細對我國現(xiàn)行的合同解除制度進行論述，重點討論法定解除的條件及相關問題、解除的效力,力圖更加完善地理解我國合同解除制度。 關鍵詞：合同解除、法定解除、預期違約、根本違約 第1頁 Abstract： Thecontractrelievesystemisanimportantsysteminthecontractlaw.Therearetwokindsofcontractrelievesystem,removalbyrescissionofcontractaordingtotheagreedtermsandtorescindacontractaordingtolaw.Andtheremovalbyrescissionofcontractaordingtotheagreedtermssystemdepartstorescissionofcontractbyagreementandclauseabouttherighttorescindacontract.Thisarticlediscussourcountrycontractrelievesystematpresentindetailsfromfiveaspects,suchastheconceptofcontractrelieve、thepareoncontractrelieveandsomerelativesystems,themethodofcontractrelieve、theeffectofcontractrelieveandtheissuesaboutcontractrelievesysteminourcountryandthedevelopmentandpletionofthissystem.Thekeydiscussionareabouttheconditionoflegaldissolutionandeffectionofcontractrelieve,trytounderstandtherelievecontractsysteminourcountrymorepletely. Keyword:rescissionofcontract;legaldissolution; expectationofbreachofcontract;fundamental breachofcontract 第2頁 前言 美國學者羅伯特考特指出:“合同法的基本目標是使人們能實現(xiàn)其私人目的”?？梢娫谖鞣?，合同法的一大目標是維護當事人的合法權益，尊重當事人意思自治。在我國無論從立法、司法實踐和立法趨勢來看都可知我國合同法的宗旨仍然是實現(xiàn)當事人的期待利益，維護合同自由。這也是人們創(chuàng)立合同的基本目的所在。因此，合同解除制度也應以保障當事人的合法權益的實現(xiàn)，維護合同自由為其指導思想。事實上，無論從理性的角度還是從實踐的角度分析，合同解除自始就應當是合同制度的應然組成部分。有合同的訂立，就有合同的解除。合同解除的存在，不僅符合社會經(jīng)濟發(fā)展的要求，而且為當事人保護自己的合法權益提供了救濟手段，同時也有利于維護社會的宏觀經(jīng)濟效益，穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序。現(xiàn)代市場經(jīng)濟在本質(zhì)上是契約經(jīng)濟，契約立法的宗旨是合同自治，即合同當事人意思自治。合同的解除與合同的訂立作為合同法體系的重要組成部分，在市場經(jīng)濟發(fā)展過程中扮演著重要角色，兩者都是當事人完全意思自治的體現(xiàn)。因而，合同可因雙方當事人的自愿一致同意而得以解除。一般說來，在通常情況下，雙方當事人不僅有權通過達成協(xié)議產(chǎn)生某種法律效果，同樣也有權通過達成協(xié)議解除這一法律效果。同時，合同解除也是一項重要的合同法律制度，在合同不能正常履行時，解除合同常常是處理雙方當事人之間法律關系的一條有效途徑。 第3頁 一、合同解除的概念 合同是市場經(jīng)濟賴以運轉的交易方式。合同一經(jīng)簽訂，即產(chǎn)生當事人不得擅自變更或者解除的法律約束力。由于社會關系固有的復雜性和多變性，在合同沒有履行完畢之前，當事人可能由于合理的原因而無法繼續(xù)履行合同，因此需要設置合同解除制度，用于解決在合同履行完畢之前終止合同效力的各種相關法律問題。 我國的合同解除是指合同有效成立后尚未履行或者尚未履行完畢之前，當解除條件具備時，因當事人一方或雙方意思表示或司法裁判使合同關系自始或僅向將來消滅的一種法律制度。其特征包括： （一）合同解除以有效成立并繼續(xù)存在的合同為前提。 合同解除解決的是有效合同提前消滅的問題，由于合同成立生效前，并不發(fā)生當事人負擔合同所生的給付義務，當事人自無必要行使解除權使合同效力歸于消滅，此時僅發(fā)生當事人可撤回其意思表示。相反，若合同已經(jīng)雙方當事人履行完畢，此時合同所生的權利義務已因履行而終止，也自無發(fā)生解除合同的可能，而只有有效成立并繼續(xù)存在的合同才存在解除的可能。1 （二）合同解除必須具備解除條件。 因合同解除關系到交易秩序與當事人之間的利益，當事人并非可以任意解除合同，需具備解除條件時才可。解除條件可分為法定的解除權與約定的解除權。前者是指當事人、法院或仲裁機構通過行使法定解除權而使合同效力消滅的情形。后者是指當事人可透過事前約定解除權的發(fā)生條件或事后由雙方協(xié)議解除合同。有關我國合同法規(guī)定的解除條件本文將于后述“三、合同解除的類型”中詳細說明。 （三）合同解除原則上必須有解除行為。 具備合同解除條件僅為可以解除合同的前提要件，合同并非當然解除，仍須透過解除權人行使解除權的行為，方使合同的效力歸于消滅。 （四）合同解除的效果是使合同關系消滅，原則上具有溯及力，但當事人特別約定或繼續(xù)性合同例外。第4頁 合同解除有溯及力，是指合同解除使基于合同發(fā)生的權利義務關系溯及既往地消滅，合同如同自始沒有成立，財產(chǎn)的交付失去依據(jù)，要發(fā)生恢復原狀的法律后果；合同解除無溯及力，是指合同解除使基于合同發(fā)生的權利義務關系只向將來消滅，合同解除以前雙方當事人的權利義務關系仍然有效，當事人對已經(jīng)履行的部分不負恢復原狀的義務。合同解除原則上有溯及力，但若雙方當事人約定解除的效力不溯及既往，僅向將來發(fā)生或者是供水、供電等并非一次給付就能使合同目的實現(xiàn)的繼續(xù)性合同的，則沒有溯及力。 二、合同解除與相關制度比較 （一）合同解除與合同無效 合同無效是指法律對當事人締結的嚴重欠缺生效要件的合同給予否定性評價、不按當事人合意內(nèi)容賦予法律效力的制度。在實踐中，合同解除與合同無效經(jīng)常容易混淆。按照許多學者的看法，合同解除與合同無效并沒有實質(zhì)性區(qū)別，聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約對兩者也沒有作出區(qū)分。應該看到，合同解除與合同無效確實存在共同的處。首先，二者都使合同對當事人失去了拘束力；其次，二者都可發(fā)生溯及既往的效果，都可在當事人的間產(chǎn)生恢復原狀的義務。但是，合同無效和合同解除是有區(qū)別的，表現(xiàn)在：2 1.在是否絕對的、自始的無效方面不同。合同解除中，解除權由當事人行使或由法院或仲裁機構自由裁量，因此合同并非絕對無效，而合同無效是絕對的、自始的無效，只要合同具有合同法52條規(guī)定的情形之一的，合同即當然無效，此涉及的是法律的強制性規(guī)定，當事人不能像合同解除那樣約定溯及力或是選擇不終止合同關系。合同解除是一種任意性規(guī)范，是法律賦予當事人的一種權利，當事人可為也可不為，還可選擇為的方法方式，而合同無效具有公力色彩，不以當事人的意志為轉移。 2.發(fā)生原因不同。合同解除既可以是基于法定理由，也可以是基于當事人約定的解除事由的出現(xiàn)。合同無效的原因只能而且必須是法定的，如一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；當事人惡意串通損害國家、集體或第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定。第5頁 試論合同解除 內(nèi)容摘要: 本文從合同解除的概述、合同解除權行使的先決條件、合同解除權行使的法定程序、合同解除權行使后的法律救濟、合同解除與合同終止的區(qū)別、合同解除的溯及力、合同解除權行使的期限以及合同解除后的法律后果八個方面作了論述，強調(diào)對合同解除要有正確的理解，要依法定條件和法定程序正確行使合同的解除權，在合同不應解除時，要及時行使法律救濟方法。要認識到合同解除的法律后果，慎用合同解除。 試論合同解除 當合同有效成立之后，由于主客觀情況的變化，使合同履行成為不必要或者不可能，如果再讓合同繼續(xù)發(fā)生法律效力，約束當事人雙方，不但對其中一方甚至雙方有害無益，有時還會阻礙市場經(jīng)濟的順利發(fā)展；只有允許有關當事人解除合同，才會使局面改觀。筆者認為，設立合同解除這一制度重在給守約方的救濟權，使其在對方違約的情況下，為了防止給其造成更大的經(jīng)濟損失而采取一種補救措施。目的,首先在于防止損失擴大，維護自身利益；其次也防止一方當事人在對方違約后，濫用解除合同的權利。限制權利濫用是次位的，只有先賦予了權利才談得上限制權利。 一、合同解除的概述 就一般情況而言，合同解除，是指合同有效成立后，當解除的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示,使合同關系自始或僅向將來歸于消滅的行為，也是一種法律制度。1合同解除具有如下四個特征： 首先，解除的合同必須是合法有效的合同。合同只有在依法成立并生效后，才存在解除。無效合同、可撤銷的合同不存在合同的解除。 其次，合同解除必須具備法律規(guī)定的條件。合同一旦生效，即具有法律拘束力，非依法律規(guī)定，當事人不得隨意解除合同。我國現(xiàn)行法律規(guī)定的合同解除主要有協(xié)議解除、約定解除和法定解除三種形式。我國合同法第九十三條第一款規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以解除合同”。根據(jù)本條款的規(guī)定，當事人雙方經(jīng)過協(xié)商，達成一致的意思表示可以導致合同的解除，此種解除的情形稱為協(xié)議解除。該條第二款規(guī)定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！睋?jù)此，當事人也可以在合同中約定一方行使解除權的條件，待條件成就時單方解除合同，這種約定解除的情形稱為約定解除。根據(jù)合同法第九十四條單方解除合同的，叫法定解除。 再次，合同的解除原則上必須有解除行為。除當事人協(xié)議解除以外，當約定解除或是法定解除的條件成就之后，合同并不自動解除。