建造師考試資料,法規(guī)

1 2Z201010 建造師管理制度 一、建造師執(zhí)業(yè)資格制度概述 （一） 1834 年起源于英國(guó) （二） 2002 年 12 月 5 日暫行規(guī)定，標(biāo)志我國(guó)建造師制度的確立。 （三） 2007 年 3 月 1 日注冊(cè)建造師管理規(guī)定，該制度的具體的規(guī)定出臺(tái)。 （四）等級(jí)分為一級(jí)與二級(jí)。 二、考試與注冊(cè)概述 （一）何為注冊(cè)建造師（兩個(gè)條件缺一不可） 1.通過(guò)考試 建造師資格證書(shū) 2.通過(guò)注冊(cè) 注冊(cè)執(zhí)業(yè)證書(shū)和執(zhí)業(yè)印章 （二）無(wú)資格證書(shū)和注冊(cè)證書(shū)的人 1.不得擔(dān)任大中型建設(shè)項(xiàng)目的施工單位項(xiàng)目 負(fù)責(zé)人（注意，小型項(xiàng)目） 2.不得以注冊(cè)建造師的名義從事相關(guān)活動(dòng) 三、注冊(cè) （一）注冊(cè)程序與管理機(jī)構(gòu) 1.具有二級(jí)建造師資格證書(shū)的人員通過(guò)單位提出申請(qǐng) 2.由省級(jí)人民政府建設(shè)主管部門(mén)負(fù)責(zé)受理和審批 3.具體審批程序由省級(jí)建設(shè)主管部門(mén)確定 4.批準(zhǔn)注冊(cè)的，核發(fā)注冊(cè)證書(shū)和執(zhí)業(yè)印章 5.在核發(fā)證書(shū)后 30 日內(nèi)報(bào)國(guó)務(wù)院建設(shè)主管部門(mén)備案 （二）注冊(cè)申請(qǐng) 1.初始注冊(cè) （ 1）條件（四條件） 有證書(shū) 資格證書(shū) 有工作 受聘于單位 符合要求 繼續(xù)教育 沒(méi)有情形 無(wú)不予注冊(cè)情形 （ 2）時(shí)間要求 資格證書(shū)簽發(fā) 3 年內(nèi) 逾期必須滿(mǎn)足繼續(xù)教育要求 2.延續(xù)注冊(cè) （ 1）注冊(cè)有效期滿(mǎn)后繼續(xù)執(zhí)業(yè)的注冊(cè) （ 2）時(shí)間在原注冊(cè)期滿(mǎn) 30 日前 （ 4）延續(xù)注冊(cè)的有效期為 3 年 3.變更注冊(cè) （ 1）變更執(zhí)業(yè)單位 （ 2）變更后仍延續(xù)原有注冊(cè)有效期 4.增項(xiàng)注冊(cè) （ 1）增加執(zhí)業(yè)專(zhuān)業(yè) 如原注冊(cè)為建筑工程，現(xiàn)要增加公路專(zhuān)業(yè)的。 （ 2）提供相應(yīng)的資格證書(shū) （三）不予注冊(cè)情形 （ 1）不具有完全行為能力； （ 2）受聘于兩家以上 單位； （ 3）繼續(xù)教育不合格； （ 4）正受刑事處罰； （ 5）因執(zhí)業(yè)活動(dòng)受刑事處罰后，不滿(mǎn) 5 年； （ 6）其它原因受處罰后，不滿(mǎn) 3 年； （ 7）被吊銷(xiāo)注冊(cè)證書(shū)后，不滿(mǎn) 2 年； （ 8）注冊(cè)前 3 年內(nèi)擔(dān)任項(xiàng)目經(jīng)理，發(fā)生過(guò)重大質(zhì)量與安全事故的； （ 9）受聘單位不符合條件的； （ 10）年齡超過(guò) 65 周歲； （ 11）其他。 （四）注冊(cè)證書(shū)和執(zhí)業(yè)印章失效的情況 （ 1）單位破產(chǎn)； （ 2）單位被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照； （ 3）單位被吊銷(xiāo)或撤回資質(zhì)證書(shū)； （ 4）解除聘用關(guān)系； （ 5）期滿(mǎn) 未延續(xù)注冊(cè)的； （ 6）年齡超過(guò) 65 周歲； （ 7）死亡或不具有完全民事能力； （ 8）其他。 （五）收回注冊(cè)證書(shū)和執(zhí)業(yè)印章的情形 （ 1）印章失效； （ 2）撤銷(xiāo)注冊(cè)證書(shū)； （ 3）吊銷(xiāo)注冊(cè)證書(shū)； （ 4）受刑事處罰； （ 5）其他。 四、執(zhí)業(yè) 1.執(zhí)業(yè)范圍 （ 1）任項(xiàng)目經(jīng)理 （ 2）從事其他施工的管理活動(dòng) （ 3）法律規(guī)定的其他業(yè)務(wù) （ 4）一級(jí)建造師，可擔(dān)任特級(jí)、一級(jí)建筑資質(zhì)的企業(yè)的施工項(xiàng)目經(jīng)理 （ 5）二級(jí)建造師，可擔(dān)任二級(jí)、二級(jí)以下的建筑資質(zhì)的企業(yè)的施工項(xiàng)目 經(jīng)理 2.受聘單位的要求 必須具有相應(yīng)的資質(zhì) 3.對(duì)崗位的要求 （ 1）不能同時(shí)擔(dān)任兩個(gè)或兩個(gè)以上的項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理 （ 2）工程施工管理以及質(zhì)量合格文件，必須有建造師的簽字與印章 （ 3）除進(jìn)行施工管理外，還可以從事建設(shè)工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)咨詢(xún)與服務(wù) （二）權(quán)利與義務(wù) 1.注冊(cè)建造師的權(quán)利（ 8 條） （ 1）使用注冊(cè)建造師的名稱(chēng)； （ 2）在規(guī)定范圍內(nèi)從事執(zhí)業(yè)活動(dòng)； （ 3）在本人執(zhí)業(yè)活動(dòng)中形成的文件上簽字并加蓋執(zhí)業(yè)印章； （ 4）保管和使用本人注冊(cè)證書(shū)、執(zhí)業(yè)印章； （ 5）對(duì)本人 執(zhí)業(yè)活動(dòng)進(jìn)行解釋和辯護(hù)； （ 6）接受繼續(xù)教育； （ 7）獲得相應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬； （ 8）對(duì)侵犯本人權(quán)利的行為進(jìn)行申述。 2.注冊(cè)建造師的義務(wù)（ 7 條） （ 1）遵守法律、法規(guī)和有關(guān)管理規(guī)定，恪守職業(yè)道德； （ 2）執(zhí)業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和規(guī)程； （ 3）保證執(zhí)業(yè)成果的質(zhì)量，并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任； （ 4）接受繼續(xù)教育，努力提高執(zhí)業(yè)水準(zhǔn)； （ 5）保守在執(zhí)業(yè)中知悉的國(guó)家秘密和他人的商業(yè)、技術(shù)等秘密； （ 6）與當(dāng)事人有利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)回避； （ 7）協(xié)助注冊(cè)管理機(jī)關(guān)完成相關(guān)工作。 3.注冊(cè) 建造師不得有以下行為（ 9 條） （ 1）不履行注冊(cè)建造師義務(wù)； （ 2）在執(zhí)業(yè)過(guò)程中，索賄、受賄或者謀取合同約定費(fèi)用外的其他利益； （ 3）在執(zhí)業(yè)過(guò)程中實(shí)施商業(yè)賄賂； （ 4）簽署有虛假記載等不合格的文件； （ 5）允許他人以自己的名義從事執(zhí)業(yè)活動(dòng)； （ 6）同時(shí)在兩個(gè)或者兩個(gè)以上單位受聘或者執(zhí)業(yè)； （ 7）涂改、倒賣(mài)、出租、出借、復(fù)制或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓資格證書(shū)、注冊(cè)證書(shū)和執(zhí)業(yè)印章； （ 8）超出執(zhí)業(yè)范圍和聘用單位業(yè)務(wù)范圍從事執(zhí)業(yè)活動(dòng)； （ 9）法律、法規(guī)、規(guī)章禁止的其他行為。 （三 ）執(zhí)業(yè)工程規(guī)模標(biāo)準(zhǔn) 1.由注冊(cè)建造師取代項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì) 2.過(guò)渡期為 5 年， 2003 年 2 月 27 日 2008 年 2 月 27日 3.2008 年 2 月 27 日后，大、中型工程項(xiàng)目經(jīng)理必須由注冊(cè)建造師來(lái)?yè)?dān)任。 4.14 個(gè)專(zhuān)業(yè)的工程規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)不相同 五、監(jiān)督管理 （一）管理部門(mén) 1.全國(guó)：建設(shè)部 +其它同等專(zhuān)業(yè)部門(mén) 2.縣級(jí)以上：建委 +其它專(zhuān)業(yè)部門(mén) （二）監(jiān)督檢查措施 1.要求出示注冊(cè)證書(shū) 2.要求單位提供簽署的文件 3.詢(xún)問(wèn)簽署文件人員 4.糾正違反法規(guī)的行為 （三）管理措施 1.由縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)主管部門(mén)查處 2.撤銷(xiāo)注冊(cè)（ 5 條） （ 1）注冊(cè)機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守作了準(zhǔn)予注冊(cè)許可的； （ 2）超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予注冊(cè)許可的； （ 3）違反法定程序作出準(zhǔn)予注冊(cè)許可的； （ 4）對(duì)于不符合法定條件的申請(qǐng)頒發(fā)注冊(cè)證書(shū)和執(zhí)業(yè)印章的； （ 5）依法可以撤銷(xiāo)注冊(cè)的其他情形。 3.建造師信用檔案 注冊(cè)建造師信用檔案信息按照有關(guān)規(guī)定向社會(huì)公示，公眾有權(quán)查閱。 2Z101070 建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例 一、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理制度（六大制度） （ 一）安全生產(chǎn)責(zé)任制度（基本與核心制度） 將不同的安全責(zé)任落實(shí)到負(fù)責(zé)有安全管理責(zé)任的人員和具體崗位人員身上 （二）群防群治制度 1.要求建筑企業(yè)職工遵守法律、法規(guī)與規(guī)程 2.對(duì)于危及生命安全和身體健康的行為有權(quán)提出批評(píng)、檢舉和控告 （三）安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)制度 對(duì)廣大建筑干部職工進(jìn)行安全教育培訓(xùn)，提高安全意識(shí)，增加安全知識(shí)和技能。 （四）安全生產(chǎn)檢查制度 1.上級(jí)管理部門(mén)檢查 2.企業(yè)自身檢查 3.定期檢查 4.不定期檢查 （五）傷亡事故處理報(bào)告制度（三不放過(guò)） 1.事故原因不查清不放過(guò) 2.事故責(zé)任者和群眾沒(méi)受到教育不放過(guò) 3.沒(méi)有防范措施不放過(guò) （六）安全責(zé)任追究制度 1.追究的對(duì)象 （ 1）建設(shè)單位 （ 2）設(shè)計(jì)單位 （ 3）施工單位 （ 4）監(jiān)理單位 2.處理方式 （ 1）情節(jié)嚴(yán)重，責(zé)令停業(yè)、降低資質(zhì)或吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū) （ 2）構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任 二、建設(shè)單位安全責(zé)任（六大責(zé)任） （一）向施工單位提供資料的責(zé)任 1.建設(shè)單位應(yīng)向施工單位提供有關(guān)資料 2.保證資料的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整 （二）依法履行 合同的責(zé)任 1.建設(shè)單位不得提出不符合建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律、法規(guī)、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的要求 2.不得壓縮合同約定的工期 （三）提供安全生產(chǎn)費(fèi)用的責(zé)任 建設(shè)單位提供用于安全生產(chǎn)的費(fèi)用（編制概算時(shí)確定） （四）不得推銷(xiāo)劣質(zhì)材料設(shè)備的責(zé)任 不得明示或暗示 （五）提供安全施工措施資料的責(zé)任 1.申領(lǐng)施工許可證的，在申請(qǐng)時(shí)提供安全施工措施資料 2.辦理開(kāi)工報(bào)告的，自開(kāi)工報(bào)告批準(zhǔn)之日起 15 日內(nèi)，將安全施工措施報(bào)送工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)備案 （六）對(duì)拆除工程進(jìn)行備案 的責(zé)任 1.拆除工程應(yīng)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的施工單位 2.在拆除施工前 15 日前，報(bào)送資料至工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)主管部門(mén)備案 3.報(bào)送備案資料內(nèi)容 （ 1）施工單位資質(zhì)等級(jí)證明 （ 2）擬拆除建筑物、構(gòu)筑物及可能危及毗領(lǐng)建筑的說(shuō)明 （ 3）拆除施工組織方案 （ 4）堆放、清除廢棄物的措施 4.爆破作業(yè)，遵守民用爆炸物品管理規(guī)定 （七）法律責(zé)任 1.未提供安全生產(chǎn)作業(yè)環(huán)境及安全施工措施所需費(fèi)用的法律責(zé)任 （ 1）給予警告 （ 2）責(zé)令限期改正 （ 3）逾期未改正 的，責(zé)令停止施工 2.其它 （ 1）情況 1）建設(shè)單位向勘察設(shè)計(jì)施工單位提出不合安全生產(chǎn)法規(guī)的要求 2）要求施工單位壓縮合同工期 3）將拆除工程發(fā)包給不具資質(zhì)等級(jí)的施工單位 （ 2）處罰 1）責(zé)令限期改正 2）處 20 萬(wàn)元 50 萬(wàn)元的罰款 3）造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對(duì)直接責(zé)任人追究刑事責(zé)任 4）造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任 三、監(jiān)理單位安全責(zé)任（三大責(zé)任） （一）審查施工方案的責(zé)任 1.監(jiān)理單位審查施工組織設(shè)計(jì)中的安全技術(shù)措施與專(zhuān)項(xiàng)施工方案 2.審查的重 點(diǎn)是是否符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn) 3.施工組織設(shè)計(jì)的編制 工程實(shí)行總承包的，由總包單位負(fù)責(zé)編制施工組織設(shè)計(jì)或分階段施工組織設(shè)計(jì)，由分包單位在總包單位的總體部署下，編制分包工程的施工組織設(shè)計(jì)。 （二）安全隱患報(bào)告的責(zé)任 1.發(fā)現(xiàn)安全事故隱患，要求施工單位整改 2.情節(jié)嚴(yán)重的，要求施工單位暫時(shí)停工，并報(bào)告建設(shè)單位 3.施工單位拒絕執(zhí)行的，向有關(guān)主管理部門(mén)報(bào)告 （三）法律責(zé)任 1.違反強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的法律責(zé)任 （ 1）注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員責(zé)令停止執(zhí)業(yè) 3 個(gè)月以上 1 年以下 （ 2）情節(jié)嚴(yán)重的， 吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)資格證書(shū)， 5 年內(nèi)不予注冊(cè) （ 3）造成重大安全事故的，終身不予注冊(cè) （ 4）構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任 2.其它法律責(zé)任 （ 1）情況 1）未審查施工組織設(shè)計(jì)中的安全技術(shù)措施或?qū)ｍ?xiàng)施工方案 2）發(fā)現(xiàn)安全事故隱患未及時(shí)要求施工單位整改或暫停施工的 3）施工單位拒不整改或不停工的，未及時(shí)向主管部門(mén)報(bào)告 4）未依照法律、法規(guī)和強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施監(jiān)理的 （ 2）處罰 1）責(zé)令限期改正 2）逾期未改正的，責(zé)令停業(yè)整頓 3）并處 10 萬(wàn)元 30 萬(wàn)元的罰款 4）情節(jié)嚴(yán)重的，降低 資質(zhì)等級(jí)，直至吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū) 5）造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對(duì)直接責(zé)任人，追究刑事責(zé)任 6）造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任 四、施工單位安全責(zé)任（ 9 條） （一）主要負(fù)責(zé)人的責(zé)任 1.施工單位主要負(fù)責(zé)人對(duì)安全生產(chǎn)工作全面負(fù)責(zé) 2.主要負(fù)責(zé)人，包括單位法定代表人，也包括其它對(duì)施工單位全面負(fù)責(zé)，有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)決策權(quán)的人。 3.主要負(fù)責(zé)人的職責(zé) （ 1）建立健全安全生產(chǎn)責(zé)任制度和教育培訓(xùn)制度 （ 2）制定安全生產(chǎn)規(guī)章制度和操作流程 （ 3）保證對(duì)安全生產(chǎn)所需資金的投入 （ 4）定期 和專(zhuān)項(xiàng)檢查，作好記錄 （二）項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的責(zé)任 1.項(xiàng)目負(fù)責(zé)人對(duì)建設(shè)工程項(xiàng)目的安全施工負(fù)責(zé) 2.項(xiàng)目負(fù)責(zé)人主要指項(xiàng)目經(jīng)理，由具備建造師執(zhí)業(yè)資格的人擔(dān)任 3.項(xiàng)目負(fù)責(zé)人職責(zé) （ 1）落實(shí)安全生產(chǎn)責(zé)任制度、安全生產(chǎn)規(guī)章和操作規(guī)程 （ 2）確保安全生產(chǎn)費(fèi)用的有效使用 （ 3）組織制定安全施工措施，消除安全事故隱患 （ 4）及時(shí)如實(shí)報(bào)告生產(chǎn)安全事故 （三）安全生產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的責(zé)任 1.施工單位所屬的分公司、區(qū)域公司等應(yīng)當(dāng)獨(dú)立設(shè)置安全生產(chǎn)管理機(jī)構(gòu) 2.在建設(shè)工程項(xiàng)目中設(shè)立安全機(jī) 構(gòu) 3.