（國際法學(xué)專業(yè)論文）專利侵權(quán)抗辯事由研究.pdf

內(nèi)容提要 本文以專利侵權(quán)抗辯事由為研究對象 運用比較法學(xué)的研究方法 從立法 司法 學(xué)理的角度對專利侵權(quán)抗辯事由進行評析 滲透和體現(xiàn)了法社會學(xué)的觀點 以及法的價值分析和法的歷史分析的思維方式 文章注重理論聯(lián)系實際 從實際 問題出發(fā) 比較了國外主要國家和我國的專利侵權(quán)抗辯事由 分析 借鑒國外專 利制度發(fā)達國家的成功經(jīng)驗 力求解決我國司法實踐中的問題 為我國專利侵權(quán) 抗辯事由的立法和司法方面提出有益的見解 對我國專利制度的完善提出合理的 補充 以便更好地適應(yīng)國際國內(nèi)形勢 文章由引言 概述 不構(gòu)成專利侵權(quán)的抗 辯事由 不視為專利侵權(quán)的抗辯事由 免責(zé)或減責(zé)的抗辯事由以及結(jié)語六個部分 組成 本文認為 專利侵權(quán)抗辯事由是指在專利侵權(quán)訴訟案件中 被告針對原告的 訴訟請求提出的證明原告的訴訟請求不成立或不完全成立的事實 本文所分析的 專利侵權(quán)抗辯事由是在專利侵權(quán)訴訟案件中 在被控侵權(quán)技術(shù)與專利技術(shù)相同或 者等同的情況下 被控侵權(quán)人針對專利權(quán)人及其利害關(guān)系人的指控和請求 提出 自己不構(gòu)成專利侵權(quán) 包括專利權(quán)無效 禁止反悔和公知技術(shù)等抗辯事由 不 視為專利侵權(quán) 包括專利權(quán)用盡 先用權(quán) 臨時過境和專為科學(xué)研究和實驗而使 用等抗辯事由 或使自己免責(zé)或減責(zé) 包括專利權(quán)濫用和非故意行為等抗辯事由 的事實與理由 關(guān)于專利權(quán)無效 文章討論了專利權(quán)無效宣告程序的法律依據(jù)和立法宗旨 無效宣告請求的請求人和提出的時間 無效宣告請求的目的和理由 專利權(quán)無效 宣告請求的審理模式和專利權(quán)無效宣告的效力及追溯力 關(guān)于無效宣告請求的理 由 文章指出其需完善之處 針對專利權(quán)無效宣告請求的審理模式 文章建議了 更合理 快捷的方式 用以解決實踐中國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會頻頻當(dāng)被 告 訴訟資源浪費 審判效率較低的狀況 關(guān)于由專利法中 等同原則 發(fā)展起來的抗辯事由 文章討論了禁止反悔的 概念 禁止反悔原則的目的和適用禁止反悔應(yīng)注意的問題 也討論了公知技術(shù)的 含義 介紹了有關(guān)國家關(guān)于公知技術(shù)抗辯的規(guī)定并明確了公知技術(shù)抗辯的定義 分析了公知技術(shù)抗辯的法理基礎(chǔ) 明確了公知技術(shù)這一抗辯事由的適用條件和適 用范圍 關(guān)于專利法中規(guī)定不視為侵犯專利權(quán)的情形 文章討論了其中各項的法律依 據(jù)和立法宗旨 針對專利權(quán)用盡 文章比較了適用中專利權(quán)用盡理論和默認許可 理論的利弊 針對先用權(quán) 文章明確了先用權(quán)的性質(zhì) 先用權(quán)原則的適用條件 合理界定了先用權(quán)的 原有范圍 針對臨時過境 專為科學(xué)研究和實驗而使用 討論了適用中應(yīng)注意的問題 關(guān)于專利權(quán)濫用 文章討論了專利權(quán)濫用的定義及其構(gòu)成要件 專利權(quán)濫用 的表現(xiàn)形式和專利權(quán)濫用的法律規(guī)制 針對專利權(quán)濫用的表現(xiàn)形式 文章將其分 為專利權(quán)在行使中的濫用和在訴訟中的濫用 對于專利權(quán)在行使中的濫用 進行 比較后 列舉了較為合理和實用的美國劃分形式 供我國法律借鑒 關(guān)于專利權(quán) 濫用的法律規(guī)制 綜合比較了國際 國外以及國內(nèi)立法 指出我國立法中的不足 題 關(guān)于非故意行為 文章討論了其法律依據(jù)和立法宗旨及適用中應(yīng)注意的問 本文的理論價值在于對專利侵權(quán)抗辯事由進行了較為深入 系統(tǒng)的研究 并 針對我國專利侵權(quán)抗辯事由法律問題的現(xiàn)狀 逐項分析了專利侵權(quán)抗辯事由 指 出不足 提出完善的建議 在當(dāng)前我國專利侵權(quán)抗辯事由法律問題研究尚不深入 不全面 不系統(tǒng)的情況下 為我國專利法和專利制度的完善積累了理論素材 a b s t r a c t f o c u s i n go nc o n w a d i c t i n gr e a s o n so np a t e n ti n f r i n g e m e n t b yt h em e t h o do fc o m p a r a t i v el a w t h et h e s i se v a l u a t e sa n da n a l y z e st h ed e f e n s et op a t e n ti n f r i n g e m e n tf r o mt h ea n g l e so f l e g i s l a t i o n j u d i c a t o r y a n d d o c t r i n e i d e a so f l e g a ls o c i o l o g y a n d m e t h o d so f l e g a l v a l u e a n d h i s t o r i c a l a n a l y s i s a r ee m b o d i e di n t h i sp a p e r t h et h e s i sp a y sa t t e n t i o nt ot h ea p p l i c a t i o no ft h e o r yt op r a c t i c e a n a l y z e sa n dr e f e r st os u c c e s s f u le x p e r i e n c e so fd e v e l o p e dc o u n t r i e si nt h i sr e g a r dt os o l v et h e p r o b l e mo nj u d i c i a li b a t t e r si nc h i n a a r e rc o m p a r i n gt h ec o n t r a d i c t i n g r e a s o n so np a t e n t i n f r i n g e m e n ta m o n gs o m em a j o rc o u n t r i e sa n dc h i n a t h et h e s i sp u t sf o r w a r da d v a n t a g e o u sv i e w o nt h el e 西s l a t i o na n dj u d i c a t o r ya s p e c t so nc o n t r a d i c t i