無論哪方當事人享有解除合同的權利，主張解除合同的一方當事人，必須向對方提出解除合同的意思表示，才能達到解除合同的法律后果。最后，合同解除使權利、義務關系自始消滅或向將來消滅。 二、合同解除權行使的先決條件 合同解除權行使的先決條件就是解除合同的條件之成就。解除合同的條件，分約定解除條件和法定解除條件兩種。 （一）約定解除條件 當事人可以約定一方解除合同的條件，約定解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。比如，當事人在訂立房屋租賃合同時，可以約定，出租人應當保證承租人用電、用水及取暖，否則承租人有權解除合同。當出租人不能供應水、電、暖時，承租人便可以依約定解除合同。 （二）法定解除條件 我國合同法第九十四條規(guī)定了法定的解除條件。概括起來主要有： 1、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的。所謂不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。2不能預見是指行為人主觀上對于某一客觀情況的發(fā)生無法預料。不能避 免是指當事人雖然盡了最大努力，仍然不能阻止客觀情況的發(fā)生。不能克服是指當事人在不利的客觀情況發(fā)生后，盡了最大的努力，仍然不能消除事件所造成的損害后果。根據(jù)通說，不可抗力包括地震、洪水、臺風等自然災害；戰(zhàn)爭等社會原因；政府禁令等政府行為。不可抗力事件的發(fā)生，對履行合同的影響不盡一致，有大有小，有的只是暫時影響到合同的履行，完全可以通過延期履行合同從而實現(xiàn)合同的目的，不必解除合同；只有不可抗力致使合同目的完全不能實現(xiàn)時，當事人才能行使解除權解除合同。 2、因預期違約不能實現(xiàn)合同目的的。預期違約是在合同履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，即明示違約和默示違約。 3、因遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的。根據(jù)合同的性質(zhì)和當事人的意思表示，履行期限在合同內(nèi)容上不特別重要時，債務人無正當理由，在合同履行期間屆滿，仍未履行合同主要債務，原則上不允許債權人立即解除合同，而應由債權人向債務人催告，在債權人催告后的合理期限內(nèi)仍未履行的，視為不能實現(xiàn)合同目的。 4、因遲延履行或有其他違約情形不能實現(xiàn)合同目的的。包括履行期限構成合同的必要因素，比如季節(jié)性、時效性較強的合同標的物的遲延交付；債務人只履行極小部分的義務；履行質(zhì)量與約定嚴重不符，無法通過修理、更換、降價的方式予以補救等情形。 5、法律規(guī)定的其他解除情形。如我國合同法第六十九條規(guī)定，一方因行使不安抗辯權而中止履行合同，對方在合理期限內(nèi)經(jīng)營狀況持續(xù)惡化，未恢復履行能力,也未提供擔保的情形；合同法第二百六十八條規(guī)定，定作人可以隨時解除合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失；合同法第二百二十四條第二款規(guī)定，承租人未經(jīng)出租人同意轉租的，出租人可以解除合同；合同法第二百一十九條規(guī)定，承租人未按照約定的方法或者租賃物的性質(zhì)使用租賃物,致使租賃物受到損失的,出租人可以解除合同并要求賠償損失；如農(nóng)村土地承包法第二十六條第三款規(guī)定,承包期內(nèi),承包方全家遷入設區(qū)的市,轉為非農(nóng)業(yè)戶口的,應當將承包的耕地和草原交回發(fā)包方。承包方不交回的,發(fā)包方可以收回承包的耕地和草原；又如城市房地產(chǎn)管理法第一十五條規(guī)定,土地使用者必須按照出讓合同約定,支付土地使用權出讓金,未按照出讓合同約定支付土地使用權出讓金,土地管理部門有權解除合同,并可以請求違約賠償。 三、合同解除權行使的法定程序 （一）解除權的行使與約定解除權的區(qū)別 約定解除權是指當事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，未履行或未完全履行之前，由當事人一方在出現(xiàn)某種情況后通過行使解除權，使合同關系消滅。解除權的行使應當以當事人在訂約時或其后約定的解除權條款或法律規(guī)定為前提。合同訂立后，一方當事人根據(jù)雙方約定的解除合同的條件或法律規(guī)定通知對方解除合同，導致合同關系消滅的行為，屬于解除權的行使。解除權可以在訂立合同時約定，也可以在合同履行過程中約定；可以約定一方享有解除權，也可以約定雙方均享有解除權。當解除合同的條件成就時，享有解除權的當事人，也即解除權人不必再與對方協(xié)商，便可行使解除權解除合同。 （二）行使合同解除權應當通知對方 約定解除或法定解除的條件成就之后，合同并不當然解除。合同當事人還需要按照一定的法定程序，行使合同解除權。我國合同法第九十六條對當事人行使合同解除權的程序做了明確的規(guī)定，當約定解除或法定解除的條件成就，一方當事人主張解除合同的，應當通知對方。不必與對方協(xié)商，也不必經(jīng)對方同意，只要通知到達對方時，合同便告解除，合同的權利義務關系便告終止；當然，法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。 （三）解除合同的權利主體 實踐中，常常碰到當事人直接訴請法院解除合同，不少法院竟然受理，并作出解除合同的判 決，有些案件居然還被二審法院維持了，這種做法明顯不符合合同法第九十六條的規(guī)定。法院為什么要這樣做？不外乎有兩個理由：一是認為，將合同解除的主張通知對方當事人，不是起訴的前置程序，故解除權人既可先通知對方再起訴，也可以不通知對方直接起訴；二是認為合同解除權的行使如果僅由權利人單方行使，而不通過仲裁或訴訟方式解除，將導致合同解除權的濫用，不利于合同的穩(wěn)定。筆者認為上述觀點錯誤在于沒有正確理解合同解除權的性質(zhì)，合同解除權的性質(zhì)屬形成權，3不是請求權。根據(jù)形成權的法律特征，在通常情況下，形成權以單方意思表示方式行使；也就是說，實現(xiàn)形成權既不需要向法院提出請求，也不需要進行強制執(zhí)行，所以行使形成權不需要法院的裁判。當然也有例外的情況，形成權只能通過司法途徑來行使，此類形成權又稱為形成訴權，它主要出現(xiàn)在親屬法和公司法中，如婚姻關系的解除以及公司代表權限的剝奪、公司解散、開除股東等。 根據(jù)原經(jīng)濟合同法第二十七條、第二十八條的規(guī)定，當出現(xiàn)了解除權行使的法定事由，當事人一方要求變更或解除經(jīng)濟合同時，應及時通知對方，并且通知應當采用書面形式。1986年4月12日法（經(jīng)）發(fā)198613號最高人民法院關于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見第四條規(guī)定，出現(xiàn)下列情況之一的，應當允許變更或者解除承包合同：（一）當事人雙方協(xié)商同意，并且不損害國家、集體利益的；（二）訂立承包合同依據(jù)的計劃變更或者取消的；（三）因國家稅收、價格等政策的調(diào)整，致使收益情況發(fā)生較大變化的；（四）由于自然災害等不可抗力的原因，致使承包合同無法履行的；（五）因發(fā)包方或承包方不履行承包合同規(guī)定的義務，致使承包合同無法繼續(xù)履行或者沒有必要繼續(xù)履行的；（六）承包人喪失承包能力的；（七）承包人進行破壞性、掠奪性生產(chǎn)經(jīng)營，經(jīng)發(fā)包方勸阻無效的。該條雖然沒有明確指明出現(xiàn)如上法定情形時，由誰變更或者解除承包合同，但根據(jù)本條中“應當允許”的字樣，誰允許變更或者解除合同？應當是法律；允許誰變更或者解除合同？顯然是指合同當事人。1994年4月1日起實施的河北省農(nóng)業(yè)承包合同管理條例第二十四條規(guī)定了解除農(nóng)業(yè)承包合同的法定條件；第二十五條規(guī)定了當事人一方解除合同的程序，即除當事人雙方另有書面約定外，當事人一方要求變更或者解除農(nóng)業(yè)承包合同，須用書面形式通知對方。通知書應當注明對方自接到通知書之日起，須于十五日內(nèi)答復。逾期不答復的視為認可。也就是說，當事人一方要求變更或解除合同，應以書面形式通知對方。xx年3月1日起實施的中華人民共和國農(nóng)村土地承包法第二十五條進一步明確做出規(guī)定：“國家機關及其工作人員不得利用職權干涉農(nóng)村土地承包或者變更、解除承包合同?！痹摲ǖ诹粭l規(guī)定：“國家機關及其工作人員有利用職權干涉農(nóng)村土地承包，變更、解除承包合同，干涉承包方依法享有的生產(chǎn)經(jīng)營自主權，或者強迫、阻礙承包方進行土地承包經(jīng)營權流轉等侵害土地承包經(jīng)營權的行為，給承包方造成損失的，應當承擔損害賠償?shù)蓉熑?；情?jié)嚴重的，由上級機關或者所在單位給予直接責任人員行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”由此可見，我國法律對于合同解除權的規(guī)定逐步在完善，但有一點是可以肯定的，無論是過去的法律，還是現(xiàn)行的法律，都將合同的解除權賦予了當事人，而未賦予人民法院或其他任何機構，這個原則是一貫的。 應當注意的是因情勢變更的情形而要求解除合同的情況。所謂情勢變更，是指在合同訂立后，因發(fā)生訂立合同時當事人不能預見并且不能克服的情況，改變了訂立合同時的基礎，使合同的履行失去意義或者履行合同使合同當事人之間的利益重大失衡的情形。4有學者認為因情勢變更要求解除合同的，不適用通知，而應向人民法院請求解除。5筆者對此持否定意見。情勢變更制度雖然有利于貫徹公平原則，但在經(jīng)濟貿(mào)易中能夠適用情勢變更制度的情形是極少的，且如何劃分正常的商業(yè)風險和情勢變更較為困難，掌握不好，有可能使有的當事人規(guī)避正常的商業(yè)風險，有的法官也可能濫用這項權力，甚至助長地方保護主義，因此我國合同法未規(guī)定情勢變更制度，遇到此種情形只能考慮適用合同法第九十四條第（五）項“法律規(guī)定的其他情形”，即也屬于法定解除合同的條件之一，也應通知對方解除合同，或者 雙方協(xié)議變更或解除，而不應直接請求人民法院或者仲裁機構解除合同。 四、合同解除權行使后的法律救濟 （一）提起確認解除合同的效力之訴 如前所述，在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定解除合同應當辦理批準、 登記等手續(xù)的，當約定解除或法定解除的條件成就，一方當事人主張解除合同的，自解除合同通知到達對方時，合同便告解除。