安全機(jī)構(gòu)職責(zé) （ 1）落實(shí)國(guó)家相關(guān)法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn) （ 2）編制并更新安全生產(chǎn)管理制度 （ 3）組織開(kāi)展安全教育及安全檢查活動(dòng) （四）專(zhuān)職安全生產(chǎn)管理人員的責(zé)任 1.取得安全生產(chǎn)考核合格證書(shū)的安全管理機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人、工作人員以及施工現(xiàn)場(chǎng)專(zhuān)職管理人員 2.責(zé)任 （ 1）進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督檢查 （ 2）發(fā)現(xiàn)事故隱患，及時(shí)向項(xiàng)目負(fù)責(zé)人和安全生產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)報(bào)告 （ 3）對(duì)違章行為立即制止 （五）總承包單位的安全責(zé)任 1.由總包單位對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé) 2.總承包單位 和分包單位對(duì)分包工程的安全生產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任 （六）分包單位的安全責(zé)任 1.分包合同中應(yīng)當(dāng)明確各自的安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù) 2.總承包單位和分包單位對(duì)分包工程安全生產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任 3.分包單位不服從總承包單位的管理而導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任。 （七）安全生產(chǎn)教育培訓(xùn) 1.管理人員考核 （ 1）主要負(fù)責(zé)人 （ 2）項(xiàng)目負(fù)責(zé)人 （ 3）專(zhuān)職安全生產(chǎn)管理人員 2.作業(yè)人員安全生產(chǎn)教育 （ 1）日常安全生產(chǎn)教育培訓(xùn) 每年至少進(jìn)行一次安全生產(chǎn)教育培訓(xùn) （ 2） 新崗位培訓(xùn) （ 3）特種作業(yè)人員培訓(xùn) 取得特種作業(yè)操作資格證書(shū) （八）施工單位安全措施 1.編制技術(shù)措施與方案 2.安全施工技術(shù)交底 3.設(shè)置施工現(xiàn)場(chǎng)安全警示標(biāo)志 4.施工現(xiàn)場(chǎng)安全防護(hù) 5.施工現(xiàn)場(chǎng)的布置 6.對(duì)周邊環(huán)境采取防護(hù)措施 7.施工現(xiàn)場(chǎng)消防安全措施 8.安全防護(hù)設(shè)備管理 9.起重機(jī)械設(shè)備管理 10.辦理意外傷害保險(xiǎn) 安全措施里需注意的問(wèn)題： 1.施工現(xiàn)場(chǎng)暫時(shí)停工的，施工單位做好現(xiàn)場(chǎng)防護(hù)，所需費(fèi)用由施工承包合同中的責(zé)任方承擔(dān)，或按合同約定執(zhí)行 。 2.施工單位不得在尚未竣工的建筑物內(nèi)設(shè)置員工集體宿舍 3.對(duì)施工可能產(chǎn)生影響的毗鄰建筑物，應(yīng)采取專(zhuān)項(xiàng)防護(hù)措施。 4.由總承包單位來(lái)支付分包單位職工的意外傷害保險(xiǎn) （九）法律責(zé)任 1.挪用安全生產(chǎn)費(fèi)用的法律責(zé)任 2.違反施工現(xiàn)場(chǎng)管理的法律責(zé)任 責(zé)令限期改正；逾期末改正的，責(zé)令停業(yè)整頓，并處 5萬(wàn)元以上 10 萬(wàn)元以下的罰款；造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對(duì)直接責(zé)任人員，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任： （ 1）施工前未對(duì)有關(guān)安全施工的技術(shù)要求作出詳細(xì)說(shuō)明的； （ 2）未根據(jù)不同施工 階段和周?chē)h(huán)境及季節(jié)、氣候的變化，在施工現(xiàn)場(chǎng)采取相應(yīng)的安全施工措施，或者在聲調(diào)市區(qū)內(nèi)的建設(shè)工程的施工現(xiàn)場(chǎng)未實(shí)行封閉圍擋的； （ 3）在尚未竣工的建筑物內(nèi)設(shè)置員工集體宿舍的； （ 4）施工現(xiàn)場(chǎng)臨時(shí)搭建的建筑物不符合安全使用要求的； （ 5）未對(duì)因建設(shè)工程施工可能造成損害的毗鄰建筑物、構(gòu)筑物和地下管線等采取專(zhuān)項(xiàng)防護(hù)措施的。 3.違反安全設(shè)施管理的法律責(zé)任 責(zé)令限期改正；逾期未改正的，責(zé)令停業(yè)整頓，并處10 萬(wàn)元以上 30 萬(wàn)元以下的罰未；情節(jié)嚴(yán)重的，降低資質(zhì)等級(jí)，直至吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)；造成重大安全事故，構(gòu)成 犯罪的，對(duì)直接責(zé)任人員，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任；造成損失的，貪污承擔(dān)賠償責(zé)任： （ 1）安全防護(hù)用具、機(jī)械設(shè)備、施工機(jī)具及配件在進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)前未經(jīng)查驗(yàn)或者查驗(yàn)不合格即投入使用的； （ 2）使用未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的施工起重機(jī)械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施的； （ 3）委托不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位承擔(dān)施工現(xiàn)場(chǎng)安裝、拆卸施工起重機(jī)械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施的； （ 4）在施工組織設(shè)計(jì)中未編制安全技術(shù)措施、施工現(xiàn)場(chǎng)臨時(shí)用電方案或者專(zhuān)項(xiàng)施工方案的。 4.管理人員不履行安全生產(chǎn) 管理職責(zé)的法律責(zé)任 施工單位的主要負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未履行安全生產(chǎn)管理職責(zé)的，責(zé)令限期改正；逾期未改正的，責(zé)令施工單位停業(yè)整頓；造成重大安全事故、重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。 施工單位的主要負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人有前款違法行為，尚不夠刑事處罰的，處 2 萬(wàn)元以上 20 萬(wàn)元以下的罰款或者按照管理權(quán)限給予撤職處分；自刑罰執(zhí)行完畢或者受處分之日起， 5 年內(nèi)不得擔(dān)任任何施工單位的主要負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。 5.作業(yè)人員違章作業(yè)的法律責(zé)任 作業(yè)人員不服管理、違反規(guī)章制度和 操作規(guī)程冒險(xiǎn)作業(yè)造成重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。 6.降低安全生產(chǎn)條件的法律責(zé)任 施工單位取得資質(zhì)證書(shū)后，降低安全生產(chǎn)條件的，責(zé)令限期改正；經(jīng)整改仍未達(dá)到與其資質(zhì)等級(jí)相適應(yīng)的安全生產(chǎn)條件的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低其資質(zhì)等級(jí)直至吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。 7.其它 責(zé)令限期改正；逾期未改正的，責(zé)令停業(yè)整頓，依照中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定處以罰款；造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對(duì)直接責(zé)任人員，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任： （ 1）未設(shè)立安全生產(chǎn)管理機(jī)構(gòu) 、配備專(zhuān)職安全生產(chǎn)管理人員或者分部分項(xiàng)工程施工時(shí)無(wú)專(zhuān)職安全生產(chǎn)管理人員現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督的； （ 2）施工單位的主要負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、專(zhuān)職安全生產(chǎn)管理人員、作業(yè)人員或者特種作用人員，未經(jīng)安全教育培訓(xùn)或者經(jīng)考核不合格即從事相關(guān)工作的； （ 3）未在施工現(xiàn)場(chǎng)的危險(xiǎn)部位設(shè)置明顯的安全警示標(biāo)志，或者未按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)置消防通道、消防水源、配備消防設(shè)施和滅火器材的； （ 4）未向作業(yè)人員提供安全防護(hù)用具和安全防護(hù)服裝的； （ 5）未按照規(guī)定在施工起重機(jī)械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施驗(yàn)收合格后登記 的； （ 6）使用國(guó)家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工藝、設(shè)備、材料的。 五、勘察、設(shè)計(jì)單位安全責(zé)任 （一）勘察單位安全責(zé)任 1.確?？辈煳募馁|(zhì)量，保證后續(xù)工作的安全 2.科學(xué)勘察，保證周邊建筑物安全 （二）設(shè)計(jì)單位安全責(zé)任 1.科學(xué)設(shè)計(jì)的責(zé)任 2.提出建議的責(zé)任 3.承擔(dān)后果的責(zé)任 （三）法律責(zé)任 1.情況 （ 1）未按法律法規(guī)和強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勘察設(shè)計(jì)的 （ 2）采用新材料新工藝，設(shè)計(jì)單位未在設(shè)計(jì)中提出保障施工作業(yè)人員安全和預(yù)防生產(chǎn)安全事故的措施建議 2.處罰 （ 1）責(zé)令限期改正，處 10 萬(wàn) 30 萬(wàn)元罰款 （ 2）情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)，直至吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū) （ 3）造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對(duì)直接責(zé)任人追究刑事責(zé)任 （ 4）造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任 六、其它相關(guān)單位安全責(zé)任 1.機(jī)械設(shè)備和配件供應(yīng)單位的安全責(zé)任 2.出租機(jī)械設(shè)備設(shè)和施工機(jī)具及配件單位的安全責(zé)任 （ 1）有產(chǎn)品合格證 （ 2）有檢測(cè)合格證明（判定責(zé)任的關(guān)鍵） 3.施工起重機(jī)械和自升式架設(shè)設(shè)施的安全管理 （ 1）安裝與拆卸由具有相應(yīng)資質(zhì)的單位 承擔(dān) （ 2）起重機(jī)械，由檢驗(yàn)、檢測(cè)機(jī)構(gòu)出具安全合格證明文件，并對(duì)檢測(cè)結(jié)果負(fù)責(zé)。 （ 3）特種設(shè)備，由檢驗(yàn)、檢測(cè)機(jī)構(gòu)和人員出具證明并簽字，由機(jī)構(gòu)和人員對(duì)檢測(cè)結(jié)果負(fù)責(zé) 4.法律責(zé)任 （ 1）未提供安全設(shè)施和裝置的法律責(zé)任 （ 2）出租未經(jīng)安全性能檢測(cè)或檢測(cè)不合格的機(jī)械設(shè)備的法律責(zé)任 （ 3）違法安裝拆卸自升式架設(shè)設(shè)施的法律責(zé)任 2Z101080 安全生產(chǎn)許可證條例（ 6 條） 一、安全生產(chǎn)許可證的取得條件 1.建立、健全安全生產(chǎn)責(zé)任制 2.保證本單位安全生產(chǎn)條件所需資金投入 3.設(shè)置安全 生產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，配備專(zhuān)職管理人員 4.主要負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、專(zhuān)職安全生產(chǎn)管理人員考核合格 5.特種作業(yè)取得特種作業(yè)資格證書(shū) 6.管理人員和作業(yè)人員每年至少一次安全生產(chǎn)教育并考核合格 7.參加工傷保險(xiǎn)，危險(xiǎn)作業(yè)辦理意外傷害保險(xiǎn) 8.施工現(xiàn)場(chǎng)及用具符合要求 9.有職業(yè)危害防治措施 10.有預(yù)防、監(jiān)控措施與應(yīng)急預(yù)案 11.有安全事故應(yīng)急救援預(yù)案，以及人員和設(shè)備 12.其它 二、安全生產(chǎn)許可證的申請(qǐng) （一）申請(qǐng)主體 施工企業(yè) （二）申請(qǐng)的主管部門(mén) 1.省級(jí)以 上建設(shè)行政主管部門(mén) 2.中央企業(yè)，直接向建設(shè)部 三、安全生產(chǎn)許可證的有效期 有效期 3 年，可延期 3 年，期滿(mǎn)前 3 個(gè)月提出延期申請(qǐng) 四、安全生產(chǎn)許可證的變更與注銷(xiāo) （一）變更 變更后 10 日內(nèi)辦理變更手續(xù) （二）注銷(xiāo) 企業(yè)破產(chǎn)、倒閉、撤銷(xiāo)的，由原發(fā)證機(jī)關(guān)注銷(xiāo) 五、安全生產(chǎn)許可證的管理 1.未取得安全生產(chǎn)許可證，不能領(lǐng)取施工許可證，不得從事建筑施工活動(dòng) 2.不得轉(zhuǎn)讓、冒用、偽造安全生產(chǎn)許可證 3.取得證書(shū)后，不得降低安全生產(chǎn)條件 六、法律責(zé)任 1.未取得 安全生產(chǎn)許可證擅自生產(chǎn)的法律責(zé)任 （ 1）責(zé)令停止生產(chǎn)，沒(méi)收違法所得，并處 10 萬(wàn) 50萬(wàn)元的罰款 （ 2）造成重大事故，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任 2.期滿(mǎn)未辦理延期手續(xù)的法律責(zé)任 （ 1）責(zé)令停止生產(chǎn)，限期補(bǔ)辦延期手續(xù) （ 2）沒(méi)收違法所得，并處 5 萬(wàn) 10 萬(wàn)元的罰款 3.轉(zhuǎn)讓安全生產(chǎn)許可證的法律責(zé)任 （ 1）沒(méi)收違法所得，處 10 萬(wàn) 50 萬(wàn)元的罰款 （ 2）吊銷(xiāo)安全生產(chǎn)許可證 （ 3）構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任 4.冒用或偽造安全生產(chǎn)許可證的法律責(zé)任 （ 1）責(zé)令停止生產(chǎn)，沒(méi)收違法所 得 （ 2）并處 10 萬(wàn) 50 萬(wàn)元以下的罰款 （ 3）造成重大事故，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任 2Z201020 法律體系和法的形式 一、法律部門(mén) （一）我國(guó)的法律體系包括下列法律部門(mén) 1.憲法 2.民法： 包括合同法、擔(dān)保法、專(zhuān)利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、婚姻法等。 3.商法： 包括公司法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法等。 4.經(jīng)濟(jì)法： 包括建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、稅法等。 5.行政法 6.勞動(dòng)法與社會(huì)保障法： 包括安全生產(chǎn)法和消防法等。 7.自然資源與環(huán)境保護(hù)法 8.刑法 2 9.訴訟法 二、法的形式 法的效力等級(jí) （一）憲法 全國(guó)人大 （二）法律 全國(guó)人大及常委會(huì) 法 （三）行政法規(guī) 國(guó)務(wù)院 條例 （四）地方性法規(guī) 地方人大及常委會(huì) 地方條例 （五）行政規(guī)章 國(guó)務(wù)院各部委以及地方政府 地方辦法、規(guī)定 （六）最高人民法院司法解釋規(guī)范性文件 （七）國(guó)際條約 （八）自治條例和單行條例以及特別行政區(qū)法 2Z201030 民 法 一、民法概論 民法主要包括 5 部法民法通則、著作權(quán)法、專(zhuān)利法、 商標(biāo)法、物權(quán)法。 民事法律關(guān)系是由民法規(guī)范調(diào)整的以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，包括人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系。它是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容；它包括人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系。 二、民事法律關(guān)系 1.民事法律關(guān)系的構(gòu)成 2.民事法律關(guān)系的變更 3.民事法律關(guān)系的終止 1.民事法律關(guān)系的構(gòu)成（ 3+4+2）： 3 個(gè)主體：自然人、法人、其他組織 4 個(gè)客體：財(cái)、物、行為、非物質(zhì)財(cái)富 2 種法律關(guān)系內(nèi)容：民事權(quán)利、民事義務(wù) （ 1）民事法律關(guān)系主體 自然人 自然人包括公民、外國(guó)人以及無(wú)國(guó)籍人 。 自然人的 3 種民事行為能力： 第一類(lèi)：完全民事行為能力（ 18 歲 +16 歲） 第二類(lèi)：限制民事行為能力（ 10 歲未成年 +部分精神病人） 第三類(lèi)：無(wú)民事行為能力（ 10 歲 +部分精神病人） 法人 第一，依法成立； 第二，有財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)； 第三，有名稱(chēng)、機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所； 第四，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。 法律關(guān)系客體的種類(lèi)包括：財(cái)、物、行為、非物質(zhì)財(cái)富。 2.民事法律關(guān)系的變更 （ 1）主體變更：主體數(shù)目變化 主體改變轉(zhuǎn)讓 （ 2）客體變更：客體的范圍變更 客體性質(zhì)變更 （ 3）內(nèi)容變更：權(quán)利增加 權(quán)利減少 3.