n gr e a s o n so fp a t e n ti n f r i n g e m e n t t h e t h e s i sc o n t a i n ss i xc h a p t e r sw h i c hi n e l u d ef o r e w o r d b a s i cc o n c e p t s c o n t r a d i c t i n gr e a s o n sf o rn o t c o n s t i t u t i n gi n f r i n g e m e n t a b s e n c eo fl i a b i l i t yf o ri n f r i n g e m e n t t h ef a c t sa n dr e a s o n st ob en o t l i a b l eo rl e s sl i a b l ea n dc o n c l u s i o n t h et h e s i sh o l d st h eo p i n i o n st h a tc o n t r a d i c t i n gr e a s o n so np a t e n ti n f r i n g e m e n ta r ef a c t sa n d r e a s o n sw h i c ht h ea c c u s e di n f r i n g e rr a i s e sa g a i n s tt h ep e t i t i o no ft h ea p p l i c a n to rp a t e n to w n e ri n t h ep a t e n ti n f r i n g e m e n t t h ec o n t r a d i c t i n gr e a s o n so np a t e n ti n f r i n g e m e n tt h et h e s i sa r es m d y i n g a r ea c t sn o tc o n s t i t u t i n gi n f r i n g e m e n t w h i c hi n c l u d ei n v a l i d i t y e s t o p p e l a n dp r i o ra r t a b s e n c eo f l i a b i l i t yf o ri n f r i n g e m e n t w h i c hi n c l u d e se x h a u s t i o no f p a t e n tr i g h t s p r i o ru s e rr i g h 招 t e m p o r a r i l y p a s s i n gt h r o u g ha n de x p e r i m e n t a lu s e o rt h ef a c t sa n dr e a s o n s t ob en o tl i a b l eo rl e s sl i a b l e w h i c h i n c l u d ep a t e n tm i s u s ea n da g t sw i t h o u tk n o w i n g w i t l l r e g a r d t oi n v a l i d i t y t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h es t a t u t o r yg r o u n d sa n dl e g i s l a t i o n c o n s i d a m t i o n s t h ea p p l i c a n ta n dt i m et or e q u e s tf o ri n v a l i d a t i o n t h ea i ma n dr e a s o n sf o r i n v a l i d a t i o n t h ej u d i c i a lp r o c e d u r ea n de f f i c a c yt h e r e o f t h ea r t i c l ep u t sf o r w a r dr e a s o n sf o r i n v a l i d a t i o nn e e dt ob ei m p r o v e da n ds u g g e s t sp r o c e d u r em o r er e a s o n a b l ea n dc o n v e n i e n ta st o r e q u e s tf o ri n v a l i d a t i o nt os e t t l et h ep r o b l e mt h a tt h ep a t e n tr e n x a m i n a t i o nb o a r db e c o m e st h e d e f e n d a n tu s u a l l y a n dt h er e d u n d a n ta n di n e f f i c i e n tl e g a lp r o c e e d i n g s i nc o n n e c t i o nw i t hr e a s o n sd e v e l o p e df r o mt h ed o c w i n eo fe q u i v a l e n t s t h et h e s i sd i s c u s s e st h e d e f i n i t i o no f p r o s e c u t i o nh i s t o r ye s t o p p e l l e g i s l a t i o nc o n s i d e r a t i o nt h e r e o f a n dm a t t e r st ob ep a i d a t t e n t i o nt od u r i n ga p p l i c a t i o n t h et h e s i sa l s od e f m e st h em e a n i n go ft h ed e f e n s eo fp r i o ra r t i n t r o d u c e sc o r r e s p o n d i n gr e g u l a t i o n so np r i o ra r ti ns o m ec o u n t r i e s a n a l y z e st h el e g a lb a s i sa n d c h a r a c t e r st h e r e o f a n dc o n f i n e si t s 舳p l i c a t i o n i nr e f e r e n c et oa b s e n c d o fl i a b i l i t yf o ri n f r i n g e m e n tw h i c hr e g u l a t e di nc h i n e s ep a t e n tl a w t h e t h e s i sd i s c u s s e st h es t a t u t o r yg r o u n d sa n dl e g