（訴訟法學(xué)專業(yè)論文）論我國刑事偵查程序中的隱私權(quán)保護.pdf

摘要 社會文明的發(fā)展要求對隱私權(quán)提供更為充分的保護，刑事偵查程序在維護公 益限制公民權(quán)利的同時也應(yīng)加強對隱私權(quán)的保護，但在我國現(xiàn)行刑事訴訟立法 中，法律對偵查程序的制約是相對欠缺的。偵查程序中公民的基本權(quán)利，尤其是 隱私權(quán)這一新興的、外來的權(quán)利在現(xiàn)行立法中沒有得到應(yīng)有的體現(xiàn)，從而在司法 實踐中難以得到有效保障。偵查實踐中的強制性措施，比如搜查、扣押、監(jiān)聽、 監(jiān)視、強制取樣和訊問等偵查行為都可能嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人的隱私權(quán)。與國外 相關(guān)制度進行比較，可以發(fā)現(xiàn)，一些國家對于偵查程序的立法相對完備，對偵查 程序中的強制措施更是加以嚴(yán)格限制，這其中對隱私權(quán)的保護也可謂細(xì)致周全。 因此，我國偵查程序中對隱私權(quán)的保護還有待完善，此一領(lǐng)域的立法必須從三個 方面入手：隱私權(quán)保護規(guī)范的細(xì)則化；偵查人員違法制裁制度；偵查程序受害者 權(quán)利救濟體制。 關(guān)鍵詞刑事偵查，隱私，隱私權(quán) a b s t r a c t i tm a d eac l a i mf o r h i g h e rd e m a n dt op r o t e c tr i g h tt op r i v a c yw i t ht l l e d e v e l o p m e n to fc i v i l i z a t i o n t h ec r i m i n a li n v e s t i g a t i o np r o c e d u r ea l t h o u g hc o u l dl i m i t p e o p l e sr i g h tf o rt h ep u b l i ci n t e r e s tb u ta l s os h o u l ds t r e n g t h e l lt h e p r o t e c t i o nt o 一曲t t op r i v a c y b u ti tl sc o m p a r a t i v e l ys h o r to fr e s t r i c tt oc r i m i n a li n v e s t i g a t i o n p r o c e d u r e i no l i t p r e s e n tc r i m i n a l p r o c e d u r e l a w i n i n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e ，c i t i z e i l s ， f u n d a m e n t a lr i g h t s ，e s p e c i a l l yt h er i g h tt op r i v a c yw h i c h i sn e w 姐de x t e n l a l 缸er l o t r 印陽s e n t i n gm o u rp r e s e n tl a w s oi ti sh a r dt ob ep r o t e c t e de f f e c t i v e l yi ni u r i d i c a l p r a c t l c e t h ee n f o r c e m e n ta r r a n g e m e n t s ， s u c ha ss e a r c h 、 d i s 仃a 曲、m o n i t o r 、 s u r v e l l l a n c e 、c o m p u l s i v es a m p l i n ga n di n q u e s tm a yi m p i n g eo ns u s p e c t ，s r i g h tt o i m v a c ymi n v e s t i g a t i o np r a c t i c e c o m p a r e dw i t hf o r e i g nr e l a t e ds y s t e m w ef i n dt h a t t h el e g i s l a t i o na b o u tc r i m i n a l i n v e s t i g a t i o np r o c e d u r ei sm a t i 】r e 趾dh a v em o r c 潞m c t 8t oe n f o r c e m e n ta r r a n g e m e n t si ns o m ec o u n t r i e s t h e yp r o t e c tt h er i g h t t 0 p n v a c ym o r ep a r t i c u l a r i t y s ow es h o u l dd os o m e t h i n gt o p e r f e c tt h es y s t e mo f p r o t e c t i n gt or i g h tt op r i v a c yi nc r i m i n a li n v e s t i g a t i o np r o c e d u r es u c h 鶴m a k eo u r r u l e sm o r ed e t a i l e d ，c r a c kd o w n o ni n v e s t i g a t o rw h o d i s o b e yt h er u l ea n dr i e d 陀s st h e v i c t i m si np r o c e d u r e k e yw o r d sc r i m i n a li n v e s t i g a t i o n ，p r i v a c y , r i g h tt op r i v a c y l l 原創(chuàng)性聲明 本人聲明，所呈交的學(xué)位論文是本人在導(dǎo)師指導(dǎo)下進行的研究 工作及取得的研究成果。盡我所知，除了論文中特3 i d n 以標(biāo)注和致謝 的地方外，論文中不包含其他人已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成果，也不 包含為獲得中南大學(xué)或其他單位的學(xué)位或證書而使用過的材料。與我 共同工作的同志對本研究所作的貢獻(xiàn)均已在論文中作了明確的說明。 