為了限制解除權人濫用解除權，以避免給無辜的當事人造成不應有的損失，法律同時規(guī)定了救濟措施。根據(jù)合同法第九十六條的規(guī)定，對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力，由人民法院或者仲裁機構代表國家對解除合同一方當事人的行為作出確認或否認。這在民事訴訟法上叫做提起確認之訴，這也是權利不得濫用原則在合同法上的具體運用。“對方有異議的”，是指對方當事人對一方當事人是否享有解除權以及解除權的行使方式是否合法持不同的意見，一般是認為合同不應該解除或者合同的解除行為無效。6當事人異議的理由大致可以有三個方面:一是約定解除或法定解除的條件并未成就。二是雖然解除條件已經(jīng)成就，但解除合同大可不必。三是解除合同的程序違法。人民法院或者仲裁機構在審理確認解除合同的效力的案件時，也要著重從以上三個方面進行審理，看約定解除或法定解除的條件是否確已成就；解除合同的必要性有多大，能否繼續(xù)履行，合同目的是否完全不能實現(xiàn)；解除權人行使解除權的程序是否合法。如果這三個方面同時具備，那么解除權人解除合同的行為當屬有效，合同自解除通知到達對方時即已解除；如果這三個方面不同時具備，那么解除權人解除合同的行為當屬無效，不產(chǎn)生解除合同的法律后果，合同繼續(xù)有效。 （二）提起確認解除合同的效力之訴的權利人和義務人 合同法第九十六條第一款中規(guī)定，“對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力，”但法律沒有明確規(guī)定誰可以請求確認解除合同的效力，確認解除合同的效力的權利人和義務人是誰？筆者認為，從權利角度而言，主張解除的一方和對方都有權利請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力；從義務角度而言，對方負有請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力的義務。因為依法自解除合同通知到達對方時，合同便告解除，故一般而言，主張解除的當事人不必向法院或仲裁機構提起確認之訴；但對方要否認合同解除，除了訴訟或仲裁確認以外，法律沒有賦予其他的救濟方法，不經(jīng)訴訟或仲裁確認，僅自己不同意解除，不能對抗解除通知的效力。 三）提起確認解除合同的效力之訴的時間 合同法同樣沒有規(guī)定“對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力”的時間，筆者認為應在合理的時間內(nèi)提起確認解除合同的效力之訴，超出合理的時間后，再請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力，應視為其已經(jīng)放棄了確認解除合同的效力的權利。 五、合同解除與合同終止是不同的法律概念 （一）合同解除與合同終止在理論上存在不少差別 解除與終止實踐中，筆者經(jīng)常發(fā)現(xiàn)有人將合同解除與合同終止交替使用，在合同解除糾紛的判決主文中，常有“終止雙方當事人簽訂的某某合同”之類的表述。應當指出合同的解除和終止并非同一概念。合同的解除前已論述，而合同權利義務的終止，簡稱為合同的終止，又稱合同的消滅，是指合同關系在客觀上不復存在，合同權利和合同義務歸于消滅。7合同的解除要發(fā)生恢復原狀的效力,合同的解除既向過去發(fā)生效力，同時由于合同關系消滅使當事人不再負履行義務，因此也是向將來發(fā)生效力；而合同的終止只是使合同關系消滅，僅向將來發(fā)生效力，當事人不發(fā)生恢復原狀的義務。區(qū)分合同的解除和終止，在理論上和實踐上都是不無意義的，但是我國現(xiàn)行立法和司法實踐大多將這兩個概念等同對待。其實二者在理論上存在不少差別： 首先，法律效力不同。合同終止僅使合同關系發(fā)生將來消滅的效力，不具有溯及既往的效力，因此不能產(chǎn)生恢復原狀的法律后果；而合同解除使合同關系發(fā)生既往消滅的效力，具有溯及既往的效力，因而對已履行的合同將產(chǎn)生恢復原狀的后果。 其次，權利專屬不同。合同終止權為非專屬權，可隨債權或債務一同移轉第三人；而解除權為專屬于債權人的權利，除可隨同債權債務概括移轉外，不得因單純的債權讓與或債務承擔而移轉給第三人。 最后，發(fā)生條件不同。法定終止權因合同種類不同而發(fā)生原因各異，而法定解除權的發(fā)生原因一般為不可抗力及債務不履行的各種情形。 （二）我國合同法中解除是合同終止的事由之一 在大陸法系，關于合同解除與終止的關系有兩種不同的立法例：一是將終止等同于消滅，而解除只是合同終止的事由之一，除解除之外，合同的終止還包括履行、抵銷、拋棄等事由；二是將終止與解除并列，兩者都是使合同的效力提前消滅的行為。但將兩者的適用范圍截然分開，終止是使繼續(xù)性合同的效力（如租賃合同）向將來消滅，而解除一般是使非繼續(xù)性合同的效力自始消滅，解除和終止作為合同消滅的兩種不同的事由而存在。我國合同法采納第一種立法例，認為解除是合同終止的事由之一，二者表現(xiàn)為種屬關系。且將合同區(qū)分為繼續(xù)性合同與非繼續(xù)性合同，繼續(xù)性合同的解除不具有溯及既往的效力，非繼續(xù)性合同的解除則溯及既往的使合同關系自始消滅。德國民法及我國“臺灣地區(qū)民法”則采第二種立法例，終止為其繼續(xù)性合同所獨有的制度。