i s l a t i o nc o n s i d e r a t i o n s c o n c e r n i n ge x h a u s t i o no f r i g h t s t h ea r t i c l ec o m p a r e st h et h e o r yo f e x h a u s t i o no f f i g h t sa n di m p l i e dl i e e u s e r e g a r d i n gp r i o r u s e rn g h t s t h ea r t i c l ed e f i n e si t sc h a r a c t e r sa n dt h ec r i t e r i af o ra p p l i c a t i o n d e s c r i b e si t sc o n f i n e f o ra p p l i c a t i o n f o rt e m p o r a r i l yp a s s i n gt h r o u g ht h et e r r i t o r ya n de x p e r i m e n t a lu s e t h et h e s i s d i s c u s s e st h em a r e r st ob ep a i da a e n t i o nt od u r i n ga p p l i c a t i o n a st op a t e n tm i s u s e t h et h e s i sd i s c u s s e si t sd e f i n i t i o n c o m p o n e n t p r e s e n t a t i o na n d c o r r e s p o n d i n gr e g u l a t i o n s t h ea r t i c l ed i v i d e s t h ep a t e n tm i s u s ep r e s e n t a t i o ni n t ot w ok i n d s w h i c ha r em i s u s ed u r i n gu s i n g a n dm i s u s eo fl i t i g a t i o n a f t e rc o m p a r i n g t h ea r t i c l ei n t r o d u c e s a m e r i c a nm e t h o dw h i c hi sm o r er e e s o n a b l ea n da p p l i c a b l ef o rr e f e r e n c eo fo u rc m n l t r y c o n c e r n i n gt h er e g u l a t i o n so ft h ep a t e n tm i s u s e t h et h e s i sp o i n t st h ed i s a d v a n t a g e si n t h e l e g i s l a t i o no f o u rc o u n t r ya f t e rt o t a lc o m p a r eo f i n t e r n a t i o n a l f o r e i g na n dd o m e s t i cl e g i s l a t i o n a sf o ra c t sw i t h o u t k n o w i n g t h et h e s i s d i s c u s s e st h es t a t u t o r yg r o u n d sa n dl e g i s l a t i o n c o n s i d e r a t i o n sa n dd i s c u s s e st h em a n e r st ob ep a i da t t e n t i o nt od u r i n ga p p l i c a t i o n t h ea c a d e m i cv a l u eo ft h i st h e s i si st h a tb yt h es y s t e m i cr e s e a r c ha n da n a l y s i so fc o n t r a d i c t i n g r e a s o n so np a t e n ti n f r i n g e m e n t t h et h e s i sp u tf o r w a r ds u g g e s t i o n sa n dp o i n t so u td i s a d v a n t a g e so f t h ed e f e n s e st op a t e n ti n f r i n g e m e n ti no u rc o u n t r y t h et h e s i sp r o v i d e sa c a d e m i cm a t e r i a lf o rt h e p a t e n tl a wa n dp a t e n ts y s t e mi n o u rc o u n t yu n d e rt h ec i r c u m s t a n c e st h a tt h es t u d yo n c o n t r a d i c t i n gr e a s o n so f p a t e n ti n f r i n g e m e n ti no u rc o u n t r yi sn o ty e ti n d e p t h 引言 近年來 在我國頻繁發(fā)生的跨國知識產(chǎn)權(quán)糾紛案 讓我們感覺到了專利戰(zhàn)爭 的火藥味 據(jù)2 0 0 3 年9 月1 6 日 中國知識產(chǎn)權(quán)報 報道 我國企業(yè)因知識產(chǎn)權(quán) 糾紛引發(fā)的訴案賠償額已達1 0 多億美元 以下一組數(shù)字反映了我國受國外專利 圍剿的程度 截至2 0 0 3 年底 國外企業(yè)在我國申請的專利數(shù)量已經(jīng)達到3 3 5 萬件 并且在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域中占壓倒優(yōu)勢 其中 計算機領(lǐng)域外國專利占 7 0 通訊領(lǐng)域外國專利占9 0 芯片領(lǐng)域外國專利占9 0 生物技術(shù)領(lǐng)域外 國專利占8 7 超導(dǎo)領(lǐng)域外國專利占7 5 h d t v 高清晰電視 領(lǐng)域外國專利 占9 0 1 與此同時 另一組數(shù)據(jù)也值得我們關(guān)注 據(jù) 中華人民共和國國家知 識產(chǎn)權(quán)局年報2 0 0 1 顯示 2 0 0 1 年全年無效宣告請求審理結(jié)案1 4 8 0 件無效請求 案件 在做出書面決定的案件中 專利權(quán)被宣告全部無效的占4 1 6 專利權(quán)被 宣告部分無效的占9 7 專利權(quán)被維持有效的占4 8 7 這說明 由于在有關(guān) 是否能授予專利權(quán)的判斷基準上存在著客觀的不確定性 