作者簽名：墟拯 日期：珥年月日 關(guān)于學(xué)位論文使用授權(quán)說明 本人了解中南大學(xué)有關(guān)保留、使用學(xué)位論文的規(guī)定，即：學(xué)校 有權(quán)保留學(xué)位論文，在解除密級的情況下，允許學(xué)位論文被查閱和借 閱；學(xué)校可以公布學(xué)位論文的全部或部分內(nèi)容，可以采用復(fù)印、縮印 或其它手段保存學(xué)位論文；學(xué)?？筛鶕?jù)國家或湖南省有關(guān)部門規(guī)定送 交學(xué)位論文。 年業(yè)旯。 中南大學(xué)碩士學(xué)位論文引言 引言 0 1 本文的研究意義與研究目的 從世界范圍內(nèi)來看，雖然隱私權(quán)的法律保護在1 9 世紀(jì)才開始出現(xiàn)，但時至 今日，隱私權(quán)的法律保護已經(jīng)不再是一個新鮮話題。我們所處的社會對隱私權(quán)的 需求日漸凸顯，各科學(xué)者紛紛對此進行研究，分別從倫理學(xué)、心理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)和 法學(xué)的視野對其進行闡述和探討，很多國家在立法上也對此給予了高度重視，并 通過立法對隱私予以保護。二戰(zhàn)后，人權(quán)保障的重要性不斷提高，人格尊嚴(yán)成為 人權(quán)保障的核心價值，面對福利國家政府權(quán)力的擴張和現(xiàn)代科技迅猛發(fā)展帶來的 對于個人隱私的現(xiàn)實侵犯，隱私權(quán)以基本人權(quán)的面目紛紛進入各國憲法保護的范 圍，國際性和區(qū)域性人權(quán)文件也紛紛規(guī)定隱私權(quán)的保護。而隱私權(quán)的基本權(quán)利地 位為個人隱私立法的跨國合作找到了共同的平臺。 在我國，隱私權(quán)一直是正式法律制度上缺位的概念，但學(xué)者們從民法人格權(quán) 保護的角度討論隱私權(quán)的法律保護問題已經(jīng)開始多年。然而，以2 0 0 4 年的陜西 黃碟案引發(fā)的“臥室里的憲法權(quán)利 的大討論為標(biāo)志，我國公民隱私權(quán)的法律保 護呈現(xiàn)出了單純依靠民法保護的不足 。正是在這場討論中，我們看到，在中國 體制轉(zhuǎn)軌的過程中，政府公權(quán)力對于個人私生活的限制依舊無處不在，個人私生 活的自由如果不能在政府的管制下解放出來，個人實際上就沒有真正的隱私權(quán)。 所以，探討隱私權(quán)的憲法保護在中國具有非?，F(xiàn)實的意義。 然而，憲法上的隱私權(quán)又必須落實到各個部門法中才能真正得到體現(xiàn)。尤其 是在刑事訴訟的偵查程序中，由于我國的刑事訴訟法對隱私權(quán)的立法保護只是零 星的、間接的，而實踐中司法人員也欠缺隱私權(quán)保護意識，導(dǎo)致司法實務(wù)中法律 在執(zhí)行的過程中注入了太多的個人意志。刑事訴訟程序充分體現(xiàn)著國家權(quán)力與個 人權(quán)利之間的對弈，而偵查程序是刑事訴訟程序中國家權(quán)力最為凸顯的一個程 序，在此程序中，公民個人權(quán)利最容易也最可能受到侵害，包括隱私權(quán)。但是， 國內(nèi)對于刑事偵查中的隱私權(quán)保護問題的研究并不多見，因此，本文以刑事偵查 程序中的隱私權(quán)保護為題，從隱私權(quán)的概念出發(fā)進行探究，論述隱私權(quán)保護的必 要性與可行性，對刑事偵查中隱私權(quán)的范圍進行界定，試圖為隱私權(quán)在偵查程序 中的正當(dāng)訴求提供理論依據(jù)，論文將重點放在對我國刑事偵查程序中隱私權(quán)保護 王秀哲隱私權(quán)的憲法保護： 蘇州大學(xué)博士學(xué)位論文 蘇州：蘇州大學(xué)法學(xué)院，2 0 0 5 ，1 林來梵臥室里的憲法權(quán)利 j 法學(xué)家2 0 0 3 ( 0 3 ) 中南大學(xué)碩士學(xué)位論文引言 的立法、司法等方面進行的制度性研究，通過比較國外相關(guān)立法，提出對我國刑 事偵查程序中的隱私權(quán)立法的一些建議性舉措。 在我國刑事訴訟理念中一直也強調(diào)保障人權(quán)，但是人權(quán)的保障至今仍是十分 抽象的，仍然停留在理論層面上，立法上只有綱領(lǐng)性的提及，缺乏可操作的具體 制度。然而，我們無論是從歷史的縱向發(fā)展看還是世界范圍內(nèi)的橫向比較看，都 能很清楚地認(rèn)識到人權(quán)的發(fā)展趨勢是不斷細(xì)化的，人權(quán)已經(jīng)分化為越來越多的具 體權(quán)利，包括身體上的、物質(zhì)上的和精神上的。隱私權(quán)作為人權(quán)的重要組成部分， 對其所進行的研究雖然已經(jīng)到了一定的高度，但世界上絕大部分國家，都沒有能 夠在立法上很好地體現(xiàn)研究成果，尤其是公法意義上的隱私權(quán)尚處于萌芽階段。 至于刑事訴訟中對隱私權(quán)的保護，我國現(xiàn)行法僅在審判公開的例外情形中有所提 及。故而，本文研究的目的就在于從一個具體的程序出發(fā)，研究一個具體的權(quán)利， 并將二者有機結(jié)合起來，把人權(quán)的具體保護過程和具體措施聯(lián)系起來，以期為刑 事訴訟立法提供理論參照。 o 2 國內(nèi)外研究現(xiàn)狀 0 2 1 國外研究現(xiàn)狀 就隱私權(quán)這一話題，國外的研究取得了豐碩的成果，尤其美國，作為隱私權(quán) 研究的策源地，也是迄今為止世界上對隱私權(quán)研究得最充分的國家。一般認(rèn)為， 最早提出隱私權(quán)的文獻(xiàn)是1 8 9 0 年由薩繆爾d 沃倫和路易斯d 布蘭迪( s a m u e l d w a r r e n l o u i sd b r a n d i e s ) 共同署名發(fā)表在哈佛法學(xué)評論 ( h a r v a r d l a wr e v i e 形) 上的隱私權(quán)( t h er i g h tt op r i r a c y ) ( 雖然有學(xué)者對此表示異 議，但是由于該文章意義不同以往，故一般認(rèn)為對隱私權(quán)的研究始于此時) ，自 此引發(fā)了隱私權(quán)研究的熱潮，不同學(xué)科的學(xué)者從不同角度用不同方法對隱私權(quán)進 行論證，法學(xué)學(xué)者對此研究最為深刻，其中，最為引人注目的一個分支是侵權(quán)法 上對隱私權(quán)的研究，其成果已經(jīng)在一定程度上被國家立法所認(rèn)可和吸收。