民事法律關(guān)系的終止 （ 1）自然終止 （ 2）協(xié)議終止：即時(shí)協(xié)商 約定終止條件 （ 3）違約終止 三、民事法律行為 （ 1）要式法律行為 （ 2）不要式法律行為 四、代理制度 三方當(dāng)事人： 1）被代理人（ 2）代理人（ 3）代理關(guān)系所涉及的第三人 （二）代理的種類(lèi) 1.委托代理 2.法定代理 3.指定代理 （三）代理人與被代理人的責(zé)任承擔(dān) 分為 5 種代理的責(zé)任承擔(dān) 1.授權(quán)不明確 被代理人承擔(dān)責(zé)任，代 理人負(fù)連帶責(zé)任 2.無(wú)權(quán)代理 代理人承擔(dān)責(zé)任 3.代理人不履行職責(zé) 代理人承擔(dān)責(zé)任 4.代理事項(xiàng)違法 被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任 5.轉(zhuǎn)托他人代理 一般代理人承擔(dān)，特殊情況除外 （四）代理的終止 1.委托代理終止 （ 1）代理期滿(mǎn)或完成； （ 2）取消代理關(guān)系； （ 3）代理人死亡； （ 4）代理人喪失民事行為能力； （ 5）一方或兩方的機(jī)構(gòu)終止。 2.法定代理終止 （ 1）被代理人恢復(fù)民事行為能力； （ 2）被代理人或代理人死亡； （ 3）代理人喪失民事 行為能力； （ 4）指定代理的單位取消指定； （ 5）被代理人與代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。 五、債權(quán)制度 （ 1）債的發(fā)生根據(jù) 1.合同 2.不當(dāng)?shù)美?不當(dāng)?shù)美侵笡](méi)有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失。 3.無(wú)因管理 是指沒(méi)有法定或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進(jìn)行管理或者服務(wù)的行為。 4.侵權(quán)行為 是指侵害他人財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利的違法行為。 5.其他 （ 2）債的消滅 1.履行 2.抵銷(xiāo) 3.提存 （ 1）債權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒絕接受履行或其下落 不明，或數(shù)人就同一債權(quán)主張權(quán)利，債權(quán)人一時(shí)無(wú)法確定，致使債務(wù)人一時(shí)難以履行債務(wù)，經(jīng)公證或法院裁決，可將標(biāo)的物提交有關(guān)部門(mén)保存。 （ 2）如果超過(guò)法律規(guī)定的期限，標(biāo)的物應(yīng)收歸國(guó)有。 4.混同 某一具體之債的債權(quán)人和債務(wù)人合為一體（如兩家企業(yè)合并）。 5.免除 債權(quán)人放棄債權(quán)。 6.當(dāng)事人死亡 六、物權(quán)制度（重點(diǎn)） （一）內(nèi)涵 1.注意 物權(quán)法于 2007 年 3 月 16 日通過(guò)， 10 月 1 日起實(shí)行。 2.概念：是權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利。 3.物權(quán)的 2 大法律特征 （ 1）直接支配 （ 2）排他 （二）物權(quán)的種類(lèi) 1.所有權(quán) 對(duì)自己的物 2.用益物權(quán) 對(duì)他人的物 （ 1）土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán) （ 2）建設(shè)用地使用權(quán) （ 3）宅基地使用權(quán) （ 4）地役權(quán) （ 5）居住權(quán) 3.擔(dān)保物權(quán) 擔(dān)保物權(quán)包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。 （三）六種物權(quán)保護(hù)方式 （ 1）請(qǐng)求確認(rèn)權(quán)利； （ 2）請(qǐng)求返還原物； （ 3）請(qǐng)求恢復(fù)原狀； （ 4）請(qǐng)求排除妨害； （ 5）請(qǐng)求消除危險(xiǎn)； （ 6）請(qǐng)求損害賠償。 七、知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度 （一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的涵義 1.概念 知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指民事主體對(duì)智力成果依法享有的專(zhuān)有權(quán)利。 2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有如下特征： （ 1）人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)雙重性 （ 2）專(zhuān)有性 （ 3）地域性 （ 4）時(shí)間性 知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要包括四個(gè)種類(lèi)：著作權(quán)（版權(quán)）、專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密。 3.種類(lèi) （ 1）著作權(quán)（版權(quán)） （ 2）專(zhuān)利權(quán) （ 3）商標(biāo)權(quán) （ 4）商業(yè)秘密 （二）著作權(quán) 1.概念與保護(hù)對(duì)象 2.著作權(quán)的內(nèi)容 3.著作權(quán)的侵權(quán) 4.著作權(quán)的保護(hù) 1.概念與保護(hù)對(duì)象 （ 1）概念 文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品的作者及相關(guān)主體對(duì)作品享有的人身與財(cái)產(chǎn)權(quán)利。 （ 2）在工程建筑領(lǐng)域中保護(hù)的對(duì)象 文字 美術(shù)作品 建筑作品 圖形作品 模型作品 2.著作權(quán)的內(nèi)容（ 4+3） （ 1）著作人身權(quán) 發(fā)表權(quán) 署名權(quán) 修改權(quán) 保護(hù)作品完整權(quán) （ 2）著作財(cái)產(chǎn)權(quán) 使用權(quán) 許可使用權(quán) 轉(zhuǎn)讓權(quán) 3.著作權(quán)的侵權(quán)： （ 1）未經(jīng)著作權(quán)人許可發(fā)表作品； （ 2）歪曲、篡改、剽竊他人作品； （ 3）使用他人作品未支 付報(bào)酬。 4.著作權(quán)的保護(hù) （ 1）民事責(zé)任 停止侵害 消除影響 賠禮道歉 賠償損失 （ 2）行政責(zé)任 （ 3）刑事責(zé)任 （三）專(zhuān)利權(quán) 1.專(zhuān)利權(quán)的主體 專(zhuān)利權(quán)主體即專(zhuān)利權(quán)人，是指依法享有專(zhuān)利權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的人。 （ 1）發(fā)明人或設(shè)計(jì)人 （ 2）發(fā)明人或設(shè)計(jì)人的單位 （ 3）受讓人 2.專(zhuān)利權(quán)的客體 （ 1）發(fā)明 （ 2）實(shí)用新型 （ 3）外觀設(shè)計(jì) 3.專(zhuān)利權(quán)的期限（自申請(qǐng)日計(jì)算）： （ 1）發(fā)明 20 年 （ 2）實(shí)用新型 10 年 （ 3）外觀設(shè)計(jì) 10 年 注意：注冊(cè)商標(biāo)的期限是從核準(zhǔn)之日起計(jì)算的。 4.專(zhuān)利權(quán)的侵權(quán)及保護(hù) （ 1）未經(jīng)許可使用； （ 2）假冒他人專(zhuān)利； （ 3）非專(zhuān)利產(chǎn)品冒充專(zhuān)利產(chǎn)品； （ 4）侵奪非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)。 （四）商標(biāo)權(quán) 1.注冊(cè)商標(biāo)的期限 根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的期限為 10 年，自核準(zhǔn)之日起計(jì)算。 2.侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)行為 （ 1）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的商標(biāo)的； （ 2）銷(xiāo)售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的 商品的； （ 3）偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷(xiāo)售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的； （ 4）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的； （ 5）給他人的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)造成其他損害的。 八、訴訟時(shí)效制度 （一）訴訟時(shí)效的內(nèi)涵與超期的法律后果 （二）訴訟時(shí)效的種類(lèi) （三）訴訟時(shí)效的中止 （四）訴訟時(shí)效的中斷 （一）訴訟時(shí)效的內(nèi)涵與超期的法律后果 1.概念 權(quán)利人在法定期間內(nèi)，不行使權(quán)利即喪失請(qǐng)求人民法院保護(hù)的權(quán)利。 2.超過(guò)訴訟時(shí)效 （ 1）權(quán)利人的勝訴權(quán)消滅。 （ 2）可以起訴，法院也應(yīng)當(dāng)受理。 （ 3）受理后法院查明無(wú)合理的中止、中斷、延長(zhǎng)事由，判決駁回訴訟請(qǐng)求。 （ 4）超過(guò)訴訟時(shí)效，喪失勝訴權(quán)，實(shí)體權(quán)利存在。 （ 5）當(dāng)事人自愿履行的，不受時(shí)效限制。 （ 6）義務(wù)人履行義務(wù)后又以超過(guò)訴訟時(shí)效為由反悔的，不予支持。 （二）訴訟時(shí)效時(shí)間的種類(lèi) 1.普通訴訟時(shí)效 2 年； 2.短期訴訟時(shí)效 1 年，四種情況適用短期訴訟時(shí)效： （ 1）身體受到傷害要求贈(zèng)償； （ 2）延付或拒付租金； （ 3）出售質(zhì)量不合格商品 未聲明的； （ 4）寄存財(cái)物丟失或損毀的。 3.特殊訴訟時(shí)效 （ 1）國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭(zhēng)議為 4 年； （ 2）海上貨物運(yùn)輸向承運(yùn)人要求賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)為 1 年。 4.權(quán)利的最長(zhǎng)保護(hù)期限 是從權(quán)利被侵害之日起超過(guò) 20 年 （三）訴訟時(shí)效的中止和中斷 1.訴訟時(shí)效的中止 時(shí)效繼續(xù)計(jì)算 內(nèi)涵：在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止，從原因消除之日起，時(shí)效繼續(xù)計(jì)算。 訴訟時(shí)效中止，應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿(mǎn)足以下兩個(gè)條件： （ 1）權(quán)利人客觀上 不能行使請(qǐng)求權(quán)； （ 2）發(fā)生在訴訟期的最后 6 個(gè)月。 2.訴訟時(shí)效的中斷 時(shí)效重新計(jì)算 根據(jù)民法通則的規(guī)定，導(dǎo)致訴訟時(shí)效中斷的情形包括以下三種： （ 1）起訴 向法院； 向仲裁機(jī)構(gòu)。 （ 2）債權(quán)人提出要求 向債務(wù)人本人提出； 債務(wù)保證人； 債務(wù)人的代理人； 財(cái)產(chǎn)代管人。 （ 3）債務(wù)人同意履行義務(wù) 表示同意履行； 明確承認(rèn)了債務(wù)的存在； 同意分期履行。 2Z201040 建筑法（ 7 條） 一、施工許可制度 （一）施工許可制度 內(nèi)涵 1.時(shí)間：在建筑工程施工前 2.申領(lǐng)單位：建設(shè)單位 3.核發(fā)單位：工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管理部門(mén) 4.審查內(nèi)容：工程是否符合法定的開(kāi)工條件 5.批準(zhǔn)核發(fā)的時(shí)間 15 日 （二）申領(lǐng)施工許可證的條件（ 8 個(gè)） 1.已經(jīng)辦理建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù) 有地 2.在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的工程，已取得規(guī)劃許可證（ 2 證） 有規(guī)劃 3.拆遷進(jìn)度符合施工要求 地可以施工 4.已確定了施工企業(yè) 有施工的人 5.有滿(mǎn)足施工需要的圖紙及技術(shù)資料（有 +通過(guò)審查） 有圖 6.有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施 有安全保證 7.建設(shè)資金已落實(shí)（落實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)） 有錢(qián) （ 1）建設(shè)工期不足一年的，到位資金不少于合同價(jià)的50%，工期超過(guò)一年的，到位資金不少于合同價(jià)的 30%。 （ 2）由銀行出具資金到位證明，或銀行付款保函或第三方擔(dān)保 8.其他條件（如消防規(guī)定） （三）無(wú)需申領(lǐng)施工許可證的工程類(lèi)型（ 6 類(lèi)） 1.建設(shè)部確定的限額以下的小型工程 太小沒(méi)有必要 （ 1）（ 30+300） 工程投資額在 30 萬(wàn)元以下或建筑面積在 300 平方米以下的工程 2.實(shí)行開(kāi)工報(bào) 告審批制度的建筑工程 為了不沖突 （ 1）開(kāi)工報(bào)告 計(jì)委 （ 2）施工許可證 建委 3.搶險(xiǎn)救災(zāi)工程 時(shí)間來(lái)不急 4.臨時(shí)性建筑 沒(méi)有必要 5.軍用房屋建筑 另行管理 6.作為文物保護(hù)的建筑工程 另行管理 （四）施工許可證及開(kāi)工報(bào)告的管理 1.廢止的條件 （ 1）領(lǐng)取后 3 個(gè)月內(nèi)開(kāi)工 （ 2）延期次數(shù)為 2 次，每次也為 3 個(gè)月 （ 3）不開(kāi)工、不延期，自行廢止 2.重新核驗(yàn) （ 1）施工中止，建設(shè)單位在 1 個(gè)月內(nèi)向發(fā)證機(jī)關(guān)報(bào)告 （ 2）中止施工滿(mǎn) 1 年的工程恢復(fù) ，要核驗(yàn) 3.重新辦理開(kāi)發(fā)報(bào)告 因故不能按期開(kāi)工超過(guò) 6 個(gè)月，重新辦理 （五）未取得施工許可證擅自開(kāi)工的后果 1.首先責(zé)令改正，要求建設(shè)單位補(bǔ)辦施工許可證 2.具備了開(kāi)工條件的，補(bǔ)辦手續(xù)后準(zhǔn)予繼續(xù)施工 3.不具備開(kāi)工條件的 （ 1）責(zé)令建設(shè)單位停止施工 （ 2）可以罰款（建設(shè)行政執(zhí)法部門(mén)，對(duì)建設(shè)和施工單位分別罰款） 二、企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可制度 1.哪些建設(shè)工程企業(yè)實(shí)行資質(zhì)等級(jí)許可制度 （ 1）施工企業(yè)（ 2）勘察單位（ 3）設(shè)計(jì)單位（ 4）監(jiān)理單位 2.行政主管理單位 （ 1）建設(shè)部 建筑專(zhuān)業(yè) （ 2）其它歸口單位 與建設(shè)部同級(jí)的歸口單位 3.辦理流程 （ 1）工商局 營(yíng)業(yè)執(zhí)照（ 2）建設(shè)行政管理部門(mén) 資質(zhì)等級(jí)證書(shū) 4.資質(zhì)等級(jí)劃分的依據(jù) （ 1）注冊(cè)資本 財(cái) （ 2）專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員 人 （ 3）技術(shù)裝備 物 （ 4）已完成的建筑工程業(yè)績(jī) 業(yè)績(jī) 5.資質(zhì)序列 企業(yè)類(lèi)別序 列類(lèi) 別等 級(jí) 建筑企業(yè)施工總承包 12 個(gè)類(lèi)別特 /一 /二 /三（房屋建筑） 專(zhuān)業(yè)承包 60 個(gè)類(lèi)別 勞務(wù)分包 13 個(gè)類(lèi)別 勘察企業(yè)工程勘察綜合資質(zhì) 工程勘察專(zhuān)業(yè)資質(zhì) 工程勘察勞務(wù)資質(zhì) 設(shè)計(jì)企業(yè)工程設(shè)計(jì)綜合資質(zhì) 只設(shè)甲級(jí) 工程設(shè)計(jì)行業(yè)資質(zhì) 取得行業(yè)資質(zhì)可從事同級(jí)別的專(zhuān)項(xiàng)工程設(shè)計(jì) 工程設(shè)計(jì)專(zhuān)項(xiàng)資質(zhì) 監(jiān)理單位甲級(jí) 可監(jiān)理一 二 三等工程 乙級(jí) 可監(jiān)理二 三級(jí)等工程 丙級(jí) 可監(jiān)理三等工程 三、專(zhuān)業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格制度 （一）我國(guó)建筑業(yè)實(shí)行執(zhí)業(yè)資格的專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員（ 7類(lèi)） 1.注冊(cè)建筑師 2.注冊(cè)結(jié)構(gòu)工程師 3.注冊(cè)造價(jià)工程師 4.注冊(cè)土木（巖土）工程師 5.注冊(cè)房地產(chǎn)估價(jià)師 6.注冊(cè)監(jiān)理工程師 7.注冊(cè)建造師 （ 二）專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員執(zhí)業(yè)資格的共同特點(diǎn) 1.需考試 獲得資格證書(shū) 2.需注冊(cè) 獲得注冊(cè)證書(shū) 3.有各自的執(zhí)業(yè)范圍 4.須接受繼續(xù)教育 四、工程發(fā)包制度 （一）工程發(fā)包方式 1.招標(biāo)發(fā)包（提倡） 2.直接發(fā)包（依然對(duì)承包人有資質(zhì)要求） （二）工程總承包 1.可將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位 2.也可以將勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)承包單位 （三）禁止肢解發(fā)包 1.內(nèi)涵 指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位 完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位。 2.