導(dǎo)致一些不符合專利法 規(guī)定的發(fā)明專利申請獲得了發(fā)明專利權(quán) 對于在中國遞交的實用新型與外觀設(shè)計 而言 其授權(quán)均不作實質(zhì)審查 致使專利權(quán)的穩(wěn)定性不高 建立專利制度的根本目的 是通過鼓勵發(fā)明創(chuàng)造活動 促進國際國內(nèi)科學(xué) 技術(shù)情報交流和技術(shù)的有償轉(zhuǎn)讓 推動本國科學(xué)技術(shù)的進步和社會生產(chǎn)力的提 高 2 現(xiàn)代專利法的運作機制實際上就是平衡或兼顧個人權(quán)利和公共利益的機 制 3 專利制度既要保護專利權(quán)人的利益 又要避免專利權(quán)人濫用權(quán)利 否則 若專利權(quán)人濫用其權(quán)利 將損害公眾的利益 阻礙科學(xué)技術(shù)的進步和社會生產(chǎn)力 的提高 隨著世界經(jīng)貿(mào)格局的變化 世界貿(mào)易組織的 與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議 在強調(diào)保護專利權(quán)的同時 也涉及到防止專利權(quán)濫用 注意維持這兩方面的平衡 專利制度的根本目的 知識產(chǎn)權(quán)國際發(fā)展趨勢 以及我國國情的需要 都要 求我們在關(guān)注和研究專利權(quán)保護的同時 給予專利權(quán)限制這一問題同樣的重視 發(fā)生在專利侵權(quán)糾紛中的專利侵權(quán)抗辯體現(xiàn)了專利權(quán)保護和專利權(quán)限制之間的 平衡關(guān)系 本文將對專利侵權(quán)抗辯中的抗辯事由進行研究 1 袁德 中華全國代理人協(xié)會秘書長 原國家知識產(chǎn)權(quán)局初審及流程管理部部長 2 0 0 4 年4 月在廣州題為 v r l 0 與現(xiàn)代企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護對策 報告會上的講話 2 劉劍文 張里安主編 現(xiàn)代中國知識產(chǎn)權(quán)法 中國政法大學(xué)出版社 第3 1 8 頁 3 劉春田主編 知識產(chǎn)權(quán)法 中國人民大學(xué)出版杜 2 0 0 2 年1 0 月第二版 第1 5 7 頁 一 概述 一 侵權(quán)行為法中的抗辯事由 1 抗辯與抗辯事由 1 抗辯 抗辯有廣義與狹義之分 廣義的抗辯 是指在侵權(quán)案件中 被告針對原告的 指控和請求 提出一切有關(guān)免除或者減輕其民事責(zé)任的主張 而狹義的抗辯 僅 指被告針對原告的指控和請求 通過提出抗辯事由而免除或者減輕其民事責(zé)任的 主張 有學(xué)者將廣義的抗辯分為三種情況 通過證明侵權(quán)行為的構(gòu)成要件不具備 或不完全具備而主張免責(zé) 主要由構(gòu)成要件的理論解決 提出抗辯事由主張免 責(zé)或減責(zé) 所謂狹義抗辯 提出其他事實或法律規(guī)定主張免責(zé)或減責(zé) 如通過 超過訴訟時效期限而主張的抗辯和某些違反法定程序而主張的抗辯 4 廣義的抗 辯包括狹義的抗辯 2 抗辯事由 抗辯事由是指被告針對原告的訴訟請求而提出的證明原告的訴訟請求不成 立或不完全成立的事實 5 任何一種抗辯事由能夠有效地成立 都必須具備兩個 條件 即必須具有對抗性和必須具有客觀性 6 關(guān)于抗辯事由的分類 可以分為 如下兩類 一般抗辯事由 狹義的抗辯僅指抗辯事由 它是在侵權(quán)行為案件中具有針對性 客觀性能 夠免除或者減輕被告民事責(zé)任的特定事實 將一般抗辯事由劃分為以下幾類 a 基于行為人的行為之正當(dāng)理由的抗辯 主要包括正當(dāng)防衛(wèi) 緊急避險 依法執(zhí)行 職務(wù)等 b 基于客觀事件的抗辯 主要指不可抗力 c 基于第三人或受害人過 錯的抗辯 7 有人將抗辯事由劃分為正當(dāng)理由與外來條件 正當(dāng)理由包括依法執(zhí) 行職務(wù) 正當(dāng)防衛(wèi) 緊急避險 受害人同意 自助等 外來原因包括受害人具 有故意 第三人的過錯 不可抗力和意外事件等 8 也有人將法定免責(zé)條件 即 4 張新寶 中國侵權(quán)行為法 中國社會科學(xué)出版社 1 9 9 8 年第一版 第5 6 3 5 7 1 頁 5 王利明 楊立新編著 侵權(quán)行為法 法律出版社 1 9 9 6 年1 2 月第一版 第7 6 頁 6 王利明主編 民法 侵權(quán)行為法 中國人民大學(xué)出版社 1 9 9 3 年第一版 第1 7 7 頁 7 張新寶 抗辯的一般原理 w w c i v i l l a w c o i f l c n w e i z h a n g d e f a u l t a s p i d 2 0 0 5 年1 0 月1 2 日訪 問 8 王利明 楊立新編著 侵權(quán)行為法 法律出版杜 1 9 9 6 年1 2 月第一版 第7 6 頁 抗辯事由 劃分為九類 職務(wù)上的合法行為 正當(dāng)防衛(wèi) 緊急避險行為 自助行 為 受害人的允諾 不可抗力 意外事故 受害人的故意 受害人的過錯 9 其他抗辯事由 廣義的抗辯事由包括三種情況 即 通過證明侵權(quán)行為的構(gòu)成要件不具備或 不完全具備而主張免責(zé) 主要由構(gòu)成要件的理論解決 提出抗辯事由主張免責(zé) 或減責(zé) 所謂狹義抗辯 提出其他事實或法律規(guī)定主張免責(zé)或減責(zé) 侵權(quán)行為法的一個重要功能就是平衡社會利益 系統(tǒng)地研究和闡述抗辯的一 般原理 是保持原告與被告之間合理的利益平衡所必不可少的理論依據(jù) 另外 傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法理論多從正面 從較利于受害人的角度討論侵權(quán)行為的構(gòu)成 賠償責(zé)任等問題 從加害人的利益角度系統(tǒng)地提出有關(guān)免責(zé) 減責(zé)的一般原理 有助于完整這一理論并為司法實踐提供相應(yīng)的建議和對策 這也是研究抗辯事由 的意義 2 侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件 1 侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則 我國侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則存在以下幾種理論 一元歸責(zé)原則體系說 即以 過錯責(zé)任原則作為唯一歸責(zé)原則 而以擴大過錯責(zé)任來適應(yīng)侵權(quán)行為法發(fā)展的新 趨勢 1 0 二元歸責(zé)原則體系說 即侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則包括過錯責(zé)任原則和無 過錯責(zé)任原則 三元歸責(zé)原則體系說 在該說下又分為兩種觀點 一種觀點為 我國的侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則應(yīng)包括過錯責(zé)任原則 