在汗牛 充棟的著作中，最富有影響力的著作有威廉姆普雷瑟的論隱私、阿蘭韋 斯汀的隱私與自由、居里c 因內(nèi)斯的隱私、親密與隔離、詹姆斯邁 克爾的在線的隱私、查理斯敘克斯的隱私的終結(jié)、阿麗塔l 艾倫和 理查德c 托克音頓合著的美國隱私法：學(xué)說、判例與立法等等。對刑事 訴訟程序與隱私權(quán)的保護這一問題的研究，國外的研究資料收集受限，據(jù)能夠收 集到的資料顯示，主要是對一些判例的分析，通過判例論證某一具體偵查措施是 否侵犯了隱私權(quán)。跨國性的研究也不多，般限于對他國具體偵查措施對隱私權(quán) 的侵害或保護進行考察和分析，多屬于介紹性的。 2 中南大學(xué)碩士學(xué)位論文引言 0 2 2 國內(nèi)對隱私權(quán)的研究現(xiàn)狀 我國學(xué)者對隱私權(quán)的研究從上世紀(jì)9 0 年代初開始，至今不過十幾年時間， 但是適應(yīng)現(xiàn)實需要的論點的推陳出新卻是很快的，筆者粗略地把其分為三個階 段。 第一階段，開始關(guān)注隱私權(quán)問題。國內(nèi)學(xué)者最早在上個世紀(jì)9 0 年代初就開 始關(guān)注對隱私權(quán)的研究，但由于立法和司法實踐中隱私權(quán)保護的缺失，學(xué)者們的 研究多集中在如何理解隱私權(quán)的含義上，一般把隱私權(quán)的界定建立在對隱私的理 解上，認(rèn)為隱私權(quán)是個人私生活秘密不予公開的權(quán)利，對隱私權(quán)的權(quán)利屬性簡 單地界定為是人身權(quán)，這種研究的思路是試圖在已有的民法通則的規(guī)定中找到隱 私權(quán)法律保護的依據(jù)。圓而一些民法學(xué)者開始在民法人格權(quán)的研究中納入了隱私 權(quán)問題。 第二階段，民法學(xué)者從人格權(quán)角度對隱私權(quán)的研究。9 0 年代末，我國民法 學(xué)者在民法人格權(quán)研究過程中對隱私權(quán)做出了相對深入的研究。對隱私權(quán)的隱私 范圍的界定、隱私權(quán)侵權(quán)責(zé)任、具體的隱私權(quán)侵權(quán)問題諸如醫(yī)患隱私、職場隱私、 公眾人物隱私、未成年人隱私、學(xué)生隱私等問題做出了研究，對隱私權(quán)與其他權(quán) 利如知情權(quán)、新聞自由權(quán)的矛盾沖突也有涉及、對隱私權(quán)的民法保護的完善提出 了建議。這期間對隱私權(quán)含義的界定出現(xiàn)了不同的主張，對隱私權(quán)的研究不斷推 進。另外，許多學(xué)者開始重視對隱私權(quán)權(quán)能屬性的研究。這一階段學(xué)術(shù)界對隱私 權(quán)的研究呈現(xiàn)了多樣化的趨勢，隱私權(quán)的概念界定從隱私的內(nèi)容、對隱私權(quán)權(quán)利 屬性、權(quán)能范圍的界定方面都有所深入，這些方面的研究對于理解和界定隱私權(quán) 的含義至關(guān)重要。進入新世紀(jì)以后，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展以及電子商務(wù)的推進都對隱私權(quán) 的保護提出了新的挑戰(zhàn)和課題，雖然我國隱私權(quán)法律保護的制度推進還很慢，但 是學(xué)界的反應(yīng)卻是迅速的。 第三階段，隱私權(quán)憲法保護的初步研究。有學(xué)者開始從基本人權(quán)的角度探討 隱私權(quán)問題，指出了隱私是人的自然權(quán)利、是基本人權(quán)；有學(xué)者開始在細(xì)致分析 的基礎(chǔ)上從憲法基本權(quán)利的角度給出隱私權(quán)的定義；有些學(xué)者研究了隱私權(quán)的刑 法保護問題，提出了建議在刑法中設(shè)立侵犯公民隱私權(quán)罪和加強在刑訴中對犯罪 嫌疑人隱私權(quán)保護的問題，有些學(xué)者研究了隱私權(quán)的司法保護問題，涉及證據(jù) 朱伶隱私權(quán)是我國公民享有的人身權(quán)利 j 法學(xué)，1 9 9 0 ( 1 ) ：陳永忠保護我國公民隱私權(quán)的法律思考 j 電大教學(xué)，1 9 9 5 ( 1 、2 ) ：周建新，鄭享華淺談公民隱私權(quán)的司法保護 j 河北法學(xué)，1 9 9 7 ( 3 ) ：馬培良論隱私 權(quán)的特征及其保護 j 遼寧大學(xué)學(xué)報，1 9 9 7 ( 3 ) ：張德森論隱私及其立法保護 j 華中理工大學(xué)學(xué)報( 社科 版) 1 9 9 8 ( 4 ) 黃龍隱私權(quán)的基本理論問題 j 政法論壇，1 9 9 4 ( 4 ) ：張德森論隱私及其立法保護 j 華中理工大學(xué)學(xué) 報( 社科版) 。1 9 9 8 ( 4 ) 王利明人格權(quán)法新論 m 長春：吉林人民出版社，1 9 9 4 ：王利明、楊立新人格權(quán)與新聞侵權(quán) m 北京：中 國方正出版社，1 9 9 5 粱曉明建議設(shè)立侵犯公民隱私權(quán)罪 j 法學(xué)，1 9 9 5 ( 5 ) ：錢曉峰、顧文我國刑事訴訟中的隱私權(quán)保護 j 上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2 0 0 2 ( 5 ) ：高升，王翔隱私權(quán)及其刑法保護 j 河南公安高等?？茖W(xué)院學(xué) 中南大學(xué)碩士學(xué)位論文引言 的收集、證人作證、司法程序中當(dāng)事人的隱私權(quán)問題，尤其是探討了偵查這些涉 及國家權(quán)力行使時對公民隱私權(quán)的保護問題。 但是，時至今日，專門研究刑事偵查程序中的隱私權(quán)保護的論文屈指可數(shù)， 但在研究具體偵查措施或者偵查模式等方面提及對人權(quán)保障的著述并不缺乏，如 孫長永偵查程序與人權(quán)比較法考察是專門介紹國外偵查程序制度設(shè)計中 對人權(quán)的保障的，萬毅程序正義的重心底限正義視野下的偵查程序則運 用了“底限正義”的觀點和立場對偵查程序進行了分析。但這些畢竟都不是專門 論述偵查程序中隱私權(quán)保護的問題，且缺乏系統(tǒng)性的理論論證。而從隱私權(quán)法律 保護的國際發(fā)展趨勢和我國公民權(quán)利保護的實際要求來看，從憲法的高度、從刑 事訴訟中對基本人權(quán)的保護的角度對于隱私權(quán)進行研究是非常重要的。去年楊開 湘的著述刑事訴訟與隱私權(quán)保護的關(guān)系研究中對包括偵查程序在內(nèi)的刑事訴 訟程序中的隱私權(quán)保護問題進行了系統(tǒng)的理論闡述，在該領(lǐng)域拓開了一片新天 地。 0 3 本文的研究方法 本論文的研究方法主要有三種。 