由此可以認為，我國合同法上解除的概念比德國及臺灣地區(qū)民法上解除的概念要廣泛，它包括德國和臺灣地區(qū)民法中的解除和終止制度。 六、合同解除的溯及力 根據(jù)大陸法的解釋，解除合同具有溯及既往的效力，即合同自始無效。為此，未履行的合同義務無需再履行，已履行的合同義務因缺乏約因而必須返還。英國法則認為，解除合同的效力僅僅指向將來，即合同從解除之日起無效。據(jù)此，未履行的債務自然不必再去履行，而已履行的債務原則上不產(chǎn)生返還問題，但當事人可提起損害賠償之訴。美國法的觀點則是，解除合同的結果，應使當事人回到訂立合同以前的地位，就像合同從來沒有訂立那樣。8在我國合同解除是否具有溯及力，應根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)確定。依合同性質(zhì)，分為繼續(xù)性合同和非繼續(xù)性合同。非繼續(xù)性的合同是指履行為一次性行為的合同，非繼續(xù)性的合同的解除原則上有溯及力。繼續(xù)性的合同是指履行必須在一定繼續(xù)的時間內(nèi)完成，而不是一時一次完成的合同，例如旅游、雇傭、租賃等合同，繼續(xù)性的合同的解除原則上無溯及力。9不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)時合同解除，原則上無溯及力。是否有溯及力還取決于當事人雙方(協(xié)議解除場合)或解除權人(單方解除場合)之意志，并受誠實信用原則約束。若選擇有溯及力，則適用雙方相互返還或單方返還之規(guī)則，以求恢復原狀；若選擇無溯及力，則雙方就已履行部分進行清償。 七、合同解除權行使的期限 （一）合同解除權行使的期限除法定外,當事人可以約定 合同的解除權屬于形成權，當事人可以約定解除權行使的期限，期限屆滿當事人怠于行使的，解除權消滅。比如當事人約定出現(xiàn)某種情形，可以在30天內(nèi)行使解除權，那么在合同約定的事由出現(xiàn)30天后，當事人不能再要求解除合同，必須繼續(xù)履行。合同解除權行使的期限，目前尚無法律作出明確、普遍的規(guī)定。最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第十五條第二款中規(guī)定，法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定，經(jīng)對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發(fā)生之日起一年內(nèi)行使，逾期不行使的，解除權消滅。其它合同的法定解除期間尚無類似規(guī)定，可參照上述規(guī)定的期間辦理。 （二）解除權行使的期限屬于除斥期間,不屬于訴訟時效 論合同解除的法律后果 合同法第條規(guī)定：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。本條規(guī)定了合同解除的法律后果。所謂“尚未履行，終止履行”實際上就是指合同解除對將來發(fā)生效力；“已經(jīng)履行，當事人可以要求恢復原狀”，實際上就是指合同解除對過去發(fā)生效力，它溯及既往地消滅合同，使合同自成立時起即失去效力。之所以產(chǎn)生如此的法律后果，是因合同解除具有使基于合同發(fā)生的債權債務關系消滅的效力所決定的。在審判實踐中，我們經(jīng)常會遇到：非違約方在主張解除合同后，有的要求返還原物；有的則要求終止履行。在損害賠償方面，有的要求賠償信賴利益的損失；有的要求賠償所喪失的利潤損失；有的則要求直接按照合同約定支付違約金。由于法官在審理此類案件對第條的理解不盡相同，導致審判結果大相徑庭。有的認為只要提出解除合同，即產(chǎn)生溯及既往的法律后果，而判令返還財產(chǎn)，恢復締約前的狀態(tài)。對于損害賠償，有的按合同法第條將信賴利益和可得利益的損失均包括在損失范圍內(nèi)；有的僅保護信賴利益；有的只有當事人能舉證證明存在實際損失時，才考慮違約金問題；有的無論是否存在實際損失，均按違約金判令違約方承擔責任。本文旨在通過解讀合同法第條的含義，與同行共同探討審判實踐中遇到的困惑，使裁判結果更趨合理化，科學化。 一、合同解除制度在整個合同法體系中的位置。 所謂合同解除是指合同有效成立后，當具備合同解除條件時，因當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系自始消滅或向將來消滅的一種行為。合同解除分為約定解除和法定解除。本文所針對的是法定解除。合同法第條規(guī)定了法定解除的五種情形。不難看出法定解除是以當事人的根本違約行為為前提，它是違約后的一種救濟手段。即與繼續(xù)履行、賠償損失等并列成為違約責任的形式。當一方存在違約，非違約方可以選擇要求法院強制對方達到如同合同正常履行的狀態(tài)，也可溯及既往，恢復到合同未發(fā)生的狀態(tài)。后者則是以合同的解除為前提。我國合同法雖然將合同解除的內(nèi)容規(guī)定在“權利義務的終止”一章中，但并不意味合同解除與違約責任毫無關系。合同法第條和民法通則都有規(guī)定了“退貨”這一責任形式，無疑是合同解除后果的表現(xiàn)形態(tài)。因此，合同解除制度無論多么獨立，都應該是違約責任形式的大前提下來討論。理解了這一點，我們就能更準確的界定合同解除的效力范圍，更準確的理解合同解除的法律后果。 二、合同解除與合同終止之間的關系。 