過錯推定原則以及公平責(zé)任 原則 1 2 另一觀點認為 我國侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則應(yīng)包括過錯責(zé)任原則 無過 錯責(zé)任原則以及公平責(zé)任原則 其中過錯責(zé)任原則表現(xiàn)為兩種方式 一是一般過 錯原則 二是推定過錯原則 本文支持第二種觀點 主張我國侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則體系應(yīng)該采納二元歸 責(zé)原則 即過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則 對于一般侵權(quán)行為 適用過錯責(zé)任 原則 對于特殊侵權(quán)行為 適用無過錯責(zé)任原則 適用無過錯責(zé)任原則 需有法 9 郭明瑞 民法責(zé)任論 中國社會科學(xué)出版杜 1 9 9 1 年第一版 第9 3 1 0 5 頁 王衛(wèi)國著 過錯責(zé)任原則 第三次勃 中國法制出版社 2 0 0 0 年版 張新寶著 中國侵權(quán)行為法 中國社會科學(xué)出版社 1 9 9 5 年版 壬利明著 侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究 中黌政法大學(xué)出版杜1 9 9 2 年版 王利明 楊立新編著 侵 權(quán)行為法 法律出版社 1 9 9 6 年1 2 月第一版 第2 7 4 3 頁 楊立新 中國侵權(quán)行為法理論體系的重新構(gòu)造 中國民商法律網(wǎng) 2 0 0 5 年l o 月3 日訪問 律的特別規(guī)定 從 民法通則 所列舉的各種具體侵權(quán)行為看 要么屬于過錯責(zé) 任 要么屬于無過錯責(zé)任 在 民法通則 民事責(zé)任的一般規(guī)定一節(jié)中 關(guān)于侵 權(quán)行為的歸責(zé)原則也只是規(guī)定了過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任兩種歸責(zé)原則 過錯推定原則是過錯責(zé)任原則的發(fā)展 是適用過錯責(zé)任原則的一種方法 它 不能成為獨立的歸責(zé)原則 原因如下 其一 它與過錯責(zé)任原則的不同在于過錯的認定方法不同 即采用的是法律 推定加害人過錯的方法 但是它最終仍然是以過錯作為確定責(zé)任的依據(jù) 這正是 過錯責(zé)任原則的基礎(chǔ) 其二 將過錯推定區(qū)分為一般過錯推定和特殊過錯推定 認為一般過錯推定 的加害人只要證明自己沒有過錯就能免責(zé) 而特殊過錯推定的加害人則只能援引 法律規(guī)定的免責(zé)事由才能免除民事責(zé)任 筆者認為 將過錯推定再次區(qū)分為一般 過錯推定和特殊過錯推定在理論上雖然有其合理性 但在技術(shù)上做區(qū)分是很難 的 無疑增加了司法適用的難度 對于特殊過錯推定的部分 其適用必須由法律 規(guī)定 其免責(zé)事由也只有法律規(guī)定的幾種 在很大的程度上都可以由無過錯責(zé)任 原則的適用來解決 以一般過錯推定與過錯責(zé)任原則之間的共性以及特殊過錯推 定與無過錯責(zé)任原則之間細微的差別來說明過錯推定是過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任 之間的中間責(zé)任 不盡合理 其三 過錯推定原則最終也是以過錯為依據(jù) 如果也作為獨立的歸責(zé)原則 事實上反而是把問題復(fù)雜化 也打亂了體系的完整性 不但司法實務(wù)界對于如何 適用會產(chǎn)生疑異 一般人民更是無法理解被復(fù)雜化的法律制度 反而是在制度上 造成了更大的困難 本文也不贊成將 公平責(zé)任 作為歸責(zé)原則 因為在確定民事責(zé)任歸屬的情 況下 以過錯為最終依據(jù)確定責(zé)任歸屬時 適用過錯責(zé)任原則 法律不考慮過錯 以因果關(guān)系為最終以及確定責(zé)任歸屬時 則適用無過錯責(zé)任原則 許多學(xué)者將 民法通則 第一百三十二條的規(guī)定看成是所謂 公平責(zé)任原 則 的法律依據(jù) 民法通則 第一百三十二條規(guī)定 當(dāng)事人對造成損害都沒 有過錯的 可以根據(jù)實際情況 由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任 在 最高人民法院關(guān) 于貫徹執(zhí)行 若干問題的意見 試行 第一百五十七 條是針對 民法通則 第一百三十二條的解釋 規(guī)定 當(dāng)事人對造成損害均無 過錯 但一方是在為另一方或者共同的利益進行活動的過程受到損害的 可以責(zé) 令對方或受益人給予一定的經(jīng)濟補償 從以上規(guī)定可以看出 盡管 民法通則 第一百三十二條使用了分擔(dān)民事責(zé)任的詞語 但并不是關(guān)于如何確定雙方民事責(zé) 任歸屬 只是規(guī)定了在雙方均沒有過錯的情況下 對于既存損失如何彌補的方法 而分擔(dān)損失和確定由誰承擔(dān)民事責(zé)任有本質(zhì)上的區(qū)別 由此 本文不贊成將 公 平責(zé)任 作為歸責(zé)原則 何銳 李秀英 李品瑤 莫莉君 吳紫艷 t 試論我國侵權(quán)行為法歸責(zé)原則體系之合理構(gòu)建 中國民 商法律兩 2 0 0 6 年1 月1 3 日訪問 2 侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件 關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件 有學(xué)者以侵權(quán)行為的構(gòu)成要件的稱謂討論此問 題 如 民法學(xué) 1 5o 也有學(xué)者以侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件的稱謂討論此問題 如 侵 權(quán)行為法 也有觀點認為 兩者屬同一概念 稱謂不同只是由于受大陸法系 立法及理論影響 這種觀點認為 侵權(quán)行為是一種民事違法行為 它只有在具 備一定的條件和特征時才能成其為侵權(quán)行為 這些條件和特征的總和就是侵權(quán)行 為的構(gòu)成要件 侵權(quán)行為的構(gòu)成要件就是侵權(quán)責(zé)任的的一般根據(jù) 侵權(quán)行為的條 件與侵權(quán)責(zé)任的條件是等值的 只是由于習(xí)慣不同 有人稱侵權(quán)行為的要件 有 人稱侵權(quán)責(zé)任要件 也有學(xué)者認為 侵權(quán)行為與侵權(quán)責(zé)任在侵權(quán)行為法理論上屬于兩個含義不同 的概念 侵權(quán)行為的構(gòu)成要件和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件兩種說法產(chǎn)生自以下情況 在實踐中 侵權(quán) 與 侵權(quán)責(zé)任 有時作為同義語出現(xiàn) 也有把侵權(quán)責(zé)任的 構(gòu)成簡稱為 