第一種是歷史主義的方法，回顧了若干隱私權(quán)的諸多理論以及演進，若干國 家就隱私權(quán)保護的立法和實踐進程；第二種是理性主義的研究方法，本文的理論 預(yù)設(shè)就是：人的隱私意識，不僅僅是一種本能，是一種自然屬性，它還深深地嵌 在人類歷史演進的痕跡中，具有社會屬性。以此為理論的是，限制和保護隱私權(quán) 都具有正當(dāng)性，進而探求了隱私權(quán)在刑事訴訟中獲得正當(dāng)訴求的諸多理論設(shè)問； 第三種是比較研究的方法，對照各國刑事訴訟中對隱私權(quán)的限制與保護的各個環(huán) 節(jié)的制度異同，歸納出一些普遍的規(guī)則，以供借鑒和參考。 任何研究須有一定的針對性，對隱私權(quán)在刑事訴訟領(lǐng)域的正當(dāng)訴求這一主題 的研究對于推進中國刑事訴訟中的人權(quán)保障具有積極意義。由于目前中國刑事訴 訟的現(xiàn)狀，實現(xiàn)這一主題還存在相當(dāng)距離，但是，理論上的論證有助于制度的跟 進。隱私權(quán)要獲得刑事訴訟中的重視和認(rèn)可，有賴于整個社會對隱私權(quán)保護意識 的增強，有賴于國家對刑事訴訟中人權(quán)保障的價值認(rèn)同，只有實現(xiàn)了隱私權(quán)在諸 多部門法領(lǐng)域的多重保護，在刑事訴訟中保護隱私權(quán)才能獲得廣泛的制度背景支 報，2 0 0 2 ( 1 ) 周建新。鄭享華淺談公民隱私權(quán)的司法保護 j 河北法學(xué)，1 9 9 7 ( 3 ) ：梁旭紅民事司法程序中當(dāng)事人的隱 私權(quán)保護 j 當(dāng)代法學(xué)，1 9 9 9 ( 3 ) ：彭勃論監(jiān)聽作為偵察手段的法律問題 j 法商研究，2 0 0 2 ( 6 ) ：劉方權(quán)論 搜查的正當(dāng)程序 j 山東公安?？茖W(xué)校學(xué)報，2 0 0 2 ( 6 ) ：謝佑平，萬毅在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間：關(guān)于監(jiān)聽 的法律思考 j 南京師大學(xué)報( 社科版) ，2 0 0 3 ( 2 ) ：孫付，高德道論體液證據(jù)的收集與隱私權(quán)保護 j 中國 刑事法雜志，2 0 0 1 ( 6 ) ：宋石試談“偷拍偷錄”視聽證據(jù)的認(rèn)定 j 河北法學(xué)2 0 0 2 ( 4 ) ：胡常龍證人拒絕作 證制度研究e j 政法論壇，2 0 0 1 ( 3 ) 4 中南大學(xué)碩士學(xué)位論文引言 持。 5 中南大學(xué)碩士學(xué)位論文第一章理論與背景：刑事偵查與隱私權(quán)保護 第一章理論與背景：刑事偵查與隱私權(quán)保護 1 1 隱私權(quán)理論概說 1 1 1 從隱私到隱私權(quán) 在西方，隱私( p r i v a c y ) 一詞有著悠久的歷史。它最早出現(xiàn)在拉丁文中，即 p r i v a t u s ，本意是沒有正式地位之人。該詞后來被英語德語法語分別借用，出現(xiàn) 了“p r i v a t e 、“p r i v a t 、“p r i v e ”這樣的形容詞，意為有關(guān)私人利益或私人財產(chǎn) 權(quán)利的。與此相對應(yīng)的名詞“p r i v a c y ”表示隱私的狀態(tài)和條件，即一個人自我控 制別人進入的一切私下行為和社會關(guān)系以及據(jù)此作出自主的決定。在中國古代， 并沒有“隱私”一詞，僅有“陰私 這一與之近義的詞語，然陰私與隱私之內(nèi)涵 卻不盡相同，前者范圍明顯小于后者，如果說現(xiàn)代隱私包括了身體和精神兩個方 面的內(nèi)容的話，陰私至多只包含了與身體有關(guān)的內(nèi)容。故而可以說隱私是一個現(xiàn) 代詞匯，而且屬于“舶來品 。 筆者認(rèn)為，將隱私一詞拆開來看即可初步理解隱私的真正含義，一為“隱 ， 一為“私 ，這就是構(gòu)成隱私的兩個條件?！半[ 則指當(dāng)事人不愿或不便為他人所 知、干涉、侵入的個人私事；“私 指純粹是個人的，與公共利益，群體利益無 關(guān)的事情，這是隱私的本質(zhì)所在。因此隱私是一種與公共利益、群體利益無關(guān)的， 當(dāng)事人不愿他人知道、入侵或他人不便知道、入侵的個人信息或個人領(lǐng)域。 隱私作為一種意識起源于人類誕生之初，但長期以來僅僅停留在意識層面， 這些意識未必都能得到國家或社會的承認(rèn)和保護，所以未必能為人所真正享有。 早期的權(quán)利都是指向身體的或者物質(zhì)的，如生命權(quán)、健康權(quán)、所有權(quán)等，精神上 的權(quán)利長期都是用道德或倫理來調(diào)整的。只有當(dāng)人類文明發(fā)展到一定程度的時候 精神上的權(quán)利才上升到法律的層面，比如人格權(quán)、榮譽權(quán)等。隨著個人權(quán)利意識 的增強，以及法律的日臻完善，人們的權(quán)利得到了越發(fā)細(xì)致的關(guān)懷，感情的法律 價值也獲得承認(rèn)。隱私作為一種權(quán)利被提出也就成為了歷史的必然。最早提出隱 私權(quán)一詞的沃倫和布蘭代斯認(rèn)為，與文明的進步相伴而生的快節(jié)奏的情感生活、 感情的精致化是生活發(fā)展的必然。隱私權(quán)基于權(quán)利而產(chǎn)生，建立在私生活不受侵 犯的理論基礎(chǔ)之上，成為社會進步的標(biāo)志。 s a m u e ld w a r r e n ，l o u i sd b r a n d i e s ，t h er i g h tt op r i v a c y ，4h a r v 1 r e v p 1 9 3 ，1 8 9 0 6 中南大學(xué)碩士學(xué)位論文第一章理論與背景：刑事偵查與隱私權(quán)保護 隱私與隱私權(quán)的關(guān)系就不難理解了，“自然事實層面的個人私生活屬于隱私， 法律層面上的個人私生活屬于隱私權(quán)?！币虼丝梢詫㈦[私權(quán)定義為“基于個人隱 私的全部內(nèi)容，而在不同部門法上體現(xiàn)的，個人享有自己的隱私受到法律保護、 不被他人或政府非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的權(quán)利的綜合 。 隱私權(quán)的產(chǎn)生，一方面意味著隱私意識得到了法律的保護，但是另一方面也 意味著隱私受到了限制。有權(quán)利就意味著有義務(wù)，隱私權(quán)事實上劃定了一個隱私 的范圍界限，此范圍內(nèi)的隱私意識受到法律的保護，但是此范圍外的隱私則不受 法律的保護，或者說受到法律的限制。怎樣保護? 如何限制? 這些問題則成為各 學(xué)者研究的核心所在。