合同解除后，產(chǎn)生溯及既往的效力現(xiàn)已成為學術界的通說。但我們發(fā)現(xiàn)有些合同是無法溯及既往的，而只能適用合同終止，例如租賃合同、勞務合同、委托合同。對于合同解除與合同終止學理上存在不同的認識：一種觀點認為合同的終止就是合同的解除；一種觀點認為合同的終止是合同解除的一種類型；一種觀點認為合同的終止是一種與合同解除并列的法律制度；還有一種觀點認為合同的解除是合同終止的一種原因，將解除作為終止的下位概念。我國合同法采用的是最后一種觀點。在合同法第六章“合同的權利義務終止”中專門規(guī)定了合同解除，據(jù)此解除只是終止的一種形式，把終止做廣義的理解。而沒有采用德國民法的作法，將合同解除與合同終止作為并列的制度，由于沒有規(guī)定合同解除與合同終止各自的適用條件及適用結果。將合同解除與狹義的合同終止等同對等，因此法官在審理具體案件時，對于哪些合同解除后溯及既往，哪些合同解除后僅向將來失去效力，無法對號入座，由此產(chǎn)生的法律后果是否一致亦難把握。按目前立法現(xiàn)狀只能將解除分為兩類：一類解除發(fā)生溯及既往的效力；另一類則不產(chǎn)生溯及既往的效力。合同解除與合同終止的區(qū)別在于：、適用 范圍不同：合同解除視為對違約的一種補救措施，只適用于違約的場合，并以解除權的存在及行使為必要。終止主要適用于非違約情況，如合同因履行而終止等。、效力不同：合同解除具有溯及既往的效力，產(chǎn)生恢復原狀的效果，因此既向過去發(fā)生效力，同時由于合同關系消滅使當事人不再負履行義務，又向將來發(fā)生效力。而合同終止則無溯及既往的效力，使合同向將來失其效力，當事人不承擔恢復原狀的義務。 二、如何把握合同解除后是否產(chǎn)生溯及既往的效力 合同法第條所謂的“恢復原狀”，是合同解除溯及既往的具體表現(xiàn)?？梢哉f從立法上肯定了合同解除溯及既往的效力。同時學理界認為對于無溯及力的例外情況主要包括如委托、保管、勞務、租賃等無法恢復原狀繼續(xù)性合同。但筆者認為根據(jù)合同法第條的規(guī)定，其立法本意在于合同是否有溯及力應取決于兩個方面：一是當事人是否請求，是否溯及既往完全取決于當事人的意志，同時盡可能保護非違約方的利益。二是合同的履行情況和合同性質(zhì)。就是說法院可依職權對其意思加以干預，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)能夠恢復原狀的，當事人可以要求恢復原狀，如果根據(jù)合同的性質(zhì)不可能恢復原狀的，則當事人不能要求恢復原狀。解除權作為一種形成權，是法律賦予非違約方保護自身利益的一種權利，它不僅包括是否行使此項權利，還包括選擇對其更有利的后果，即是否溯及既往，這種選擇僅指對非繼續(xù)性合同的選擇，對于繼續(xù)性合同則無選擇余地。例如年原、被告雙方簽訂電梯銷售安裝合同，約定：原告供給被告部電梯，被告按工程進度支付貨款，貨款總額萬元。合同簽訂后，原告按合同進度安裝了部電梯后，被告沒有按要求支付貨款，僅給付萬元，其余貨款一直沒有給付，現(xiàn)原告要求解除合同，同時認為被告面臨破產(chǎn)，無力支付已安裝完的部電梯款，故要求返還電梯，并承擔損失。此案被告的行為符合合同法第條規(guī)定的當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的合同解除情形，故應予解除，但對于是否支持原告恢復原狀的要求則產(chǎn)生不同觀點。一種觀點認為該合同應終止履行，判令被告支付已安裝部分電梯的貨款，對于原告要求返還電梯的主張，因電梯已實際安裝完畢，如拆除必然會涉及人力、物力的浪費，造成不必要的損失。另一種觀點認為既然該合同的性質(zhì)能夠恢復原狀，且當事人已選擇了返還財產(chǎn)，從保護非違約方利益的角度，應尊重當事人的選擇。筆者同意第二種觀點，解除權本身存在的必要性在于對違約方的制裁，對非違約方的一種救濟，只有尊重當事人對是否溯及既往的選擇，才能全面體現(xiàn)解除權存在的價值?；謴驮瓲罟倘粫斐缮鐣敻恢С龅脑龆?，但如果只有這樣才能妥善地保護非違約方的利益的話，這種浪費就是必要的。合同信用本身就是昂貴的社會財富，法律維護這種信用，就維護了正常的交易秩序，維護了人們心中善良的法律感情和堅定的法律信念。如果非違約方已經(jīng)做出了履行，且認為只有恢復已經(jīng)做出的履行才能避免其損失，那么就應該支持他的選擇，法官不應對此過份的干預。那么有學者認為如果非違約方認為溯及既往對其不利，完全可以不選擇解除合同，而要求繼續(xù)履行、賠償損失。對此觀點筆者不敢茍同。再以上述案件為例，非違約方如不要求恢復原狀，而要求終止履行，被告支付臺電梯款，其余電梯不再安裝，并賠償損失。而被告要求繼續(xù)履行，此時法官必須首先按合同法條衡量是否被告存在根本違約，然后決定是否終止，也就是說原告認為溯及既往對其不利，但也只能通過提出解除合同，才能達到終止目的。 哪些被解除合同的性質(zhì)與種類不適用溯及既往，需要法官對解除的效力作合理的限 定呢？主要是一些溯及既往將會導致交易安全產(chǎn)生重大威脅的合同。通說認為繼續(xù)性合同的解除原則上無溯及力。所謂繼續(xù)性合同是指履行在一定繼續(xù)的時間內(nèi)完成，而不是一時或一次完成的合同。這里所說的“履行在一定繼續(xù)的時間內(nèi)完成”，應是指不間斷的、持續(xù)不斷的履行，對于在買賣合同中分期付款或分批付貨的情況，不能理解為繼續(xù)性合同。