肢解發(fā)包的弊端 （ 1）化大為小，變相規(guī)避招標(biāo) （ 2）不利于投資和進(jìn)度的控制 （ 3）增加發(fā)包的成本 （ 4）增加了發(fā)包人管理的成本 （四）禁止指定采購(gòu) 1.發(fā)包單位不得指定承包單位購(gòu)入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，不得指定生產(chǎn)廠家與供應(yīng)商。 2.建筑材料與建筑構(gòu)配件的采購(gòu)?fù)緩?（ 1）由建設(shè)單位負(fù)責(zé)采購(gòu) （ 2）由承包商負(fù)責(zé)采購(gòu) （ 3）由雙方約定的供應(yīng)商供應(yīng) 五、工程承包制度 （一）承包單位資質(zhì)管理 1.資質(zhì)管理規(guī)定 （ 1）承包單位應(yīng)在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程 （ 2）資質(zhì)管理中的三項(xiàng)禁止 1）禁止超越資質(zhì)等級(jí)許可范圍承攬工程 2）禁止借用他人名義 3）禁止允許其它單位借用自己的名義 2.認(rèn)定為無(wú)效合同的情況 （ 1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)的 （ 2）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義 （ 3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的 3.此類(lèi)無(wú)效合同的處理 （ 1）施工合同無(wú)效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合 同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持 （ 2）施工合同無(wú)效，且工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格 1）修復(fù)后的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持 2）修復(fù)后的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持 （ 3）承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的范圍簽訂施工合同，在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持 （二）聯(lián)合承包 1.內(nèi)涵 兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包 2.資質(zhì)的認(rèn)定 資質(zhì)等級(jí)不同，按資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍 3.內(nèi)部責(zé)任 組成聯(lián)合體的成員單位必須簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任 4.外部責(zé)任 （ 1）共同承包各方對(duì)承包合同承擔(dān)連帶責(zé)任 （ 2）負(fù)有連帶義務(wù)的每個(gè)債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額 （三）轉(zhuǎn)包 1.含義 轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。 2.法律規(guī)定禁止轉(zhuǎn)包 （四）法律責(zé)任 1.超越資質(zhì)承攬工程 （ 1）責(zé)令改正，處以罰款 （ 2）責(zé)令停止違法行為，處以罰款，還可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí) （ 3）情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū) （ 4）有違法所得的，予以沒(méi)收 2.轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū) （ 1）責(zé)令改正、沒(méi)收違法所得、并處罰款，還可責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí) （ 2）情節(jié)嚴(yán)重的，可吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū) （ 3）造成損失的，出借方與使用方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 3.發(fā)承包中行賄、受賄 （ 1）構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任 （ 2）不構(gòu)成犯罪的，分別處以罰款，沒(méi)收賄賂的財(cái)物，對(duì) 直接負(fù)責(zé)的主管人員和其它責(zé)任人給予處分 （ 3）對(duì)行賄的單位，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)或吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū) （五）難點(diǎn)辯析 1.分包 （ 1）將承包的工程一部分交由其他單位完成 （ 2）法規(guī)允許 2.轉(zhuǎn)包 （ 1）將承包的工程全部交由其它單位來(lái)完成 （ 2）將全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其它承包單位（本應(yīng)由一個(gè)單位完成的工作肢解后分包） （ 3）法規(guī)不允許 六、工程分包制度 （一）涵義 1.分包指總承包單位將其所承包工程中的專(zhuān)業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他承包單位完 成的活動(dòng)。 2.分為專(zhuān)業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包 （二）分包的資質(zhì)管理 1.獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包，可以對(duì)工程全部自行施工，也可以將非主體工程或勞務(wù)作業(yè)分包給其它企業(yè) 2.工程的主體工程必須由總承包單位施工 3.非主體工程或勞務(wù)作業(yè)可以分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè) 4.專(zhuān)業(yè)承包，應(yīng)具有專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)，也可將勞務(wù)再次分包出去 5.勞務(wù)分包，應(yīng)具有勞務(wù)分包資質(zhì)，不得再分包 （三）對(duì)分包單位的認(rèn)可 1.分包需經(jīng)建設(shè)單位的認(rèn)可 沒(méi)有經(jīng)過(guò)建設(shè)單位認(rèn)可的分包是違 法的 （ 1）總承包合同中約定的分外 （ 2）無(wú)約定的，也要經(jīng)建設(shè)單位的認(rèn)可 2.建設(shè)單位不得直接指定分包商 可以認(rèn)可，但不得指定 （四）禁止違法分包（四項(xiàng)） 1.不具備資質(zhì)的分包 2.未約定又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的分包 3.主體結(jié)構(gòu)分包 4.再分包 （五）總承包單位與分包單位的關(guān)系 1.總承包單位依據(jù)總承包合同對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé) 2.分包單位依據(jù)分包合同對(duì)總承包單位負(fù)責(zé) 3.總承包單位和分包單位對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任 4.建設(shè)單位與分包單位之間沒(méi)有合同，但是發(fā)生問(wèn)題 可以根據(jù)法律規(guī)定要求分包商賠償。 5.總承包商與分包商之間的責(zé)任，以合同約定或各自過(guò)錯(cuò)大小確定 6.一方向建設(shè)單位承擔(dān)的責(zé)任越過(guò)其應(yīng)承擔(dān)的分額，有權(quán)向另一方追償。 （六）法律責(zé)任 3 1.轉(zhuǎn)包或者違法分包的法律責(zé)任 （ 1）對(duì)承包單位應(yīng)責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí) （ 2）情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū) 2.因轉(zhuǎn)包或者違法分包影響工程質(zhì)量的法律責(zé)任 承包單位與接受轉(zhuǎn)包或分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 七、工程監(jiān)理制度 （一）監(jiān)理制度的內(nèi)涵 1.指具工程監(jiān)理單位接受建設(shè)單位的委托，代表建設(shè)單位進(jìn)行項(xiàng)目管理的過(guò)程 2.建設(shè)單位和工程監(jiān)理單位之間是一種委托代理關(guān)系 （二）強(qiáng)制監(jiān)理的工程范圍（ 5 類(lèi)） 1.國(guó)家重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目 2.總投資額在 3000 萬(wàn)元以上的大中型公用事業(yè)工程 3.成片開(kāi)發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程 （ 1） 5 萬(wàn)平米以上，必須實(shí)行監(jiān)理 （ 2） 5 萬(wàn)平米以下，可以實(shí)行監(jiān)理 4.利用外國(guó)政府或者國(guó)際組織貸款、援助資金的工程 5.其他 （ 1）總投資額在 3000 萬(wàn)元以上的公益、公眾安全基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目 （ 2）學(xué)校、影劇院 、體育場(chǎng)館項(xiàng)目 （三）監(jiān)理的依據(jù) 1.法律、法規(guī) 2.技術(shù)標(biāo)準(zhǔn) （ 1）強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn) 必須遵守（ 2）推薦性標(biāo)準(zhǔn) 合同約定 3.設(shè)計(jì)文件 （ 1）按設(shè)計(jì)要求施工單位（ 2）發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)有問(wèn)題，報(bào)告建設(shè)單位 4.承包合同 （四）監(jiān)理的內(nèi)容（三控制三管理一協(xié)調(diào)） 1.進(jìn)度控制 2.質(zhì)量控制 3.成本控制 4.安全管理 5.合同管理 6.信息管理 7.溝通協(xié)調(diào) （五）監(jiān)理的權(quán)限 1.監(jiān)理人員認(rèn)為施工不符合要求，有權(quán)要求建筑施工企業(yè)改正 2.監(jiān)理人員發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)有問(wèn)題的，應(yīng)報(bào)告建設(shè)單位要求設(shè)計(jì) 單位改正。 （六）監(jiān)理任務(wù)的承接 1.不能超越資質(zhì)許可范圍承攬工程 2.不得轉(zhuǎn)讓也不得分包工程監(jiān)理業(yè)務(wù) （七）履行監(jiān)理合同 1.獨(dú)立監(jiān)理 2.公正監(jiān)理 2Z201050 招標(biāo)投標(biāo)法（ 9 條） （一）招投標(biāo)基本原則 1.公開(kāi)：（ 1）招標(biāo)信息公開(kāi)（ 2）招標(biāo)過(guò)程公開(kāi) 2.公平：給所有投標(biāo)人以平等的機(jī)會(huì) 3.公正：招標(biāo)活動(dòng)按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)衡量每個(gè)投標(biāo)人 4.誠(chéng)實(shí)信用 （二）必須招標(biāo)的項(xiàng)目范圍 1.大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系公共利益、公眾安全的項(xiàng)目 2.全部或者部分 使用國(guó)有資金投資或國(guó)家融資的項(xiàng)目 3.使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助的項(xiàng)目 （三）必須招標(biāo)項(xiàng)目的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn) 1.施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在 200 萬(wàn)元人民幣以上的 2.重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100 萬(wàn)元人民幣以上的 3.勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算在50 萬(wàn)元人民幣以上的 4.單項(xiàng)估算低于上述規(guī)定，但項(xiàng)目總投資在 3000 萬(wàn)元人民幣以上的 （四）可以不進(jìn)行招標(biāo)的施工項(xiàng)目 1.涉及國(guó)家安全、國(guó)家秘密或者搶險(xiǎn)救災(zāi)而不適宜招標(biāo)的 2.屬于利用扶貧資金實(shí)行 以工代賑需要使用農(nóng)民工的 3.施工主要技術(shù)采用特定的專(zhuān)利或者專(zhuān)有技術(shù)的 4.施工企業(yè)自建自用，且本企業(yè)資質(zhì)符合工程要求 5.在建工程追加附屬小型工程或者主體加層，原中標(biāo)人有能力承包的 6.其它 （五）可以不進(jìn)行招標(biāo)的勘察、設(shè)計(jì)項(xiàng)目 1.采用特定的專(zhuān)利或者專(zhuān)有技術(shù)的 2.建筑藝術(shù)造型有特殊要求的 3.國(guó)務(wù)院規(guī)定的其它項(xiàng)目 （六）法律責(zé)任 1.規(guī)避招標(biāo)的法律責(zé)任 （ 1）責(zé)令限期改正，可以處項(xiàng)目合同金額 5 10的罰款 （ 2）全部或部分使用國(guó)有資金的項(xiàng)目，可暫停項(xiàng) 目執(zhí)行或暫停資金撥付 （ 3）對(duì)單位直接主管人員和其他責(zé)任人給予處分 （ 4）行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無(wú)效 2.影響公平競(jìng)爭(zhēng)的法律責(zé)任 （ 1）招標(biāo)人限制投標(biāo)人之間競(jìng)爭(zhēng)的，責(zé)令改正，可以處以 1 萬(wàn) 5 萬(wàn)元的罰款 （ 2）泄露招標(biāo)實(shí)質(zhì)性信息的，給予警告，可以并處 1萬(wàn) 10 萬(wàn)元的罰款，對(duì)單位主管人員和其他直接責(zé)任人給予處分，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無(wú)效 二、投標(biāo)的要求 （一）投標(biāo)人的資格要求 1.投標(biāo)人應(yīng)具備承擔(dān)項(xiàng)目的能力 2.有資格條件要求的，應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的資 格 （二）投標(biāo)文件 1.投標(biāo)文件的編制 （ 1）投標(biāo)文件應(yīng)對(duì)招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求作出響應(yīng) （ 2）可提交投標(biāo)保證金，不超過(guò)投標(biāo)總價(jià)的 2%，最高不超過(guò) 80 萬(wàn)人民幣 （ 3）投標(biāo)保證金有效期應(yīng)超過(guò)投標(biāo)有效期 30 天 （ 4）沒(méi)按要求提交投標(biāo)保證金，作廢標(biāo)處理 2.投標(biāo)文件的提交 （ 1）提交投標(biāo)文件截止時(shí)間前，送達(dá)投標(biāo)地點(diǎn) （ 2）投標(biāo)人少于三個(gè)的，招標(biāo)人應(yīng)重新招標(biāo) 3.投標(biāo)文件的補(bǔ)充、修改、替代或撤回 （ 1）在投標(biāo)截止日期之前，可補(bǔ)充、修改或撤回 （ 2）在投標(biāo)截止日期之后，不 得補(bǔ)充、修改、替代，如撤回，投標(biāo)保證金被沒(méi)收 三、聯(lián)合體投標(biāo) （一）聯(lián)合投標(biāo)的涵義 兩個(gè)以上法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)，中標(biāo)后只簽訂一個(gè)承包合同 （二）聯(lián)合體各方資質(zhì)條件 1.各方均具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力 2.各方均應(yīng)具備相應(yīng)資格條件 3.按資質(zhì)等級(jí)低的單位確定資質(zhì)等級(jí) （三）共同投標(biāo)協(xié)議 1.聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任 2.該協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人 3.沒(méi)有附有該協(xié)議的聯(lián)合體投標(biāo) 確定為廢標(biāo) （四）聯(lián)合體各方的責(zé)任 1.履行共同投標(biāo)協(xié)議中約定的責(zé)任 2.就中標(biāo)項(xiàng)目承擔(dān)連帶責(zé)任 3.不得重復(fù)投標(biāo) 4.不得隨意改變聯(lián)合體的構(gòu)成 5.必須有代表聯(lián)合體的牽頭人 四、禁止投標(biāo)人實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)定 （一）投標(biāo)人相互串通投標(biāo) （二）投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo) （三）以行賄的手段謀取中標(biāo) （四）以低于成本的報(bào)價(jià)競(jìng)標(biāo) （五）以他人名義投標(biāo)或其它方式弄虛作假 （六）法律責(zé)任 五、開(kāi)標(biāo)程序 （一）開(kāi)標(biāo)應(yīng)在投標(biāo)文件截止時(shí)間的同一時(shí)間公開(kāi)進(jìn)行 （二）檢查文件密封情況 （三）當(dāng)眾拆封，宣讀主要內(nèi)容 （四）投標(biāo)文件不予受理的情況 1.逾期送達(dá)或未送到指定地點(diǎn) 2.未按要求密封 六、評(píng)標(biāo)委員會(huì)的規(guī)定和評(píng)標(biāo)方法 （一）評(píng)標(biāo)委員會(huì) 1.評(píng)標(biāo)委員會(huì)的成員 （ 1）評(píng)標(biāo)由評(píng)標(biāo)委員會(huì)負(fù)責(zé) （ 2）評(píng)標(biāo)委員會(huì)由招標(biāo)人組建 （ 3）評(píng)標(biāo)委員會(huì)由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專(zhuān)家組成 （ 4）人數(shù)為 5 人以上的單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)方面的專(zhuān)家不得少于 2/3 （ 5）評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員名單在中標(biāo)結(jié)果確定前應(yīng)保密 2.