本文也不例外。但是保護是目的，限制是手段，規(guī)定隱私 權(quán)的終極目標(biāo)是最大可能地保護隱私權(quán)而不是限制隱私權(quán)，這就是二者的辯證關(guān) 系。 1 1 2 隱私權(quán)法律保護 沃倫與布蘭代斯的論隱私權(quán)一文發(fā)表后，美國的一些州便陸續(xù)開始了對 隱私權(quán)的立法，但立法過程很緩慢。直到2 0 世紀(jì)6 0 年代，隨著民權(quán)運動的興起， 以及現(xiàn)代科技與通訊傳播的突飛猛進，在美國，隱私權(quán)的概念在幾乎各個州都取 得了憲法和私法上的地位。聯(lián)邦立法對隱私權(quán)也給予了極大的重視。美國已經(jīng)在 聯(lián)邦和州兩個層次上形成較為系統(tǒng)、完備的隱私權(quán)法律保護體系。如1 9 7 4 年隱 私權(quán)法、家庭教育權(quán)及隱私權(quán)法、1 9 7 8 年財務(wù)隱私法、1 9 8 0 年隱私權(quán) 保護法等。其中隱私權(quán)法是一部全面保護個人隱私權(quán)的專門立法。該法就 不同的數(shù)據(jù)用戶對屬于隱私權(quán)范圍內(nèi)的個人數(shù)據(jù)的收集、保存及使用都作了較為 詳盡的規(guī)定。 此外，像德國和法國，在2 0 世紀(jì)七十年代也都相繼對保護隱私權(quán)進行了相關(guān) 的立法。瑞典在1 9 7 3 年制定了數(shù)據(jù)庫法，1 9 8 4 年英國制定了數(shù)據(jù)保護法， 日本也于1 9 9 0 年實施了關(guān)于保護行政機構(gòu)與電子計算機處理有關(guān)的個人數(shù)據(jù) 法律 一些國家雖然沒有隱私權(quán)或個人信息保護的專門法律，但在憲法、民法等法 律中體現(xiàn)了對公民隱私權(quán)的保護。如土耳其憲法第2 0 條規(guī)定：每個人都有 私生活受到尊重的權(quán)利，個人生活和家庭生活的秘密不受侵犯。荷蘭憲法第 1 0 條規(guī)定：每個人都有私生活受到尊重的權(quán)利，但須遵守議會法令的限制。議 會法令制定有關(guān)記錄和公布個人數(shù)據(jù)的規(guī)定，以保護個人的私生活。個人有權(quán)詢 問被記錄下的有關(guān)本人的數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)的使用情況和修正錯誤數(shù)據(jù)。 1 9 8 6 年以前，我國民法遲遲沒有出現(xiàn)對隱私權(quán)的立法及學(xué)說，自然也未見規(guī) 楊開湘刑事訴訟與隱私權(quán)保護的關(guān)系研究 m 北京：中國法制出版社，2 0 0 6 ：2 7 7 中南大學(xué)碩士學(xué)位論文第一章理論與背景：刑事偵查與隱私權(quán)保護 定和主張，憲法及其他部門法都沒有對隱私權(quán)作出明確的規(guī)定加以保護。1 9 8 8 年最高人民法院在關(guān)于貫徹執(zhí)行 若干問題的意見 ( 試行) 第1 4 0 條規(guī)定，“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公 然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應(yīng) 當(dāng)認(rèn)定為侵害公民的名譽權(quán)的行為”。這里，最高人民法院的司法解釋將隱私權(quán)歸 于名譽權(quán)之下。這種將隱私權(quán)混同于名譽權(quán)的做法在1 9 9 3 年8 月7 日公布的關(guān) 于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答中得到進一步肯定。解答第7 條第3 款 明確規(guī)定：“對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣 揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，應(yīng)認(rèn)定為侵犯他人名譽權(quán)。 對于最高 人民法院在緊迫情況下對隱私權(quán)采取類推的方法適用侵害名譽權(quán)法律規(guī)定的司 法解釋，雖然有不足之處，但仍然在另一個側(cè)面體現(xiàn)了隱私權(quán)立法的必然趨勢所 在。 1 2 刑事偵查程序中對隱私權(quán)限制和保護的理論基礎(chǔ) 人類道德認(rèn)可隱私的歷史幾乎可以追溯到人類社會文明濫觴之時，刑事訴訟 的產(chǎn)生肇始于國家權(quán)力對社會沖突解決過程的介入，可以追溯至1 3 世紀(jì)，但是 刑事訴訟中對隱私權(quán)的法律保護只是近幾十年的事，刑事訴訟對隱私權(quán)從漠視到 重視蘊含著重大的觀念變革主題，即人權(quán)保障觀念的樹立與強化。在探求在刑事 偵查程序中對隱私權(quán)進行限制的必然性和進行保護的必要性時，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注的 問題是：刑事偵查對相關(guān)訴訟當(dāng)事人隱私權(quán)限制的正當(dāng)性何在? 為什么隱私權(quán)保 護可以在刑事偵查領(lǐng)域獲得彰顯，又有什么社會背景與價值理念作為支撐? 在刑 事偵查程序中對隱私權(quán)的保護為何得到大多數(shù)國家的普遍認(rèn)同? 1 2 1 刑事偵查程序?qū)﹄[私權(quán)適當(dāng)限制的正當(dāng)性 歷史唯物論認(rèn)為，人的本質(zhì)是一切社會關(guān)系的總和。無論我們是否愿意，事 實上我們自呱呱落地之日起就被強行納入了這個社會，正如蘇力教授所言：“我 和你都深深嵌在這個世界之中”圓。我們不可能也無必要成為一座孤島。隱私權(quán) 作為一項權(quán)利，必然有著深刻的社會屬性。就法律規(guī)定的權(quán)利而言，永遠(yuǎn)難以免 除的尷尬就是：一方面，權(quán)利本身具有神圣性，它可以用來對抗他人的權(quán)利甚至 國家、社會的權(quán)力 ，就這個方面而言，只要是法律所設(shè)定的權(quán)利，國家就應(yīng)當(dāng) 盡可能保障其在社會生活中的實現(xiàn)；另一方面，任何一種權(quán)利如果突破了自身的 周長軍制度與邏輯邪i 事訴訟機制的轉(zhuǎn)型分析 g 北京：方正出版社，2 0 0 5 ：7 h t t p ：a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o m a r t i c l e u s e r a r t i c l e _ d i s p l a y a s p ? a r t i c l e i d = 2 6 0 9 62 0 0 7 年 7 月2 9 日 轉(zhuǎn)引自 美 詹姆斯m 伯恩斯等民治政府 m 陸震綸等譯| 匕京：中國社會科學(xué)出版社，1 9 9 6 ：2 3 1 中南大學(xué)碩士學(xué)位論文第一章理論與背景：刑事偵查與隱私權(quán)保護 邊界，就有可能造成對他人權(quán)利的損害，因而又必須予以適當(dāng)規(guī)制。 