侵權(quán)構(gòu)成 的情況 侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件就被簡稱為 侵權(quán) 的 構(gòu)成要件 這在某種程度上卻引起了把對 侵權(quán)行為認定 與 侵權(quán)責(zé)任構(gòu) 成 的混淆 以及對侵權(quán)行為僅是一種 客觀事實 或 客觀不法行為 還是 一種與行為人 主觀意圖 密不可分的 違法行為 的不同意見之爭 1 8 本文認為侵權(quán)行為與侵權(quán)責(zé)任在侵權(quán)行為法理論上屬于兩個含義不同的概 念 侵權(quán)行為是侵害他人合法權(quán)益的行為 是產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償之債和侵權(quán)民事 責(zé)任的基礎(chǔ) 1 9 實踐中 存在有侵權(quán)行為但不一定有侵權(quán)責(zé)任的情況 侵權(quán)行 為作為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的法律事實 其認定條件也不同于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的要件 2 0 對前者的認定和對后者的分析判斷 屬于判斷被控侵權(quán)人是否侵權(quán)和是否承擔(dān)侵 權(quán)責(zé)任的兩個解決不同任務(wù)的思維階段 兩者的混淆會給司法實踐和侵權(quán)法侵權(quán) 構(gòu)成理論研究帶來某種程度的困惑和混亂 故此 本文采用 侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要 件 這一說法 侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件的概念是指侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)行為責(zé)任的條件 對侵 權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件有法國法的三要件說 德國和蘇俄法的四要件說 英美法的判例 江平主編 民法學(xué) 中圖政法大學(xué)出版社 2 0 0 0 年1 月第一版 第7 5 6 頁 王利明 楊立新編著 侵權(quán)行為法 法律出版社 1 9 9 6 年1 2 月第一版 第5 4 頁 竹楊立新著 侵權(quán)法論 人民法院出版社 2 0 0 4 年第一版 第1 4 1 頁 蔣志培 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為認定與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成 帆c h i n a i p r l a w c o m f g r t f g r t 2 h t m 2 0 0 6 年 3 月1 1 日訪問 王利明 楊立新編著 侵權(quán)行為法 法律出版社 1 9 9 6 年1 2 月第一版 第2 頁 如王利明著 侵權(quán)行為法歸責(zé)責(zé)任研究 中國政法大學(xué)出版社 2 0 0 3 年1 月第一版 第3 5 7 頁 具體要件說等等 2 1 所謂三要件說 是認為一般侵權(quán)行為的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件 包括過錯 損害和因果關(guān)系 所謂四要件說 是認為一般侵權(quán)行為的侵權(quán)責(zé)任構(gòu) 成要件是四個要件 即違法行為 損害事實 因果關(guān)系和主觀過錯 所謂英美法 判例具體要件說 是說每一種案件都有具體的構(gòu)成要件 其法律條文上找不到原 則的構(gòu)成要件法律規(guī)定 我國民法學(xué)傳統(tǒng)上主張侵權(quán)構(gòu)成四要件說 但也有學(xué)者 主張三要件說 2 2 兩者的區(qū)別是違法性是否構(gòu)成為侵權(quán)要件之一 在我國 一些學(xué)者根據(jù) 民法通則 第一零六條第二款 公民 法人由于過 錯侵害國家的 集體的財產(chǎn) 侵害他人財產(chǎn) 人身的 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任 的規(guī) 定 認為可以推導(dǎo)出三項構(gòu)成要件 過錯 侵害事實和因果關(guān)系 否定了行為 違 法 或 不法 作為責(zé)任構(gòu)成要件之一 在 民法通則 第一零六條第二款的規(guī)定中 確實沒有將 違法性 作為構(gòu) 成要件的依據(jù) 在 民法通則 的其他條款中也沒有對那些行為屬于侵權(quán) 應(yīng)當(dāng) 追究民事責(zé)任的更加具體的法律規(guī)定 但很難設(shè)想 一個沒有觸犯法律的行為會 被認定為侵權(quán)行為 并承擔(dān)民事責(zé)任 在我國知識產(chǎn)權(quán)法中有列舉規(guī)定 列舉了 各種侵權(quán)行為 所有侵犯行為 都被明確無誤地規(guī)定在法律中 明確規(guī)定其應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)的法律責(zé)任 不違法的行為不能認定為侵權(quán)行為 行為要求具有違法性才能 承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域是有法律依據(jù)的 依照我國法律 在司法實踐中 行為違法與行為人的主觀過錯是可劃分各自 領(lǐng)域的兩個概念 行為違法是指行為人的行為違反了法律的規(guī)定 侵害了為法律 所保護的權(quán)利人的合法權(quán)利和利益 具有客觀實在的屬性 過錯是指支配行為人 從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài) 是行為人通過違背 法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài) 可以看出 過錯行為的概念比違法行 為的概念更為寬泛 它還包括了違反道德規(guī)范和社會規(guī)范的行為 因此 本文認 為 侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)為四要件 即 損害事實 行為違法 行為人的行為 與損害事實的因果關(guān)系和行為人的主觀過錯 3 抗辯事由與侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件的關(guān)系 抗辯事由與侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件存在聯(lián)系 首先 抗辯事由與侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件的結(jié)果都涉及侵權(quán)與 否或承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任與否的問題 