評(píng)標(biāo) 專(zhuān)家的選取 （ 1）專(zhuān)家來(lái)源 1）政府相關(guān)部門(mén)提供的專(zhuān)家名冊(cè) 2）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的專(zhuān)家?guī)?（ 2）選取方式 1）隨機(jī)抽取 一般項(xiàng)目 2）由招標(biāo)人直接確定 復(fù)雜的項(xiàng)目 3.評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員職業(yè)道德與保密義務(wù) （二）評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法 1.應(yīng)按招標(biāo)文件確定的評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法評(píng)審 2.設(shè)有標(biāo)底的，應(yīng)當(dāng)參考標(biāo)底 （三）按廢標(biāo)處理的情況 1.無(wú)單位蓋章，無(wú)法定代表人或法定代表人授權(quán)的代理人簽字或蓋章的（） 2.無(wú)法定代表人出具的授權(quán)委托書(shū)的 3.投標(biāo)人名稱(chēng)或組織結(jié)構(gòu)與資格 預(yù)審時(shí)不一致且未提供有效證明的 4.投標(biāo)有效期不滿(mǎn)足招標(biāo)文件要求的 5.未按格式填寫(xiě)，內(nèi)容不全或字跡無(wú)法辯認(rèn)的 6.多份投標(biāo)文件或一個(gè)投標(biāo)文件中多個(gè)報(bào)價(jià)，且未聲明哪一個(gè)有效 7.未按招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金的 8.聯(lián)合體投標(biāo)未附聯(lián)合體各方共同投標(biāo)協(xié)議的 因有效投標(biāo)不足三個(gè)的，如法律規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo) 特別注意 1.按工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法中的規(guī)定，單位蓋章和法定代表人或法定代表人授權(quán)的代理人的簽字蓋章，只要有一個(gè)，就不能被認(rèn)定為廢標(biāo) 2.但是 ，如果招標(biāo)文件中規(guī)定了必須同時(shí)有單位的蓋章和法定代表人或其授權(quán)的代理人的簽字的，屬于對(duì)投標(biāo)文件格式的要求，如果缺一項(xiàng)，可按照“未按規(guī)定的格式填寫(xiě)”這一條，判定為廢標(biāo)。 3.如招標(biāo)文件中沒(méi)有規(guī)定必須同時(shí)有兩項(xiàng)，則不能認(rèn)定為廢標(biāo)。 （四）投標(biāo)文件的澄清、說(shuō)明與補(bǔ)正 1.可以說(shuō)明，但不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容 2.用數(shù)字表示的數(shù)額與用文字表示的數(shù)額不一致時(shí)，以文字?jǐn)?shù)額為準(zhǔn) 3.單價(jià)與工程量的乘積與總價(jià)之間不一致的，以單價(jià)為準(zhǔn)。若單價(jià)有明顯的小數(shù)點(diǎn)錯(cuò)誤，應(yīng)以總價(jià)為準(zhǔn)，并修改單價(jià) （五）評(píng)標(biāo)報(bào)告 1.評(píng)標(biāo)過(guò)程必須嚴(yán)格保密 2.評(píng)標(biāo)完成后，由評(píng)標(biāo)委員會(huì)向招標(biāo)人提出書(shū)面報(bào)告 3.抄送有關(guān)行政部門(mén) 4.評(píng)標(biāo)報(bào)告有全體成員簽字 5.如持有異議，可以書(shū)面闡述意見(jiàn)與理由 6.不簽字又無(wú)書(shū)面陳述理由，視為同意結(jié)果 7.提交評(píng)標(biāo)報(bào)告后，評(píng)標(biāo)委員會(huì)解散 （六）中標(biāo)侯選人 1.推薦的侯選人 1 3 人，并排好順序 2.中標(biāo)人的條件 （ 1）最大限度滿(mǎn)足招標(biāo)文件中的各項(xiàng)綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn) （ 2）滿(mǎn)足招標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性要求的前提下，投標(biāo)價(jià)格最低，但低于成本的除外 3.在 確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就價(jià)格、方案等實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容進(jìn)行談判 （七）法律責(zé)任 1.影響公平競(jìng)爭(zhēng)的法律責(zé)任 （ 1）給予警告 （ 2）沒(méi)收收受的財(cái)物 （ 3）可以并處 3000 元以上 5 萬(wàn)元以下的罰款 （ 4）對(duì)評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員取消其資格，不得再參加評(píng)標(biāo)活動(dòng) （ 5）構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任 2.與投標(biāo)人先行談判的法律責(zé)任 （ 1）給予警告 （ 2）對(duì)單位直接主管人員和直接負(fù)責(zé)人員給予處分 （ 3）影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無(wú)效 七、中標(biāo)的要求 （一）確定中標(biāo)人的程序 1.中標(biāo)人由招標(biāo)人確定，在評(píng)標(biāo)報(bào)告提交后 15 日內(nèi)確定，最遲應(yīng)在投標(biāo)有效期結(jié)束的 30 個(gè)工作日前確定 2.中標(biāo)人必須在中標(biāo)侯選人中確定 3.必須招標(biāo)的項(xiàng)目，應(yīng)確定第一名為中標(biāo)人。 4.招標(biāo)人可以授權(quán)評(píng)標(biāo)委員會(huì)直接確定中標(biāo)人 （二）中標(biāo)通知書(shū) 1.由招標(biāo)人發(fā)給中標(biāo)人，并將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人 2.具有法律效力，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果，或中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任 3.不得以壓低報(bào)價(jià)、增加工作量等作為中標(biāo)和簽訂合同的條件。 （三）簽訂合同 1.自中標(biāo)通知書(shū) 30 日內(nèi)，招 標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂合同 2.如出現(xiàn)了兩個(gè)或兩個(gè)以上內(nèi)容有矛盾的合同，應(yīng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù) 3.擔(dān)保履約保證金 （ 1）招標(biāo)文件中要求提交履約保證金的應(yīng)提交，拒絕視為放棄中標(biāo) （ 2）招標(biāo)人要求履約保證金的，必須同時(shí)提供工程款支付擔(dān)保 （ 3）簽訂合同 5 個(gè)工作日內(nèi)，應(yīng)向未中標(biāo)人退還投標(biāo)保證金 4.墊資 （ 1）招標(biāo)人不得強(qiáng)制要求中標(biāo)人墊付中標(biāo)項(xiàng)目建設(shè)資金 （ 2）對(duì)墊資以及利息有約定的，可以支持其返還請(qǐng)求，但利息高于中國(guó)人民銀行的同期貸款利率部分不予支持 （ 3）對(duì) 墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理 （ 4）對(duì)利息沒(méi)有約定的，承包人請(qǐng)求支付利息，不予支持 （四）招標(biāo)投標(biāo)情況書(shū)面報(bào)告 1.適用于必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目 2.由招標(biāo)人提交給行政監(jiān)督部門(mén)（與評(píng)標(biāo)報(bào)告的區(qū)別） 3.在確定中標(biāo) 15 日內(nèi) （五）法律責(zé)任 1.非法確定中標(biāo)人的法律責(zé)任 （ 1）中標(biāo)無(wú)效 （ 2）責(zé)令改正 （ 3）可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額 5 10的罰款 （ 4）對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人員給予處分 2.非法訂立合同的法律責(zé)任 （ 1）責(zé)令改正 （ 2）可以 處中標(biāo)項(xiàng)目金額 5 10的罰款 八、招標(biāo)程序 （一）招標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的條件 1.招標(biāo)人已經(jīng)依法成立 2.設(shè)計(jì)及概算已批準(zhǔn) 3.招標(biāo)范圍、方式和組織形式等已核準(zhǔn) 4.資金來(lái)源已落實(shí) 5.有所需的設(shè)計(jì)圖紙及技術(shù)資料 （二）招標(biāo)方式 1.公開(kāi)招標(biāo) 2.邀請(qǐng)招標(biāo)： 3 家以上 （三）資格審查 1.資格預(yù)審如不合格，后果是不得參加投標(biāo) 2.資格后審如不合格，后果是視為廢標(biāo) （四）招標(biāo)文件 1.招標(biāo)文件的出售 （ 1）招標(biāo)人可出售招標(biāo)文件 （ 2）文件出售 期不少于 5 個(gè)工作日 （ 3）招標(biāo)文件可以收費(fèi)，但不得以營(yíng)利為目的 （ 4）發(fā)出公告或文件后，招標(biāo)人不得擅自終止招標(biāo) 2.招標(biāo)文件的內(nèi)容 （ 1）招標(biāo)項(xiàng)目的技術(shù)要求 （ 2）對(duì)投標(biāo)人資格審查的標(biāo)準(zhǔn) （ 3）投標(biāo)報(bào)價(jià)要求 （ 4）評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn) 3.招標(biāo)文件的要求 （ 1）原則性要求（ 2）對(duì)技術(shù)的要求（ 3）對(duì)時(shí)間的要求 1）可以澄清、修改招標(biāo)文件的時(shí)間 應(yīng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時(shí)間至少 15 日前以書(shū)面形式通知所有招標(biāo)文件接受人。 2）確定編制投標(biāo)文件的時(shí)間 自招標(biāo)文件開(kāi)始發(fā) 出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，最短不得少于二十日。 3）確定投標(biāo)有效期 投標(biāo)有效期從投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日起計(jì)算，以保證招標(biāo)人有足夠的時(shí)間完成評(píng)標(biāo)和中標(biāo)人簽訂合同。 九、招標(biāo)組織形式和招標(biāo)代理 （一）招標(biāo)組織形式 1.自行招標(biāo) 2.委托招標(biāo) （二）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu) 1.招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立，從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會(huì)中介組織，與行政機(jī)關(guān)不得存在隸屬關(guān)系與利益關(guān)系 2.代理機(jī)構(gòu)不得接受同一項(xiàng)目的招標(biāo)代理和投標(biāo)咨詢(xún)業(yè)務(wù) 3.未經(jīng)招標(biāo)人同意不得轉(zhuǎn)讓代理業(yè)務(wù) （三）法律責(zé)任 1.2 處 5 萬(wàn)元以上 25 萬(wàn)元以下的罰款 2.對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人員處單位罰款數(shù)額 5% 10%的罰款 3.有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得 4.情節(jié)嚴(yán)重的，暫停直至取消招標(biāo)代理資格 5.構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任 6.給他人造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任 7.影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無(wú)效 2Z201060 安全生產(chǎn)法（ 4 條） 一、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位的安全生產(chǎn)保障（四大保障措施） （一）組織保障措施 （二）管理保障措施 （三）經(jīng)濟(jì)保障措施（四保證） （四）技術(shù)保障措施（八管理） （五）法律責(zé)任 （一）組織保障措施 1.建立安全生產(chǎn)保障體系 （ 1）主體：生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位 （ 2）設(shè)立機(jī)構(gòu)和專(zhuān)職人員：從業(yè)人員超過(guò) 300 人 （ 3）專(zhuān)職或兼職人員，或委托服務(wù)：從業(yè)人員 300 人以下 2.明確崗位責(zé)任 （ 1）主要負(fù)責(zé)人職責(zé) 1）建立、健全本單位安全生產(chǎn)責(zé)任制 2）組織制定本單位安全生產(chǎn)規(guī)章制度和操作規(guī)程 3）保證本單位安全生產(chǎn)投入的有效實(shí)施 4）督促、檢查本單位的安全生產(chǎn)工作，及時(shí)消除生產(chǎn)安全事故隱患 5）組織制定并實(shí) 施本單位的和平安全事故應(yīng)急求援預(yù)案 6）及時(shí)、如實(shí)報(bào)告生產(chǎn)安全事故 立即組織搶救，且不得在事故調(diào)查處理期間擅離職守 （ 2）安全生產(chǎn)管理人員職責(zé) 1）經(jīng)常性檢查 2）發(fā)現(xiàn)問(wèn)題立即處理 3）不能處理立即報(bào)告 （ 3）對(duì)質(zhì)量負(fù)責(zé)的崗位 1）設(shè)計(jì)質(zhì)量負(fù)責(zé)項(xiàng)目安全設(shè)施的設(shè)計(jì)人、設(shè)計(jì)單位 2）施工施工單位 3）竣工驗(yàn)收驗(yàn)收部門(mén)及驗(yàn)收人員 4）安全設(shè)備質(zhì)量負(fù)責(zé)廠家與檢測(cè)、檢驗(yàn)機(jī)構(gòu) （二）管理保障措施 1.人力資源管理 （ 1）主要負(fù)責(zé)人與安全生產(chǎn)管理人員管理考 核后任職 （ 2）對(duì)一般從業(yè)人員的管理安全生產(chǎn)教育培訓(xùn) （ 3）對(duì)特種作業(yè)的人員的管理取得特種作業(yè)操作資格證書(shū) 2.物力資源管理 （ 1）設(shè)備日常管理經(jīng)常性維護(hù)、保養(yǎng) （ 2）設(shè)備淘汰制度 （ 3）生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、設(shè)備轉(zhuǎn)讓管理受讓人必須具備安全條件 （ 6）生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、場(chǎng)所協(xié)調(diào)管理生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位對(duì)承包單位、承租單位的安全生產(chǎn)工作統(tǒng)一協(xié)調(diào) （三）經(jīng)濟(jì)保障措施 1.保證安全生產(chǎn)所需資金 2.保證安全設(shè)施所需資金 3.保證勞動(dòng)保護(hù)與培訓(xùn)所需要資金 4.保證工傷社會(huì)保險(xiǎn)所 需資金 （四）技術(shù)保障措施 1.對(duì)四新的管理 2.對(duì)安全條件論證和安全評(píng)價(jià)的管理 3.對(duì)廢棄危險(xiǎn)物品的管理 4.對(duì)重大危險(xiǎn)源的管理 5.對(duì)員工宿舍的管理 生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、儲(chǔ)存、使用危險(xiǎn)物品的車(chē)間、商店、倉(cāng)庫(kù)不得與員工宿舍在同一建筑物內(nèi)，并應(yīng)當(dāng)與員工宿舍保持安全距離。 6.對(duì)危險(xiǎn)作業(yè)的管理 7.對(duì)安全生產(chǎn)操作規(guī)程的管理 8.對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的管理 （五）法律責(zé)任 1.不滿(mǎn)足資金投入的法律責(zé)任 （ 1）責(zé)令限期改正，提供必需的資金 （ 2）逾期未改正的，責(zé)令生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位停產(chǎn) 停業(yè)整頓 （ 3）造成安全事故，構(gòu)成犯罪，追究刑事責(zé)任 （ 4）造成安全事故，尚不夠刑事處罰，單位主要負(fù)責(zé)人給予撤職處分，對(duì)個(gè)人投資人處 2 萬(wàn)元 20 萬(wàn)元的罰款 2.未履行安全管理職責(zé)的法律責(zé)任 （ 1）責(zé)令限期改正 （ 2）逾期未改正的，責(zé)令生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位停產(chǎn)停業(yè)整頓 （ 3）造成安全事故，構(gòu)成犯罪，追究刑事責(zé)任 （ 4）造成安全事故，尚不夠刑事處罰，單位主要負(fù)責(zé)人給予撤職處分，對(duì)個(gè)人投資人處 2 萬(wàn)元 20 萬(wàn)元的罰款 （ 5）單位主要負(fù)責(zé)人受刑事處罰或撤職處分的，自刑罰執(zhí)行完畢或受處分之日起， 5 年內(nèi)不得擔(dān)任任何單位的主要負(fù)責(zé)人 3.未配備合格人員的責(zé)任 （ 1）責(zé)令限期改正 （ 2）逾期未改正的，責(zé)令生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位停產(chǎn)停業(yè)整頓 （ 3）可以并處 2 萬(wàn)元以下的罰款 4.不符合安全設(shè)施、設(shè)備管理的法律責(zé)任 （ 1）責(zé)令限期改正 （ 2）逾期未改正的，責(zé)令生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位停產(chǎn)停業(yè)整頓 （ 3）可以并處 5 萬(wàn)元以下的罰款 （ 4）造成嚴(yán)重后果的，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任 5.