第一，犯罪是一種嚴(yán)重危害社會的行為，其本身不受隱私權(quán)保護，人們普遍 可以接受在刑事追查過程中對隱私權(quán)的適度限制。誠如前文對隱私的解構(gòu)，隱私 權(quán)保護的信息秘密和行為自由是與他人合法權(quán)益無涉、無害的信息秘密，而犯罪 行為是不具備這樣的前提條件的，因為犯罪的本質(zhì)屬性是社會危害性。在民法上， 一個人愿意將自己的隱私告知某人，但是只要是權(quán)利人沒有授權(quán)，被告知人就不 得將這種隱私進行宣揚、泄漏或者擴散。但是對于犯罪行為，其本身是沒有隱私 權(quán)的，因為它損害了他人合法權(quán)益，所以在刑事訴訟中，被害人也好、證人也好， 他們透露犯罪嫌疑人所從事的犯罪行為并提供證據(jù)的，不構(gòu)成對其隱私權(quán)的侵 害。刑事偵查是一項回溯性的證明過程，必須給予相應(yīng)的強制手段才可能實現(xiàn)對 犯罪的偵破。刑罰的不確定性使得真正的罪犯存有逃避法律懲罰的僥幸心理，采 取諸如毀滅證據(jù)、制造假象、轉(zhuǎn)移注意力等抵制犯罪偵查的種種手段。犯罪偵查 有賴于信息的真實，如何撥開疑霧重重的外在表象去揭示案件的真相? 而且這一 過程還要剔除犯罪嫌疑人的負(fù)面影響，真實的信息往往又掌握在某個想保守秘密 的人的手中，這個人可以是犯罪人也可以是被害人或證人，而信息是私有的，儲 存在人的大腦里或系屬私人領(lǐng)域，如何協(xié)調(diào)對私有信息的保護與證明犯罪所必須 的對隱私權(quán)限制之間的矛盾呢? 答案就是：對于隱私權(quán)的保護程度，在于保護個人 隱私權(quán)的同時不損害現(xiàn)代國家行使刑事追訴權(quán)。 第二，為了社會安全與公共利益，國家在執(zhí)行刑罰追訴權(quán)的過程中對隱私權(quán) 的適當(dāng)限制有其正當(dāng)性。刑事訴訟為了有效證明犯罪、懲罰犯罪不得不通過對個 人不愿接受的種種強制、暴露、回復(fù)性再現(xiàn)等方式進行，國家公權(quán)與公民隱私權(quán) 的沖突必然產(chǎn)生。韋伯認(rèn)為現(xiàn)代國家的一個重要成就就是對合法暴力的壟斷，他 指出：“在現(xiàn)代的實際條件下，政治行為的特殊合法性信念會達(dá)到這一點：只有 國家才能夠通過命令和允許的方式，合法地行使任何其他共同體可實施的強制 力。就這種強制力的威懾力及其實施而言，完全成熟的政治共同體已經(jīng)形成了一 套適用特定合法性的決疑規(guī)則。這種規(guī)則體系構(gòu)成了法律秩序，并且，政治共同 體被視為這種法律的唯一制定者，因為在現(xiàn)代，這種共同體已經(jīng)掌握以強制力為 后盾的適用這些規(guī)則的壟斷權(quán)?！痹谶@種前提下，如果“政府機關(guān)能夠肯定地侵 入非政治化的個人領(lǐng)域，它便能迫使任何個體及其行為成為法律上的嫌疑對象” 圓。國家對合法暴力的壟斷權(quán)為國家實施刑罰追訴權(quán)提供了合法性依據(jù)。“有形暴 力的合法壟斷和“權(quán)利 這兩種策略加強了國家與公民之間的透明度，這為國 家權(quán)力對公民生活的滲透提供了條件，國家權(quán)力因此而能夠名正言順地“干預(yù)家 家戶戶，以及每一個人的私生活” 。在討論個人隱私信息的適當(dāng)尺度時，一般 德 韋伯論經(jīng)濟與社會中的法律 m 張乃根譯北京：中國大百科全書出版社。1 9 9 8 ：3 4 2 l o u i s - i c h a e ls e i d m a n ，t h ep r o b l e m sw i t hp r i v a c y sp r o b l e m ，9 3m i c h l r e v p 1 0 9 7 ( 1 9 9 5 ) 法 托克維爾舊制度與大革命 m 馮棠譯北京：商務(wù)印書館，1 9 9 2 ：3 0 9 中南大學(xué)碩士學(xué)位論文第一章理論與背景：刑事偵查與隱私權(quán)保護 認(rèn)為，當(dāng)個人信息的使用有利于公共利益所追求的目的時，應(yīng)該就信息隱私的保 護做一定程度的讓步，以便合乎社會整體利益的需求。刑事訴訟的功能之一是查 明和懲罰犯罪，實現(xiàn)國家刑罰權(quán)，這一過程的實施必然導(dǎo)致對隱私的不同程度的 侵?jǐn)_。也就是說在滿足某種正當(dāng)?shù)那疤釛l件后，警察或檢察官可以將任何人列入 犯罪嫌疑對象進行調(diào)查。就是說，個人信息的保護，除了從公民隱私權(quán)的角度進 行探討之外，尚須從社會整體利益的角度出發(fā)加以權(quán)衡。 1 2 2 刑事偵查對隱私權(quán)合理保護的必要性 “合法的強制向來只是轉(zhuǎn)瞬即逝的成功因素，而被強制的人們將隨機產(chǎn)生權(quán) 利的概念 隱私權(quán)的保護，應(yīng)是憲政國家對人民的基本許諾之一。然而，面對 現(xiàn)代復(fù)雜科技的發(fā)展運用現(xiàn)狀，以及國家機器片刻都無法消停的監(jiān)視和執(zhí)法憂 慮，這份許諾卻往往是身在當(dāng)代社會里的我們最不容易實現(xiàn)的理想。瑞士學(xué)者托 馬斯弗萊納在論述國家公權(quán)與個人私生活時認(rèn)為，當(dāng)保護私人領(lǐng)域的人權(quán)沒有 得到認(rèn)真對待時，專制國家就會刺探人們的最隱秘的活動領(lǐng)域。國家是通過官員 而進行活動的。我們都處于那些以國家利益的名義刺探人們的私生活的官員的控 制之下。刑事訴訟公權(quán)對隱私權(quán)的限制隨即產(chǎn)生了對隱私權(quán)保護的訴求。 美國等國家政府屢屢被曝通過電話公司和網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控肆意監(jiān)聽監(jiān)視公民的信 息往來，并由此引起了公眾的強烈抗議，也由此引發(fā)了對隱私權(quán)保護的渴求。平 等主體之間的隱私侵權(quán)已經(jīng)基本能夠得到民事法律上的很好救濟，但是國家、政 府對隱私權(quán)的侵犯卻日甚一日。而自由主義、個人主義和日益增長的人格自律意 識使得個人愈發(fā)憤恨和抵制法律規(guī)章和社會對于個人生活的干預(yù)。“在一個正義 的法律制度所必須予以充分考慮的人類需要中，自由占有一個顯要的位置。