其次 抗辯事由是由歸責(zé)原則和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成 要件所派生出來的 一定的抗辯事由總是以一定的歸責(zé)原則和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要 件為前提 2 1 姜平主編 民法學(xué) 中國政法大學(xué)出版社 2 0 0 0 年1 月第一版 第7 5 5 頁 2 2 王利明 楊立新編著 侵權(quán)行為法 法律出版社 1 9 9 6 年1 2 月第一版 第7 4 頁 2 3 王利明 楊立新編著 侵權(quán)行為法 法律出版社 1 9 9 6 年1 2 月第一版 第7 4 頁 抗辯事由和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件雖有聯(lián)系 但抗辯事由不同于侵權(quán)責(zé)任的構(gòu) 成要件 二者不能相互取代 首先 二者的出發(fā)點和利益歸屬不同 侵權(quán)責(zé)任的 構(gòu)成要件的理論主要從正面證明侵權(quán)責(zé)任的成立 而抗辯事由的理論主要從反面 為加害人尋找免責(zé) 減責(zé)的依據(jù) 其次 二者所導(dǎo)致的法律后果存在明顯的差別 凡不完全具備某一侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件 被告自然不承擔(dān)任何責(zé)任 但是 于主 張抗辯事由之情形 或確認不構(gòu)成侵權(quán)行為 或確認構(gòu)成侵權(quán)行為但減輕加害人 的民事責(zé)任 二 專利侵權(quán)抗辯事由 1 專利侵權(quán)行為歸責(zé)原則 認定和侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件 1 專利侵權(quán)行為歸責(zé)原則 關(guān)于侵權(quán)行為一般條款的規(guī)定 也就是我國 民法通則 的表述 民法通 則 第一百零六條第二款規(guī)定 公民 法人由于過錯侵害國家的 集體的財產(chǎn) 侵害他人財產(chǎn) 人身的 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任 因此可見 第一點 我國的侵權(quán) 行為一般條款概括的是一般侵權(quán)行為 第二點 這種侵權(quán)行為一般條款所概括的 一般侵權(quán)行為 適用的是過錯責(zé)任原則 是需要原告證明的過錯責(zé)任原則 在我國專利法第五十七條規(guī)定 未經(jīng)專利權(quán)人許可 實施其專利 即侵犯 其專利權(quán) 這種規(guī)定 與德國 英國 法國和美國等國家的專利法規(guī)定 一致 在這些國家相應(yīng)的專利法條款中 即德國專利法第1 3 9 條 英國專利法第 6 0 條 1 法國專利法第6 1 5 1 條 美國專利法第2 7 1 條 a 中 也有 未 經(jīng)專利權(quán)人許可 實施其專利 即侵犯其專利權(quán) 的字樣 就此 有學(xué) 者認為 專利法條文中未要求行為人有故意或者過失 可見我國現(xiàn)行的法律實行 的是無過錯責(zé)任原則 2 4 也有學(xué)者認為 在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域 某些情況下只要存在侵害事實 無需考慮 行為人的主觀過錯 即可認定構(gòu)成侵權(quán) 關(guān)于構(gòu)成侵權(quán)行為與主觀過錯之間的關(guān) 系 我國專利法中沒有明確規(guī)定 巧還有學(xué)者認為我國應(yīng)當(dāng)堅持過錯責(zé)任原則為 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的基本歸責(zé)原則 2 6 也有學(xué)者認為 較可取的作法是 在修訂現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法時 全面考慮知 識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的特點 平衡各方的利益和執(zhí)法實踐中的可能性 參考國外已有的成 例 規(guī)定無過錯責(zé)任及過錯責(zé)任原則的適用場合 而不是 一刀切 地否認前 者或后者 2 7 2 4 湯宗舜著 專利法解說 知識產(chǎn)權(quán)出版社2 0 0 2 年8 月第二版 第3 3 7 頁 2 5 國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司著 新專利法詳解 知識產(chǎn)權(quán)出版杜2 0 0 1 年8 月第一版 第3 1 5 頁 2 6 張成立 論知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的過錯責(zé)任原則 商業(yè)時代 2 0 0 6 年第三期 2 7 鄭成思著 知識產(chǎn)權(quán)論 法律出版社 1 9 9 8 年版 第2 7 3 頁 知識產(chǎn)權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的絕大多數(shù)情況下 侵權(quán)行為仍在繼續(xù) 而物權(quán)的被侵權(quán)人 人身權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的多數(shù)情況 則是侵權(quán)已經(jīng)停 止 因此 侵權(quán)訴訟的核心或首要問題 是損害賠償 恢復(fù)原狀 還是停止侵權(quán) 對知識產(chǎn)權(quán)與對物權(quán)或一般人身權(quán) 是絕不會完全一樣的 專利權(quán)是一種排他性的權(quán)利 沒有經(jīng)過專利權(quán)人的許可 任何人都不能擅自 實施專利 但為了維護公眾的利益和防止專利權(quán)人濫用專利權(quán) 各國專利法都規(guī) 定了一些不視為侵權(quán)行為的例外 凡是行為人實施了侵害行為 又不屬于侵權(quán)例 外的 無論行為人是否是主觀故意 是否給權(quán)利人造成了實際損害 一律要承擔(dān) 停止侵害的民事責(zé)任 被侵權(quán)人到司法機關(guān)起訴侵權(quán)人 決不僅僅要求損害賠償 他們會首先要求司法機關(guān)認定自己是權(quán)利所有人 要求對方停止侵害活動 因此 本文認為 在專利權(quán)受損害的情況下 侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任應(yīng)適用無 過錯責(zé)任原則 侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任應(yīng)適用過錯責(zé)任原則 2 專利侵權(quán)行為的認定 專利侵權(quán)行為是指在專利權(quán)有效期內(nèi) 行為人未經(jīng)權(quán)利人許可 實施其專利 的行為 對行為人侵權(quán)行為的認定 