擅自生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物品的法律責(zé)任 （ 1）責(zé)令停止違法行為或予以關(guān)閉 （ 2）沒(méi)收違法所得，違法所得 10 萬(wàn)元以上，并處違法所得 1 倍以上 5 倍以下的罰款，沒(méi)有違法所得或違法所得不足 10 萬(wàn)元的，單處或并處 2 萬(wàn)元以上 10 萬(wàn)元以下的罰款 （ 3）造成嚴(yán)重后果的，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任 6.對(duì)重大危險(xiǎn)源管理不當(dāng)?shù)姆韶?zé)任 （ 1）責(zé)令限期改正 （ 2）逾期未改正的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓 （ 3）可以并處 2 萬(wàn)元以上 10 萬(wàn)元以下的罰款 （ 4）造成嚴(yán)重后果的，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任 7.非法轉(zhuǎn)讓經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、場(chǎng)所、設(shè)備的法律責(zé)任 （ 1）責(zé)令限期改正 （ 2）逾期未改正的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓 （ 3）沒(méi)收違 法所得，違法所得 5 萬(wàn)元以上，并處違法所得 1 倍以上 5 倍以下的罰款，沒(méi)有違法所得或違法所得不足 5 萬(wàn)元的，單處或并處 1 萬(wàn)元以上 5 萬(wàn)元以下的罰款 （ 4）導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 8.未協(xié)調(diào)安全生產(chǎn)的法律責(zé)任 兩個(gè)以上單位在同一作業(yè)區(qū)域內(nèi)作業(yè)未簽訂安全生產(chǎn)管理協(xié)議或未指定專(zhuān)職管理人員的，責(zé)令改正，逾期未改正的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè) 9.非法設(shè)置員工宿舍的法律責(zé)任 （ 1）責(zé)令限期改正 （ 2）逾期未改正的，責(zé)令生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位停產(chǎn)停業(yè)整頓 （ 3）造成嚴(yán)重后果的 ，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任 二、從業(yè)人員安全生產(chǎn)權(quán)利與義務(wù) （一）從業(yè)人員權(quán)利（七大權(quán)利） 1.知情權(quán) 2.批評(píng)權(quán)和檢舉、控告權(quán) 3.拒絕權(quán) 4.緊急避險(xiǎn)權(quán) 5.請(qǐng)求賠償權(quán) 6.獲得勞動(dòng)防護(hù)品權(quán) 7.獲得教育與培訓(xùn)權(quán) （二）從業(yè)人員義務(wù)（三項(xiàng)義務(wù)） 1.遵守安全生產(chǎn)規(guī)章制度的義務(wù) 2.接受安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)的義務(wù) 3.危險(xiǎn)報(bào)告義務(wù) （三）法律責(zé)任 1.訂立非法免責(zé)條款的法律責(zé)任 （ 1）協(xié)議無(wú)效（ 2）對(duì)主要負(fù)責(zé)人處 2 萬(wàn) 10 萬(wàn)元的罰款 2.從業(yè)人員違章操作的法律責(zé)任 （ 1）由單位給予 批評(píng)教育 （ 2）依照規(guī)章給予處分 （ 3）造成重大事故，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任 三、生產(chǎn)安全事故的應(yīng)急救援與調(diào)查處理 （一）應(yīng)急救援（二）生產(chǎn)安全事故報(bào)告（三）生產(chǎn)安全事故調(diào)查處理（四）法律責(zé)任 （一）應(yīng)急救援 1.應(yīng)急救援預(yù)案與救援體系：縣級(jí)以上地方各級(jí)政府 2.應(yīng)急救援組織 ：施工單位 3.兼職的應(yīng)急救援人員 ：規(guī)模小的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位 4.應(yīng)急救援器材 ：危險(xiǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位 （二）生產(chǎn)安全事故報(bào)告 1.事故現(xiàn)場(chǎng)人員報(bào)告本單位負(fù)責(zé)人 2.單位負(fù)責(zé)人應(yīng)采取有效措 施，組織搶救，并報(bào)告當(dāng)?shù)匕踩a(chǎn)監(jiān)督管理部門(mén) 施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)上報(bào)事故 3.安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門(mén)上報(bào) 4.政府與管理部門(mén)現(xiàn)場(chǎng)組織搶救 （三）生產(chǎn)安全事故調(diào)查處理 1.調(diào)查處理實(shí)事求是，提出處理意見(jiàn) 2.責(zé)任事故，除查明事故單位，還查處對(duì)此有審查批準(zhǔn)和監(jiān)督職能的行政部門(mén) 3.任何人不得干擾調(diào)查處理 四、安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理 （一）監(jiān)督管理部門(mén) 1.全國(guó)安全生產(chǎn)：國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理的部門(mén) 2.全國(guó)建設(shè)工程安全 ：國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管理部門(mén) 3.其它專(zhuān)業(yè) ：國(guó)務(wù)院各相關(guān)部門(mén) 4.可將施工現(xiàn)場(chǎng)的監(jiān)督檢查委托給建設(shè)工程安全監(jiān)督機(jī)構(gòu)具體實(shí)施 （二）監(jiān)督管理措施 1.審查批準(zhǔn) 2.驗(yàn)收 3.核發(fā)施工許可證時(shí)，同時(shí)審查工程有無(wú)安全施工措施 4.不得收費(fèi) （三）監(jiān)督管理部門(mén)的權(quán)限 1.檢查、調(diào)閱資料、了解情況 2.當(dāng)場(chǎng)糾正或限期改正 3.行政處罰 4.事故隱患，責(zé)令立即排除，重大隱患可以責(zé)令暫時(shí)停業(yè) 5.對(duì)不符合規(guī)定的器材查封或扣押， 15 日內(nèi)作出處理決定 6.監(jiān)督檢查不得影響單位的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng) （四）監(jiān)督檢查人員的義務(wù) 1.忠于職守、堅(jiān)持 原則、秉公執(zhí)法 2.出示有效證件 3.保密義務(wù) （五）法律責(zé)任 1.不具備安全生產(chǎn)條件的法律責(zé)任 （ 1）停業(yè)整頓（ 2）予以關(guān)閉（ 3）吊銷(xiāo)其有關(guān)證照 2.未履行賠償責(zé)任的法律責(zé)任 （ 1）由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行 （ 2）具有繼續(xù)履行賠償?shù)牧x務(wù) （ 3）受害人發(fā)現(xiàn)責(zé)任人有其它財(cái)產(chǎn)的，可隨時(shí)請(qǐng)求法院執(zhí)行 2Z201090 建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例（ 7 條） 一、條例概述 時(shí)間： 2000 年 1 月 10 日通過(guò)， 2000 年 1 月 30 日實(shí)施 目的：加強(qiáng)對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量的管理，保證工程質(zhì)量，保護(hù)人民生命和財(cái)產(chǎn)安全 適用范圍 ：在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事建設(shè)工程新建、擴(kuò)建、改建的活動(dòng)以及對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督管理的活動(dòng)。 4 主要內(nèi)容：規(guī)定了建設(shè)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位和勘察、設(shè)計(jì)單位的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù) 二、建設(shè)單位的質(zhì)量責(zé)任與義務(wù)（ 10 條） （一）依法對(duì)工程進(jìn)行發(fā)包 （二）依法對(duì)材料設(shè)備招標(biāo) （三）提供原始資料 （四）不得干預(yù)投標(biāo)人 （五）送審施工圖 （六）依法委托監(jiān)理 （七）確保提供的物資符合要求 （八）不得擅自改變主體和承重結(jié)構(gòu)進(jìn)行裝修 （九）依法組織竣工驗(yàn)收 （十）移交建設(shè)項(xiàng)目檔案 （九）關(guān)于竣工驗(yàn)收 1.驗(yàn)收主體 2.驗(yàn)收條件 （ 1）完成設(shè)計(jì)與合同的內(nèi)容 （ 2）有完整的技術(shù)檔案與施工管理資料 （ 3）有主要材料、構(gòu)配件的試驗(yàn)報(bào)告 （ 4）有勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理分別簽署的質(zhì)量合格文件 （ 5）有施工單位簽署的工程保修書(shū) 3.責(zé)任 （ 1）未驗(yàn)收不得使用 （ 2）驗(yàn)收后，建設(shè)單位又以質(zhì)量不符合約定為理由主張權(quán)利的，不予支持 （ 3）施工單位應(yīng)在工程合理使用期內(nèi)，對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。 建設(shè)單位的法律責(zé) 任 1.違反資質(zhì)管理發(fā)包 建設(shè)單位將建設(shè)工程發(fā)包經(jīng)不具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的勘察、設(shè)計(jì)、施工單位或者委托給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的工程監(jiān)理單位的，責(zé)令改正，處 50 萬(wàn)元以上 100 萬(wàn)元以下的罰款。 2.肢解發(fā)包 建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處工程合同價(jià)款 0.5%以上 1%以下的罰款；對(duì)全部或者部分使用國(guó)有資金的項(xiàng)目，并可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付。 3.擅自開(kāi)工 建設(shè)單位未取得施工許可證或者開(kāi)工報(bào)告未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自施工的，責(zé)令停止施工，限期改正，處工程合同價(jià)款1%以上 2%以下的罰款。 4.違反驗(yàn)收管理 建設(shè)單位有下列行為之一的，責(zé)令改正，處工程合同價(jià)款 2%以上 4%以下的罰款；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任： （ 1）未組織竣工驗(yàn)收，擅自交付使用的 （ 2）驗(yàn)收不合格，擅自交付使用的 （ 3）對(duì)不合格的建設(shè)工程按照合格工程驗(yàn)收的 5.未移交檔案 建設(shè)工程竣工驗(yàn)收后，建設(shè)單位未向建設(shè)行政主管部門(mén)或者其他有關(guān)部門(mén)移交建設(shè)項(xiàng)目檔案的，責(zé)令改正，處 1萬(wàn)元以上 10 萬(wàn)元以下的罰款。 6.擅自改變房屋主體或者承重結(jié)構(gòu) 涉及建筑主體或者承重結(jié)構(gòu)變動(dòng)的裝修工程，沒(méi)有設(shè)計(jì)方案擅自施 工的，責(zé)令改正，處 50 萬(wàn)元以上 100 萬(wàn)元以下的罰款；房屋建筑使用者在裝修過(guò)程中擅自變動(dòng)房屋建筑主體和承重結(jié)構(gòu)的，責(zé)令改正，處 5 萬(wàn)元以上 10 萬(wàn)元以下的罰款。 7.其它法律責(zé)任 建設(shè)單位有下列行為之一的，責(zé)令改正，處 20 萬(wàn)元以上 50 萬(wàn)元以下的罰款： （ 1）迫使承包方以低于成本的價(jià)格競(jìng)標(biāo)的； （ 2）任意壓縮合理工期的； （ 3）明示或者暗示設(shè)計(jì)單位或者施工單位違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的； （ 4）施工圖設(shè)計(jì)文件未經(jīng)審查或者審查不合格，擅自施工的； （ 5）建設(shè)項(xiàng)目必須實(shí)行工程監(jiān)理 而未實(shí)行工程監(jiān)理的； （ 6）未按照國(guó)家規(guī)定辦理工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)的； （ 7）明示或者暗示施工單位使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的； （ 8）未按照國(guó)家規(guī)定將竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、有關(guān)認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報(bào)送備案的。 8.責(zé)任人員應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 （ 1）依照本條例規(guī)定，給予單位罰款處罰的，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額5%以上 10%以下的罰款。 （ 2）建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國(guó)家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對(duì)直接 責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任。 （ 3）建設(shè)、勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理單位的工作人員因調(diào)動(dòng)工作、退休等原因離開(kāi)該單位后，被發(fā)現(xiàn)在該單位工作期間違反國(guó)家有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定，造成重大工程質(zhì)量事故的，仍應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。 （ 4）建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國(guó)家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的，對(duì)直接責(zé)任人員處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處 5 年以上 10 年以下有期徒刑，并處罰金。 三、施工單位的質(zhì)量責(zé)任與義務(wù) （一）依法承攬工程 （二）建立 質(zhì)量保證體系 （三）分包單位保證工程質(zhì)量 （四）按圖施工 （五）對(duì)建材、配件和設(shè)備進(jìn)行檢驗(yàn) （六）對(duì)施工質(zhì)量進(jìn)行檢驗(yàn) （七）見(jiàn)證取樣 （八）返修保修 （七）見(jiàn)證取樣 施工人員對(duì)涉及結(jié)構(gòu)安全的試塊、試件以及有關(guān)材料，應(yīng)當(dāng)在建設(shè)單位或者工程監(jiān)理單位監(jiān)督下現(xiàn)場(chǎng)取樣，并送具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的質(zhì)量檢測(cè)單位進(jìn)行檢測(cè)。 檢測(cè)機(jī)構(gòu)是具有獨(dú)立法人資格的中介機(jī)構(gòu)。檢測(cè)機(jī)構(gòu)從事規(guī)定的質(zhì)量檢測(cè)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)該辦法取得相應(yīng)的資質(zhì)證書(shū)。 檢測(cè)機(jī)構(gòu)不得與行政機(jī)關(guān)，法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能 的組織以及所檢測(cè)工程項(xiàng)目相關(guān)的設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系。 施工單位的法律責(zé)任 1.超越資質(zhì)承攬工程 施工單位超越本單位資質(zhì)等級(jí)承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款 2%以上 4%以下的罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)；有違法所得的，予以沒(méi)收。 未取得資質(zhì)證書(shū)承攬工程的，予以取締，依照前款規(guī)定處以罰款；有違法所得的，予以沒(méi)收。 以欺騙手段取得資質(zhì)證書(shū)承攬工程的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證 2.出借資質(zhì) 施工單位允許其他單位或 者個(gè)人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款 2%以上 4%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。 3.轉(zhuǎn)包或者違法分包 承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款 0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。 4.偷工減料，不按圖施工 施工單位在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，或者有不按照工程設(shè)計(jì)圖紙或者施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn) 施工的其他行為的，責(zé)令改正，處工程合同價(jià)款 2%以上 4%以下的罰款；造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，負(fù)責(zé)返工、修理，并賠償因此造成的損失；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)或者吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。 