要求 自由的欲望在人類中是根深蒂固的。 每個人都希望自己的身心能在每時每刻的 社會生活中自由自在地舒展和表現(xiàn)，誠如馬克思所言，對一個符合人類本性的社 會來說“每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件。法律應(yīng)當(dāng)為每一個社 會成員的自由發(fā)展開辟最大限度的自由空間，在這一空間中不受他人和國家公權(quán) 力的肆意干涉和侵入，刑事訴訟當(dāng)事人要求保護隱私權(quán)也是一種正當(dāng)要求。隨著 資本主義經(jīng)濟的繁榮，犯罪數(shù)量陡增，警察出現(xiàn)也只是近代1 9 世紀(jì)中后期的事， 但是政府借偵查犯罪之名侵?jǐn)_個人自由在范圍和程度都在加大加深的時候，人們 隨即產(chǎn)生了另一種擔(dān)心，擔(dān)心自由受到國家公權(quán)的過分干預(yù)，要求獲得隱私保護 變成為一種不可壓制的權(quán)利訴求。 每個人都應(yīng)享有某種程度的人類尊嚴(yán)和尊敬；他是在偉大的人類集體之內(nèi)， 而不是在他之外，即使奴隸，也不能像亞里士多德所說的那樣是個活的工具，而 法 托克維爾論美國的民主( 上) m 北京：商務(wù)印書館，1 9 8 8 ：3 1 3 美 e 博登海默法理學(xué)一法哲學(xué)與法律方法 m 鄧正來譯北京：中國政法大學(xué)出版社。2 0 0 4 ：2 9 8 l o 中南大學(xué)碩士學(xué)位論文第一章理論與背景：刑事偵查與隱私權(quán)保護 是要像克里西波斯所說的那樣，是一個終身受雇于人的雇傭勞動者。或者，像 1 8 0 0 年之后康德在重述一個古老的理想時所說的，一個人必須作為目的而不能 作為手段加以對待。犯罪嫌疑人是人，理應(yīng)享有作為人的一切基本權(quán)利，其中 就包括隱私權(quán)o 一方面，在無罪推定作為刑事法治的基本原則的大前提下，任何 被懷疑為犯罪或者受到刑事控告的人在未經(jīng)司法程序最終確認(rèn)為有罪之前，在法 律上應(yīng)假定其無罪或推定其無罪?！胺缸锵右扇瞬坏扔谧锓?，這是無罪推定原則 的首要之義。即使是現(xiàn)行犯，在未經(jīng)法院依法審判確認(rèn)有罪之前，其身份只能是 “嫌疑人 、“被告人 ，關(guān)于案由，只能是“涉嫌”作什么，“被控”作什么。另 一方面，一個人一旦進入了刑事訴訟中，整個刑事訴訟就會把他塑造成一個“新 人”，他的行為被重新評價，他的身份被法律重新界定，他不得不面臨著社會和 國家強加給他的許多標(biāo)簽。偵查機關(guān)為查證犯罪、捕獲犯罪嫌疑人，必須動用一 定程度的國家強制力，而這種強制力或多或少會影響嫌疑人被視為“無罪之人 的普遍人權(quán)，客觀上宣稱其與其他公民在享有某些權(quán)利上的區(qū)別，導(dǎo)致了嫌疑入 在法學(xué)理論上的身份與現(xiàn)實偵查中的遭遇的反差與雙重性。一方面，理論上推定 是無罪的，而事實上卻處處遭受身體的限制、行動的限制，身不由己。為實現(xiàn)理 論上的理性或理想，有必要對現(xiàn)實進行某種矯正和規(guī)制，必須對國家權(quán)力的行使 過程進行有效的限制，防止在追查犯罪過程中國家公權(quán)力的濫用可能帶來的對個 人權(quán)利的侵害。現(xiàn)代刑事訴訟法治化的過程就是對介入刑事訴訟的國家公權(quán)力的 不斷進行細(xì)致規(guī)制和限定的過程，也是涉案當(dāng)事人，包括犯罪嫌疑人、被害人、 證人實現(xiàn)有效的人權(quán)保障的過程。 隱私權(quán)在刑事訴訟中的正當(dāng)訴求順應(yīng)了兩種趨勢：其一，自1 8 9 0 年明確提出 隱私權(quán)的法律概念以來的1 0 0 多年的時間里，隱私權(quán)在憲法、民法、行政法、刑 法、國際法領(lǐng)域的拓展趨勢，隱私權(quán)在刑事訴訟法中的正當(dāng)訴求順應(yīng)了這一趨勢； 其二，刑事訴訟中人權(quán)保護的價值理念獲得了各國的普遍認(rèn)同，隱私權(quán)作為一項 基本人權(quán)，在刑事訴訟領(lǐng)域的訴求正獲得越來越多國家的關(guān)注和認(rèn)同。人權(quán)的保 障已經(jīng)為國際社會所共同呼吁并得到了長足的進步。雖然在人權(quán)下屬的各種權(quán)利 中隱私權(quán)是最難界定的，但是作為一項現(xiàn)代性的權(quán)利，即便理論與立法發(fā)展得不 夠完善，但對其進行保護卻是不應(yīng)受到阻礙的。刑事訴訟法保障犯罪嫌疑人的基 本人權(quán)，保護隱私權(quán)當(dāng)然也是題中應(yīng)有之意。一方面，依據(jù)現(xiàn)代刑法的無罪推定 的基本原理，在未被公正的法庭進行審判之前，犯罪嫌疑人應(yīng)被視為無罪，這是 人權(quán)保障觀念的基本出發(fā)點。如何既保證偵查的有效進行又能防止國家公權(quán)力借 助刑事強制措施無所顧忌地侵?jǐn)_嫌疑人的各項基本人權(quán)呢? 各國通常采取司法令 狀主義，對嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人隱私權(quán)的強制措施和技術(shù)偵查手段實行嚴(yán)格司法 審查制度。社會的公開化程度越高，個體對隱私保護的欲求就越強烈；私人之間 美 薩拜因政治學(xué)說史( 上) m 盛葵陽，崔妙因譯北京：商務(wù)印書館，1 9 9 0 ：2 6 1 1 中南大學(xué)碩士學(xué)位論文第一章理論與背景：刑事偵查與隱私權(quán)保護 打探隱私的難度加大，但是國家對個人信息的收集卻是無所不在，隨著各類個人 信息數(shù)據(jù)庫的建立和完備，國家可以實現(xiàn)對社會的有效控制，這樣為刑事訴訟提 供廣闊的背景信息，在具體個案中就可以降低對隱私權(quán)的侵?jǐn)_，在刑事追訴過程 中對相關(guān)訴訟參與人的隱私權(quán)保護就越重視。 1 3 偵查程序中隱私權(quán)保護的范圍 1 3 1 偵查程序中的隱私權(quán)范圍界定的必要性 勿庸置疑，刑事偵查程序中的隱私權(quán)范圍是需要單獨界定的。它不同于憲法、 民法、行政法等部門法中的隱私權(quán)。每個部門法調(diào)整的社會關(guān)系的范圍和原理都 是有著很大的區(qū)別的，然而在學(xué)界或者立法上都并未對刑事訴訟中的隱私單獨進 行研究或規(guī)定。在中國，人們談到隱私權(quán)的時候總是把其局限于民事侵權(quán)法上， 現(xiàn)在有部分學(xué)者將隱私權(quán)提高到憲法的高度進行研究，然而卻少有學(xué)者從刑事訴 訟這一程序的角度對隱私權(quán)加以界定。