是行為人承擔(dān)民事責(zé)任與否 承擔(dān)何種民事 責(zé)任的重要依據(jù) 是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一 專利侵權(quán)行為形態(tài) a 實施他人專利行為 我國專利法第十一條第一 二款規(guī)定 發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后 除 本法另有規(guī)定的以外 任何單位或者個人未經(jīng)專剝權(quán)人許可 都不得實施其專利 即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造 使用 許諾銷售 銷售 進口其專利產(chǎn)品 或者使 用其專利方法以及使用 許諾銷售 銷售 進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品 外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后 任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可 都不得實 施其專利 即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造 銷售 進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品 該條 款既規(guī)定了專利權(quán)的效力 同時也明確凡違反了該條款的行為 屬于 違法行 為 為法律所禁止 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任 b 假冒他人專利行為 此類專利侵權(quán)是指侵害專利權(quán)人的標記權(quán) 根據(jù) 實施細則 第八十四條 規(guī)定 有以下四種形式 a 未經(jīng)許可 在其制造或者銷售的產(chǎn)品 產(chǎn)品的包裝上標注他人的專利號 b 未經(jīng)許可 在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號 使人將所涉及的 技術(shù)誤認為是他人的專利技術(shù) c 未經(jīng)許可 在合同中使用他人的專利號 使人將合同涉及的技術(shù)誤認為是他 2 8 鄭成思 民法 民訴法與知識產(chǎn)權(quán)研究 2 l 世紀知識產(chǎn)權(quán)研究若干問題 載于 專利法研究 2 0 0 1 雷家知識產(chǎn)權(quán)局專利法研究所編 2 0 0 1 年1 2 胃第1 版 第4 6 頁 人的專利技術(shù) d 偽造或者變造他人的專利證書 專利文件或者專利申請文件 不視為侵犯專利權(quán)的情形 我國專利法第六十三條同時規(guī)定 有下列情形之一的 不視為侵犯專利權(quán) 一 專利權(quán)人制造 進口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造 進口的專利產(chǎn)品或者依 照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后 使用 許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的 二 在專利申請目前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品 使用相同方法或者已經(jīng)作好制造 使用的必 要準備 并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造 使用的 三 臨時通過中國領(lǐng)陸 領(lǐng) 水 領(lǐng)空的外國運輸工具 依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際 條約 或者依照互惠原則 為運輸工具自身需要麗在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專 利的 四 專為科學(xué)研究和實驗麗使用有關(guān)專利的 六十三條規(guī)定了不視為侵 犯專利權(quán)的4 種情況 凡符合這4 種情況的行為 不屬侵權(quán)行為 屬于合法行為 只要行為人實施了屬于被法律所禁止的侵害專利權(quán)的行為 其行為就應(yīng)當(dāng)認 定為侵權(quán)或者稱為其行為構(gòu)成侵權(quán) 不違法的行為不能認定為侵權(quán)行為 3 專利權(quán)侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件 根據(jù)我國民法和知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定 造成權(quán)利人民事權(quán)利損害的行為必須具 備一定的條件或規(guī)格才能承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任 這些必備的條件或規(guī)格一般稱為 侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件 現(xiàn)行專利法第六十條第 款對專利侵權(quán)只規(guī)定了兩種民事法律責(zé)任 即停止 侵權(quán)和賠償損失 停止侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件和損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件并不 相同 下文對這兩種民事責(zé)任的構(gòu)成要件進行討論 停止侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為 一般是一種對絕對權(quán)的損害 所以應(yīng)當(dāng)承認對此種行為 的不作為請求權(quán) 不作為請求權(quán)的成立條件不同于侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件 其 不要求行為人的主觀要件 即不問其主觀的故意與過失 不問其責(zé)任能力的有無 損害是否發(fā)生也不是必要條件 因此 對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人只要證明了被告實施 了不法行為 法官對其停止侵權(quán)的請求就應(yīng)當(dāng)支持 而不問行為入主觀上是否具 有過錯 2 9 依據(jù)這個原則 停止侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件有三 即 損害事實 行為違 法 行為人的行為與損害事實的因果關(guān)系 無需包括行為人的主觀過錯 勰蔣志培 侵犯知識產(chǎn)權(quán)民事赍任的構(gòu)成要件 踟 c h i n a i p r l s w c o m f g r t f g r t 2 h i m 2 0 0 6 年1 月 1 1 日訪問 損害賠償責(zé)任的構(gòu)成