5.未取樣檢測(cè) 施工單位未對(duì)建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗(yàn)，或者未對(duì)涉及結(jié)構(gòu)安全的試塊、試件以及有關(guān)材料取樣檢測(cè)的，責(zé)令改正，處 10 萬(wàn)元以上 20 萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)或者吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 6.不履行保修義務(wù) 施工單位不 履行保修義務(wù)或者拖延履行保修義務(wù)的，責(zé)令改正，處 10 萬(wàn)元以上 20 萬(wàn)元以下的罰款，并對(duì)在保修期內(nèi)因質(zhì)量缺陷造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。 四、工程監(jiān)理單位的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù) （一）依法承攬業(yè)務(wù) （二）獨(dú)立監(jiān)理 （三）依法監(jiān)理 （四）確認(rèn)質(zhì)量 未經(jīng)監(jiān)理工程師簽字，建筑材料，建筑構(gòu)配件和設(shè)備不得在工程上使用或者安裝，施工單位不得進(jìn)行下一道工序的施工。未經(jīng)總監(jiān)理工程師簽字，建設(shè)單位不撥付工程款，不進(jìn)行竣工驗(yàn)收。 監(jiān)理單位的法律責(zé)任 1.超越資質(zhì)承攬工程 工程監(jiān)理單位超越本單位資質(zhì)等級(jí)承攬 工程的，責(zé)令停止違法行為，對(duì)工程監(jiān)理單位處合同約定的監(jiān)理酬金 1倍以上 2 倍以下的罰款。 2.出借資質(zhì) 工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，對(duì)工程監(jiān)理單位處合同約定的監(jiān)理酬金 1 倍以上 2 倍以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。 3.轉(zhuǎn)包或者違法分包 工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正， 沒(méi)收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金 25%以上 50%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。 4.違 反公正監(jiān)理 工程監(jiān)理單位有下列行為之一的，責(zé)令改正，處 50 萬(wàn)元以上 100 萬(wàn)元以下的罰款，降低資質(zhì)等級(jí)或者吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)；有違法所得的，予以沒(méi)收；造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任： （ 1）與建設(shè)單位或者施工單位串通、弄虛作假、降低工程質(zhì)量的； （ 2）將不合格的建設(shè)工程、建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備按照合格簽字的。 5.違反獨(dú)立監(jiān)理 工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系承擔(dān)該項(xiàng)建設(shè)工程的監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，處 5萬(wàn)元以上 10 萬(wàn)元以下的 罰款，降低資質(zhì)等級(jí)或者吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)；有違法所得的，予以沒(méi)收。 6.注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 監(jiān)理工程師因過(guò)錯(cuò)造成質(zhì)量事故的，責(zé)令停止執(zhí)業(yè) 1年；造成重大質(zhì)量事故的，吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)資格證書(shū)， 5 年以?xún)?nèi)不予注冊(cè)；情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊(cè)。 五、建設(shè)工程質(zhì)量保修制度 （一）保修時(shí)間與對(duì)象 所謂建設(shè)工程質(zhì)量保修，是指建設(shè)工程竣工驗(yàn)收后在保修期限內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷（或質(zhì)量問(wèn)題），由施工單位依照法律規(guī)定或合同約定予以修復(fù)。 時(shí)間：竣工驗(yàn)收后的保修期內(nèi) 對(duì)象：質(zhì)量缺陷與問(wèn)題 質(zhì)量缺陷 建設(shè) 工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)以及合同的約定 （二）工程質(zhì)量保修書(shū) 1.由承包單位在提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告時(shí)，提交給建設(shè)單位 2.質(zhì)量保修書(shū)中應(yīng)明確工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任 3.有工程保修書(shū)是工程竣工驗(yàn)收應(yīng)具備的條件之一 4.保修書(shū)的實(shí)質(zhì)是承包方與發(fā)包方之間的合同 （三）保修條件 1.質(zhì)量問(wèn)題在保修范圍內(nèi) 2.質(zhì)量問(wèn)題發(fā)生在保修期內(nèi) 3.質(zhì)量問(wèn)題不屬于以下三種情況 （ 1）因使用不當(dāng)造成質(zhì)量缺陷 （ 2）第三方造成質(zhì)量缺陷 （ 3）不可抗力造成質(zhì)量缺陷 （四）保修程序 1.建設(shè)單位向施工單位發(fā)出保修通知單 2.施工單位在保修書(shū)約定的時(shí)間內(nèi)予以保修，涉及結(jié)構(gòu)安全或者嚴(yán)重影響使用功能的緊急搶修事故，施工單位應(yīng)立即到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)搶修 3.施工單位不按約定保修，建設(shè)單位可另行委托其他單位保修，由原施工單位承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任 4.保修費(fèi)用由造成質(zhì)量缺陷的責(zé)任方承擔(dān)。 （ 1）施工原因，保修費(fèi)用由施工單位負(fù)擔(dān) （ 2）非施工單位原因，施工單位向建設(shè)單位索要費(fèi)用 （ 3）建設(shè)單位再向責(zé)任方追償。 （五）保修范圍與最低保修期限 項(xiàng)目保修期 基礎(chǔ)設(shè) 施 地基基礎(chǔ)工程 主體結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)文件規(guī)定的合理使用年限 屋面防水、有防水要求的房間、外墻面防滲漏 5 年 供熱、供冷系統(tǒng) 2 個(gè)周期 電氣管理、給排水管道、設(shè)備安裝、裝修 2 年 （六）建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金） 1.質(zhì)量保證金的含義 （ 1）指發(fā)包人與承包人在工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對(duì)建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金 （ 2）缺陷的含義 1）工程質(zhì)量不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn) 2）工程質(zhì)量不符合設(shè)計(jì)文件 3）工程質(zhì)量不符合承包合同的約定 2.缺陷責(zé) 任期 （ 1）缺陷責(zé)任期是從工程通過(guò)竣工驗(yàn)收之日起計(jì) （ 2）由于承包人原因?qū)е鹿こ虩o(wú)法按規(guī)定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，缺陷責(zé)任期從實(shí)際通過(guò)竣工驗(yàn)收之日起計(jì) （ 3）發(fā)包人原因，在承包人提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告 90 后，工程自動(dòng)進(jìn)入缺陷責(zé)任期 （ 4）缺陷責(zé)任期一般為 6 個(gè)月， 12 個(gè)月或 24 個(gè)月，可由發(fā)承包雙方約定 （ 5）責(zé)任期內(nèi)，承包人原因造成的缺陷，由承包人負(fù)責(zé)維修并承擔(dān)鑒定及維修費(fèi)用，如承包人不承擔(dān)費(fèi)用，發(fā)包人可扣除保證金，并由承包人承擔(dān)違約責(zé)任 （ 6）承包人維修并承擔(dān)費(fèi)用后，不免除對(duì)工程的一般損失賠償 責(zé)任 （ 7）其他原因造成的缺陷，發(fā)包人負(fù)責(zé)維修，承包人不承擔(dān)費(fèi)用，也不得扣除保證金 3.質(zhì)量保證金的數(shù)額 （ 1）發(fā)承包人可在合同中約定數(shù)額 （ 2）在工程竣工結(jié)算后從應(yīng)付的工程款中預(yù)留 （ 3）全部或者部分使用政府投資的項(xiàng)目，質(zhì)量保證金數(shù)額一般約為工程價(jià)款結(jié)算總額的 5% （ 4）采用工程質(zhì)量保證擔(dān)保、保險(xiǎn)等其他保證方式的，不再預(yù)留保證金 4.質(zhì)量保證金的返還 （ 1）缺陷責(zé)任期到期后返還 （ 2） 4 個(gè) 14 日 發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請(qǐng)后，應(yīng)于 14 日內(nèi)會(huì)同承包人按照合同約定 的內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)。如無(wú)異議，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在核實(shí)后 14 日內(nèi)將保證金返還給承包人，逾期支付的，從逾期之日起，按照同期銀行貸款利率計(jì)付利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請(qǐng)后14 日內(nèi)不予答復(fù)，經(jīng)催告后 14 日內(nèi)仍不予答復(fù)，視同認(rèn)為承包人的返還保證金申請(qǐng)。 六、勘察、設(shè)計(jì)單位的質(zhì)量責(zé)任與義務(wù) （一）共同責(zé)任 1.依法承攬工程 2.執(zhí)行強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn) （二）勘察單位責(zé)任 提供資料真實(shí)、準(zhǔn)確 （三）設(shè)計(jì)單位責(zé)任 1.科學(xué)設(shè)計(jì) 2.選擇材料設(shè)備（注明規(guī)格、型號(hào)、性能，但不得指定廠 家） 3.解釋設(shè)計(jì)文件 4.參與質(zhì)量事故分析 （四）勘察、設(shè)計(jì)單位的法律責(zé)任 1.超越資質(zhì)承攬工程 勘察、設(shè)計(jì)單位超越本單位資質(zhì)等級(jí)承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，對(duì)勘察、設(shè)計(jì)單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi) 1 倍以上 2 倍以下的罰款。 2.出借資質(zhì) 勘察、設(shè)計(jì)單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，對(duì)勘察、設(shè)計(jì)單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi) 1 倍以上 2 倍以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。 3.轉(zhuǎn)包或違法分包 承包 單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，對(duì)勘察、設(shè)計(jì)單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi) 25%以上 50%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。 4.注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 注冊(cè)建筑師、注冊(cè)結(jié)構(gòu)工程師等注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員因過(guò)錯(cuò)造成質(zhì)量事故的，責(zé)令停止執(zhí)業(yè) 1 年；造成重大質(zhì)量事故的，吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)資格證書(shū)， 5 年以?xún)?nèi)不予注冊(cè)；情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊(cè)。 5.其他法律責(zé)任 有下列行為之一的，責(zé)令改正，處 10 萬(wàn)元以上 30 萬(wàn)元以下的罰款； （ 1）勘察單位未按 照工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勘察的； （ 2）設(shè)計(jì)單位未根據(jù)勘察成果文件進(jìn)行工程設(shè)計(jì)的； （ 3）設(shè)計(jì)單位指定建筑材料、建筑構(gòu)配件的生產(chǎn)廠、供應(yīng)商的； （ 4）設(shè)計(jì)單位未按照工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行設(shè)計(jì)的。 有前款所列行為，造成重大工程質(zhì)量事故的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 七、建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理 （一）建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督概述 1.國(guó)家實(shí)行建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理制度 2.實(shí)質(zhì)：政府行為 3.主體：政府建設(shè)行政主管部門(mén)（質(zhì)量監(jiān)督站 ） 4.目的：保證建設(shè)工程使用安全和環(huán)境質(zhì)量 5.依據(jù)：法律、法規(guī)和強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn) 6.方式：政府認(rèn)可的第三方監(jiān)督 7.內(nèi)容：地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)、環(huán)境質(zhì)量、主體的質(zhì)量行為 8.手段：施工許可證制度、竣工驗(yàn)收備案制度 （二）建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督的主體 1.主體 （ 1）主體是各級(jí)政府建設(shè)行政主管部門(mén) （ 2）政府委托認(rèn)可的第三方，即建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)，代行工程質(zhì)量監(jiān)督職能。 （三）建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu) 1.監(jiān)督機(jī)構(gòu)性質(zhì) （ 1）是經(jīng)省級(jí)以上建設(shè)行政主管部門(mén)或有關(guān)部門(mén)考核認(rèn) 定的獨(dú)立法人。 （ 2）機(jī)構(gòu)及監(jiān)督人員，均應(yīng)具備國(guó)家規(guī)定的基本條件 2.主要任務(wù) （ 1）根據(jù)政府主管部門(mén)的委托，受理工程質(zhì)量監(jiān)督 （ 2）制定質(zhì)量監(jiān)督工作方案 （ 3）檢查施工現(xiàn)場(chǎng)各方主體的質(zhì)量行為 （ 4）檢查建設(shè)工程的實(shí)體質(zhì)量 （ 5）監(jiān)督工程竣工驗(yàn)收 （ 6）向委托的政府部門(mén)報(bào)送建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督報(bào)告（驗(yàn)收后 5 日內(nèi)） （ 7）對(duì)預(yù)制建筑構(gòu)件和商品混凝土的質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督 （ 8）受委托，收取工程質(zhì)量監(jiān)督費(fèi) （ 9）政府主管部門(mén)委托的其它事項(xiàng) （四）政府監(jiān)督與監(jiān)理的區(qū)別 企業(yè)類(lèi)別 監(jiān)理工程質(zhì)量監(jiān)督 性質(zhì)企業(yè)行為政府行為 委托設(shè)單位委托由政府部門(mén)委托 依據(jù)法律、法規(guī) 強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn) 設(shè)計(jì)文件 承包合同法律、法規(guī) 強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn) 監(jiān)督管理對(duì)象主要是施工單位及施工行為建設(shè)各方主體 （五）竣工驗(yàn)收備案制度 1.時(shí)間：竣工驗(yàn)收合格之日起 15 日內(nèi) 2.備案主體：建設(shè)單位 3.備案內(nèi)容： （ 1）工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告 （ 2）規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門(mén)出具的認(rèn)可或準(zhǔn)許使用文件 4.備案機(jī)關(guān)：建設(shè)行政主管部門(mén)或其他有關(guān)部門(mén) （六）工程質(zhì)量事故報(bào)告制度 1.一般事故 24 小 時(shí)向報(bào)告當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門(mén) 2.重大事故 3.特別重大事故 （七）法律責(zé)任 1.不及時(shí)如實(shí)報(bào)告重大質(zhì)量事故 發(fā)生重大工程質(zhì)量事故隱瞞不報(bào)、謊報(bào)或者拖延報(bào)告期限的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員依法給予行政處分。 2.國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不盡職 國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理工作中玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分。 