具體包括：一、對于一些以使用標的物為內(nèi)容的，如租賃合同、借貸合同、倉儲合同、借用合同等，一方在實際使有標的物經(jīng)過一定期限以后，很難就已經(jīng)使用和收益的部分作出返還。其二、涉及人身性質(zhì)的合同，如在委托合同中由于受托人是以委托人的名義和費用為委托人處理事務，在處理事務中，常常與第三人發(fā)生關系，如果委托合同的解除溯及到合同成立時，將會使受托人基于委托人的委托而為的各種委托行為失效，使委托人與第三人之間發(fā)生的各種法律關系失去基礎。這就會給善意第三人造成損害，也影響到交易秩序的穩(wěn)定。因此委托合同的解除不應具有溯及力；在勞務合同中，一方根據(jù)合同規(guī)定提供了勞務，另一方接受了這些勞務，由于勞務本身是一種無形資產(chǎn)和利益，很難以同質(zhì)量、同數(shù)量的勞務來返還，所以勞務合同的解除只能向將來發(fā)生效力。三、如果一方在接受履行以后，將標的物轉移給了第三人，而當事人又迫切需要解除合同，在這種情況下，合同解除不應發(fā)生溯及既往的效力，以避免對第三人造成損害。 三、合同解除與損害賠償 在我國，法律承認合同解除與損害賠償這兩種違約責任形式可以共存。民法通則第條規(guī)定，合同解除不影響當事人要求賠償損失的權利。合同法第條規(guī)定，合同解除后當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。但對于解除合同時的損害賠償?shù)姆秶绾未_定，一直困惑著審判實踐。一種觀點認為合同的解除與信賴利益的損害賠償并存。包括因恢復原狀而發(fā)生的損害賠償，準備履行而支出的費用、因返還本身所支出的費用等，均屬于締約過失的損害賠償。另一種觀點認為，這種賠償因債務不履行而發(fā)生的期待利益的損害賠償，這種損害在合同解除前就已經(jīng)存在，不因合同的解除而消滅。不論當事人是否解除合同都是存在的。違約的一方應負民事責任，是以合同的法律性質(zhì)決定的，而不是由合同是否解除來確定。反映在審判實踐中的主要問題是可得利益（利潤損失）是否包括其中。筆者認為，損害賠償?shù)姆秶鷳院贤獬笫欠袼菁凹韧鶠榍疤釛l件，也就是說當根據(jù)合同的性質(zhì)或當事人選擇終止履行的情況下，損害賠償?shù)姆秶鸀橐騻鶆詹宦男卸斐傻膿p害，這里包括可得利益。當在非繼續(xù)性合同中當事人要求恢復原狀、返還原物時，損害賠償?shù)姆秶鸀樾刨嚴娴膿p害賠償。具體理由如下：（一）在解除合同溯及既往時，合同解除指向的是合同締結前的狀態(tài)，而期待利益指向的是合同得到正常的履行狀態(tài)。如果非違約方既請求恢復原狀，又期待利益的損害賠償，將會獲得重復賠償。（二）所謂期待利益是指當事人從此交易中所獲得的各種利益和好處。包括可得利益和履行本身所獲得的利益。期待利益的損失是因違約而產(chǎn)生，它與違約行為之間存在因果關系。合同的解除是以根本違約為前提，符合期待利益損害賠償?shù)奶攸c。（三）由于如前所述的我國法律對合同解除與狹義的合同終止沒有加以區(qū)分，同時合同法條又賦予了非違約方的選擇權，這就意味著相當一部分的合同在解除后并未指向合同締約前的狀態(tài)，不產(chǎn)生溯及既往的效力。此時對于已經(jīng)履行的部分，其債權債務關系仍有法律依據(jù)，視為有效。而違約方的違約行為造成債務不履行的損害賠償在合同終止履行前已經(jīng)存在。（四）既然不能賠償非違約方的利潤損失 的主要理由在于避免非違約方因要求恢復原狀而重復受償，而無法恢復原狀的合同，則不存在重復受償?shù)目赡苄裕敲床毁r償利潤損失的理由也就站不住腳了。如果說非違約方行使解除權，本身是對對方的一種制裁，它剝奪了違約方的某種利益，而對于沒有溯及力的合同，制裁則顯得蒼白無力，如果此時仍把可得利益排除在外，顯然無法保護非違約方的利益。（五）損害賠償制度的最高指導原則在于損害之填補，這種補償性要求賠償額與實際損害之間不能差距過大，之所以在恢復原狀的情況下排斥期待利益，是因為非違約方選擇恢復合同訂立時的狀態(tài)，更能填補原告的損害，而在無溯及力的情況下，如果否定了原告要求期待利益的賠償請求，又無法通過恢復原狀獲得救濟，則關閉了受害人遭受損害得到完全補償?shù)拇箝T。例如甲公司與乙公司簽訂技術開發(fā)合同一份，由甲公司支付給乙公司開發(fā)費萬元，乙公司負責研制醫(yī)用自動針頭組裝機。合同簽訂后，甲公司與丙公司簽訂買賣合同，甲公司將乙公司研制的自動針頭組裝機提供給丙公司，丙公司付款萬元。后由于乙公司沒有技術條件，沒有能力開發(fā)該設備，導致該臺設備無法正常運轉，甲公司給丙公司付貨后，經(jīng)多次調(diào)試仍無法使用，后丙公司提起訴訟，法院判令甲公司將已收到的貨款全部退回，并支付利息?，F(xiàn)甲公司要求與乙公司解除合同關系，返還開發(fā)費萬元，并賠償利潤損失萬元以及支付給丙公司的利息。筆者認為甲公司已經(jīng)選擇了解除合同后恢復原狀，法院只能保護其信賴利益，具體包括直接損失：簽訂合同過程中支出的必要費用，因相信合同能適當履行而做準備所支出的必要費用；因恢復原狀而支出的必要費用；維修設備的費用；間接損失：將設備運至丙公司及拉回甲公司的費用；返還給丙公司貨款后所支付的利息。對于可得利益即利潤的損失，必須通過合同完全履行時才能最終獲得的利益，甲公司既然選擇恢復到合同締約的狀態(tài)，也就喪失了可得利益的獲得。 四、合同解除后，是否可要求按合同支付違約金。 原告與被告訂立購銷白糖的合同一份，約定由被告供給原告白糖噸