在我國所有與偵查相關(guān)的法律中，全然不 見“隱私”的影子，即便如此，從理論的角度看，我們只有對刑事訴訟中的隱私 權(quán)加以明確界定，才有可能真正使其得到保護?！爸挥姓J(rèn)清這些界限其中有 的是隱私的事實界限，有的是隱私的法律界限才能為法律制度重新構(gòu)建程序 上的保護措施提供可能性。 1 3 2 偵查程序中的隱私權(quán)范圍界定的一般標(biāo)準(zhǔn) 嚴(yán)格地說，隱私權(quán)在刑事訴訟中的界限不可能有客觀而確定的范圍，換言之， 在所有刑事案件，以及所有案件的全部訴訟過程之中，所謂的隱私權(quán)保護并不是 非此即彼或者非無即有的狀況。所謂“界限一合理與否，更確切地說，僅僅是一 種微妙的折衷。圓既然范圍不可能明確，但是刑事司法實踐中又不能完全無章可 循，故而筆者在此擬構(gòu)想出隱私權(quán)范圍界定的一般標(biāo)準(zhǔn)以資參考。 標(biāo)準(zhǔn)一：比例原則 比例原則是指在刑事偵查中采取強制措施的強度應(yīng)當(dāng)與所偵查的犯罪行為 的社會危害性的嚴(yán)重程度成正比例。隱私權(quán)限制的程度與刑事案件的性質(zhì)有關(guān)， 這屬于總的原則。比例原則著眼于法益的均衡，以維護和發(fā)展公民權(quán)為最終歸宿， 是公法上控制自由裁量權(quán)行使的一項重要原則。比例原則涉及到公權(quán)力對私權(quán)利 強制的合法性問題。因此，通過衡量偵查手段與目的之間的比例關(guān)系是否均衡， 楊開湘公民隱私權(quán)在偵查行為中的界限 j 華東政法學(xué)院學(xué)報2 0 0 6 ( 6 ) 楊開湘刑事訴訟與隱私權(quán)保護的關(guān)系研究 m 北京：中國法制出版社。2 0 0 6 ：2 0 1 2 中南大學(xué)碩士學(xué)位論文第一章理論與背景：刑事偵查與隱私權(quán)保護 可以有效地遏制偵查行為的恣意和偵查自由裁量權(quán)的濫用，以此來達(dá)到保護相對 人合法權(quán)益的目的。在偵查過程中，偵查機關(guān)或偵查人員都握有相當(dāng)程度的自由 裁量權(quán)，包括對隱私權(quán)的保護或者限制。所以比例原則從此漏洞出發(fā)，要求在刑 事偵查中解釋犯罪嫌疑人的哪些隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制或者應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo時必須 根據(jù)案件具體情況而定。根據(jù)嫌疑人所涉嫌罪名的嚴(yán)重程度以及嫌疑人的人身危 險性決定限制隱私權(quán)的范圍。一般而言，涉案的犯罪如果涉及嚴(yán)重危害國家安全、 社會安全，諸如顛覆政府、恐怖犯罪、涉黑犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等，適用 偵查措施的種類就越多，強制性也就越高，對涉案當(dāng)事人隱私權(quán)的限制就多，諸 如身體“搜查”、入室搜查、監(jiān)聽等嚴(yán)重侵?jǐn)_隱私權(quán)的偵查措施都可以適用；而 一般刑事犯罪或犯罪情節(jié)輕微的，原則上禁用嚴(yán)重侵?jǐn)_隱私權(quán)的偵查措施，如身 體搜查、監(jiān)聽等原則上不用。 如在德國1 9 7 3 年的“錄音記錄案 中，憲政法院用比例原則平衡了個人的 隱私利益和主持刑事正義的公共利益的關(guān)系。法院認(rèn)為如果信息和被告人的私人 個性層面無關(guān)，那么接受錄音證據(jù)的公共利益就和個人權(quán)利成比例。但如果將觸 及被告?zhèn)€性自由的內(nèi)核，那么任何信息的公開披露均受到絕對禁止。 標(biāo)準(zhǔn)二：必要性原則 必要性原則是指在偵查過程中對隱私權(quán)的限制一般應(yīng)當(dāng)是不得已而為之的， 必要性原則是以“最小侵害一作為聯(lián)結(jié)點，確立起一套相對清晰的審查標(biāo)準(zhǔn)，并 把最終確定排他性手段的權(quán)力賦予司法。必要性原則，也被稱為最溫和手段原則、 最少侵害原則、不可替代性原則，在英語世界國家，亦被稱為最小限制手段原則、 最不激烈手段原則、最少不利手段原則、最小強制手段或者最小負(fù)擔(dān)手段原則等。 在美國法的判例與理論中，還有一些概念也類似地表達(dá)了同樣的要求，關(guān)于必要 性的審查，就是要從“經(jīng)驗的因果律”來考慮諸種手段之間的選擇問題。也就是 要從以往的經(jīng)驗與學(xué)識的積累，對所追求的目的和所采取的手段之間的相當(dāng)比例 進行判斷，保證所要采取的手段在各種可選擇的手段中是最溫和的、侵害最小的。 在刑事訴訟中，該原則要求，只有通過其他的偵查手段不能達(dá)到偵查的目的或者 采用其他偵查手段會導(dǎo)致偵查人員有重大損失的情況下才可以采取這些侵犯隱 私權(quán)的強制性偵查手段。由于犯罪性質(zhì)的不同，對相應(yīng)的犯罪嫌疑人采取不同的 偵查措施也是偵破案件的客觀需要，比如傷害、盜竊、搶劫、詐騙等普通刑事犯 罪，偵破案件的方法完全不需要對嫌疑人進行身體“搜查、入室搜查或監(jiān)聽， 只要有目擊證人、被害人傷情記錄、財產(chǎn)損失、現(xiàn)場勘驗和相關(guān)的書證、物證就 可以偵結(jié)了；美國監(jiān)獄為防止通過會見而私自夾帶毒品進入監(jiān)獄，在會見后都必 須接受“查肛。為滿足對現(xiàn)行犯的有效緝拿，各國普遍采納對現(xiàn)行犯實施的無 證搜查、無證入室逮捕等限制隱私權(quán)的偵查措施。再比如針對賣淫罪，一般不適 張千帆西方憲政體系歐洲憲法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 ：3 9 3 1 3 中南大學(xué)碩士學(xué)位論文第一章理論與背景：刑事偵查與隱私權(quán)保護 用嚴(yán)重侵?jǐn)_隱私權(quán)的監(jiān)聽，但是如果情節(jié)嚴(yán)重，影響重大，也可考慮適用監(jiān)聽。 對嚴(yán)重危害國家安全和社會利益的犯罪，如毒品犯罪或恐怖犯罪，即使采取最嚴(yán) 重侵?jǐn)_隱私權(quán)的身體“搜查”或嚴(yán)重侵?jǐn)_隱私權(quán)的監(jiān)聽、搜查等措施都是正當(dāng)?shù)模?但對于一個僅有小偷嫌疑的人實施諸如身體“搜查 或監(jiān)聽就是過當(dāng)?shù)?，也是?必要的。所以類似于最嚴(yán)重性質(zhì)隱私權(quán)的對身體“洞穴部位”的檢查以及嚴(yán)重性 質(zhì)隱私權(quán)的入室搜查、監(jiān)聽在涉及毒品犯罪、恐怖犯罪和走私犯罪的偵查中變得 不