2Z201100 標(biāo)準(zhǔn)化法 一、工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的級(jí)別 （一）國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)（二）行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（三）地方 標(biāo)準(zhǔn)（四）企業(yè)標(biāo)準(zhǔn) 工程建設(shè)施工階段建筑安全監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)（安全標(biāo)準(zhǔn)） （二）監(jiān)督檢查方式 1.重點(diǎn)檢查 2.抽查 3.專(zhuān)項(xiàng)檢查 2Z201110 環(huán)境保護(hù)法（ 6 條） 一、建設(shè)工程項(xiàng)目環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度 環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度的時(shí)間 ：項(xiàng)目規(guī)劃立項(xiàng)之前 被管理的主體 ：建設(shè)單位 環(huán)境影響評(píng)價(jià)文件的審批管理：自批準(zhǔn)之日超過(guò) 5 年開(kāi)工的，其文件應(yīng)報(bào)原審批部門(mén)重新審核 二、環(huán)境保護(hù)“三同時(shí)”制度 建設(shè)項(xiàng)目需要配套建設(shè)的環(huán)境保護(hù)設(shè) 施，必須與主體工程同時(shí)設(shè)計(jì)、同時(shí)施工、同時(shí)投入使用 三、水污染防治 四、大氣污染防治 五、噪聲污染防治 （一）防治噪聲污染的具體規(guī)定 1.在城市市區(qū)范圍內(nèi)向周?chē)瞽h(huán)境排放建筑施工噪聲的，應(yīng)當(dāng)符合國(guó)家規(guī)定的建筑施工場(chǎng)界環(huán)境噪聲排放標(biāo)準(zhǔn)。 2.在城市市區(qū)范圍內(nèi)，建筑施工過(guò)程中使用機(jī)械設(shè)備，可能產(chǎn)生環(huán)境噪聲污染的，施工單位必須在工程開(kāi)工 15 日以前向工程所在地縣級(jí)以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門(mén)申報(bào)該工程的項(xiàng)目名稱(chēng)、施工場(chǎng)所和期限、可能產(chǎn)生的環(huán)境噪聲值以及所采取的環(huán)境噪聲污染防 治措施的情況。 3.在城市市區(qū)噪聲敏感建筑物集中區(qū)域內(nèi)，禁止夜間進(jìn)行產(chǎn)生環(huán)境噪聲污染的建筑施工作業(yè)，但搶修、搶險(xiǎn)作業(yè)和因生產(chǎn)工藝上要求或者特殊需要必須連續(xù)作業(yè)的除外。 因特殊需要必須連續(xù)作業(yè)的，必須有縣級(jí)以上人民政府或者其有關(guān)主管部門(mén)的證明。 前款規(guī)定的夜間作業(yè)，必須公告附近居民。 4.建設(shè)經(jīng)過(guò)已有的噪聲敏感建筑物集中區(qū)域的高速公路和城市高架、輕軌道路，有可能造成環(huán)境噪聲污染的，應(yīng)當(dāng)設(shè)置聲屏障或者采取其他有效的控制環(huán)境噪聲污染的措施。 “噪聲敏感建筑物”是指醫(yī)院、學(xué)校、機(jī)關(guān)、科研單位、住 宅等需要保持安靜的建筑物?！霸肼暶舾薪ㄖ锛袇^(qū)域”是指醫(yī)療區(qū)、文教科研區(qū)和以機(jī)關(guān)或者居民住宅為主的區(qū)域。 5.在已有的城市交通干線的兩側(cè)建設(shè)噪聲敏感建筑物的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定間隔一定距離，并采取減輕、避免交通噪聲影響的措施。 六、固體廢物污染防治 2Z201130 消防法 一、消防設(shè)計(jì)的審核 （一）設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)按國(guó)家工程建筑消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行設(shè)計(jì) （二）建設(shè)單位應(yīng)將消防設(shè)計(jì)圖紙報(bào)送公安消防機(jī)構(gòu)審核 （三）未經(jīng)審核或?qū)徍瞬缓细竦?，不得發(fā)給施工許可證 （四）經(jīng)審核后的消防設(shè)計(jì) 需要變更，應(yīng)報(bào)原審核機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，未經(jīng)核準(zhǔn)，不得變更 （五）建筑構(gòu)件和建筑材料的防火性能須符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn) （六）公共場(chǎng)所室內(nèi)裝飾裝修，應(yīng)當(dāng)對(duì)使用的不燃、難燃材料法定的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)合格 二、消防設(shè)計(jì)的驗(yàn)收 （一）工程竣工時(shí)，必須經(jīng)公安消防機(jī)構(gòu)進(jìn)行消防驗(yàn)收 （二）未經(jīng)驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格的，不得投入使用 2Z201140 勞動(dòng)法 勞動(dòng)合同，是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書(shū)面協(xié)議。 （一）勞動(dòng)合同的特征 1.主體的特定性 （ 1）勞動(dòng)者：勞動(dòng)者的法定最低就業(yè) 年齡為 16 周歲，法律另外規(guī)定的除外 （ 2）用人單位：可以是依法成立的企業(yè)、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體以及個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織 2.書(shū)面勞動(dòng)合同是法定形式：對(duì)于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，我國(guó)法律是予以保護(hù)的 3.具有較強(qiáng)的法定性：勞動(dòng)合同可以協(xié)商，但是協(xié)商的內(nèi)容不得違反法律、行政法規(guī)，否則無(wú)效 （二）勞動(dòng)合同的內(nèi)容 1.必備條款 （ 1）合同期限、工作內(nèi)容、勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件、勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)紀(jì)律、勞動(dòng)合同終止的條件、違約責(zé)任 2.可備條款 （ 1）試用期（ 2）保守商業(yè)秘密。 4.侵犯勞動(dòng)者人身權(quán) 利的法律責(zé)任 用人單位有下列行為之一，由公安機(jī)關(guān)對(duì)責(zé)任人員處以 l5 日以下拘留、罰款或者警告；構(gòu)成犯罪的，對(duì)責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任： （ 1）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)的； （ 2）侮辱、體罰、毆打、非法搜查和拘禁勞動(dòng)者的。 5.訂立無(wú)效合同的法律責(zé)任 由于用人單位的原因訂立的無(wú)效合同，對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 6.違法解除勞動(dòng)合同或者故意拖延不訂立勞動(dòng)合同的法律責(zé)任 用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動(dòng)合同或者故意拖延不訂立勞動(dòng)合同的，由勞動(dòng)行政部門(mén) 責(zé)令改正；對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 7.招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者的法律責(zé)任 用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 8.不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的法律責(zé)任 用人單位無(wú)故不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令其限期繳納，逾期不繳的，可以加收滯納金。 9.勞動(dòng)者違反保密事項(xiàng)的法律責(zé)任 勞動(dòng)者違反本法規(guī)定的條件解除勞動(dòng)合同或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密事項(xiàng)，對(duì)用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 二、勞動(dòng) 保護(hù)制度 （一）勞動(dòng)保護(hù)（ 5 條） 1.用人單位必須建立、健全勞動(dòng)安全衛(wèi)生制度，嚴(yán)格執(zhí)行國(guó)家勞動(dòng)安全衛(wèi)生規(guī)程和標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行勞動(dòng)安全衛(wèi)生教育，防止勞動(dòng)過(guò)程中的事故，減少職業(yè)危害。 2.勞動(dòng)安全衛(wèi)生設(shè)施必須符合國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。新建、改建、擴(kuò)建工程的勞動(dòng)安全衛(wèi)生設(shè)施必須與主體工程同時(shí)設(shè)計(jì)、同時(shí)施工、同時(shí)投入生產(chǎn)和使用。 3.用人單位必須為勞動(dòng)者提供符合國(guó)家規(guī)定的勞動(dòng)安全衛(wèi)生條件和必要的勞動(dòng)防護(hù)用品，對(duì)從事有職業(yè)危害作業(yè)的勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行健康檢查。 4.從事特種作業(yè)的勞動(dòng)者必須經(jīng)過(guò)專(zhuān)門(mén)培訓(xùn) 并取得特種作業(yè)資格。 5.勞動(dòng)者在勞動(dòng)過(guò)程中必須嚴(yán)格遵守安全操作規(guī)程。勞動(dòng)者對(duì)用人單位管理人員違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)，有權(quán)拒絕執(zhí)行；對(duì)危害生命安全和身體健康的行為，有權(quán)提出批評(píng)、檢舉和控告。 5 （二）女職工勞動(dòng)保護(hù) 1.禁止重體力 禁止從事礦山井下、四級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)和其它禁忌從事的勞動(dòng) 2.經(jīng)期保護(hù) 不得安排女職工在經(jīng)期從事高處、低溫、冷水作業(yè)和國(guó)家規(guī)定的第三級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng) 3.孕期保護(hù) 不得安排女職工在懷孕期間從事第三級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)和孕期禁忌從事的勞動(dòng)。懷孕 7 個(gè)月以上的女職工，不得安排其延長(zhǎng)工作時(shí)間和夜班勞動(dòng) 4.產(chǎn)假：女職工享受不少于 90 天的產(chǎn)假 5.哺乳期保護(hù)：不得安排女職工在哺乳未滿(mǎn)一周歲的嬰兒期間從事三級(jí)體力勞動(dòng)人哺乳期禁忌的勞動(dòng)，不得延長(zhǎng)工作時(shí)間和夜班 （三）未成年工特殊保護(hù) 1.未成年人是指年滿(mǎn) 16 周歲未滿(mǎn) 18 周歲的勞動(dòng)者 2.不得安排從事礦山井下、有毒有害，四級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度和其它禁忌從事的勞動(dòng) 3.用人單位應(yīng)對(duì)未成年工定期進(jìn)行健康檢查 （四）法律責(zé)任 1.勞動(dòng)安全設(shè)施和勞動(dòng)衛(wèi)生條件不符合要求的法律責(zé)任 用人單位的勞 動(dòng)安全設(shè)施和勞動(dòng)衛(wèi)生條件不符合國(guó)家規(guī)定或者未向勞動(dòng)者提供必要的勞動(dòng)防護(hù)用品和勞動(dòng)保護(hù)設(shè)施的，由勞動(dòng)行政部門(mén)或者有關(guān)部門(mén)責(zé)令改正，可以處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，提請(qǐng)縣級(jí)以上人民政府決定責(zé)令停產(chǎn)整頓；對(duì)事故隱患不采取措施，致使發(fā)生重大事故，造成勞動(dòng)者生命和財(cái)產(chǎn)損失的，對(duì)責(zé)任人員比照刑法第 l87條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。 2.強(qiáng)令勞動(dòng)者違章冒險(xiǎn)作業(yè)的法律責(zé)任 用人單位強(qiáng)令勞動(dòng)者違章冒險(xiǎn)作業(yè)，發(fā)生重大傷亡事故，造成嚴(yán)重后果的，對(duì)責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任。 3.非法雇用童工的法律責(zé)任 用人單位非法招用未滿(mǎn) 十六周歲的未成年人的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正，處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理部門(mén)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。 4.侵害女職工和未成年工合法權(quán)益的法律責(zé)任 用人單位違反本法對(duì)女職工和未成年工的保護(hù)規(guī)定，侵害其合法權(quán)益的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正，處以罰款；對(duì)女職工或者未成年工造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 三、勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理 （一）協(xié)商當(dāng)事人之間 （二）調(diào)解通過(guò)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì) （三）仲裁通過(guò)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì) （四）訴訟法院 （一）協(xié)商 1.協(xié)商遵循的原則 （ 1）平 等自愿原則 （ 2）合法的原則 2.非必要程序 3.形成和解協(xié)議，不具備強(qiáng)制執(zhí)行力 （二）調(diào)解 1.非必要程序 2.主體用人單位內(nèi)部的勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì) 用人單位設(shè)立勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)，由職工代表、用人單位代表和工會(huì)代表三方組成，但用人單位代表的人數(shù)不能超過(guò)調(diào)解委員會(huì)成員人數(shù)的 l 3。調(diào)解委員會(huì)主任由工會(huì)代表?yè)?dān)任。勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)的主要職責(zé)是調(diào)解本單位內(nèi)發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議。調(diào)解委員會(huì)只負(fù)責(zé)調(diào)解用人單位與本單位職工之間的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位與其他單位職工，本單位職工與其他單位的爭(zhēng)議不屬 其調(diào)解范圍。 3.形成調(diào)解協(xié)議，不具備強(qiáng)制執(zhí)行力 （三）仲裁 1.勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁的特點(diǎn) （ 1）仲裁主體 勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)由勞動(dòng)行政主管部門(mén)、同級(jí)工會(huì)、用人單位代表三方組成，帶有司法性質(zhì)的行政執(zhí)行機(jī)關(guān)，而不是一般的民間組織 （ 2）解決對(duì)象 解決勞動(dòng)爭(zhēng)議 （ 3）仲裁的原則 勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁實(shí)行法定管轄，而仲裁法是約定管轄 （ 4）與訴訟的關(guān)系 當(dāng)事人對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁不服時(shí)，可以起訴法院 2.勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁的原則 （ 1）一次裁決原則 即勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁實(shí)行一個(gè)裁級(jí)一次裁 決制度，一次裁決即為終局裁決。當(dāng)事人如不服仲裁裁決，只能依法向人民法院起訴，不得向上一級(jí)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)議或要求重新處理。 （ 2）合議原則 仲裁庭裁決勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則。合議原則是民主集中制在仲裁工作中的體現(xiàn)，其目的是為了保證仲裁裁決的公正性。 （ 3）強(qiáng)制原則 勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁實(shí)行強(qiáng)制原則，主要表現(xiàn)為：當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁無(wú)須雙方達(dá)成一致協(xié)議，只要一方申請(qǐng)，仲裁委員會(huì)即可受理；在仲裁庭對(duì)爭(zhēng)議調(diào)解不成時(shí)，無(wú)須得到當(dāng)事人的同意，可直接行使裁決權(quán)；對(duì)發(fā)生法律效力的仲裁文書(shū)，可申請(qǐng)人民法院強(qiáng) 制執(zhí)行。 3.勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)與仲裁庭 （ 1）勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì) 勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)是依法成立的，通過(guò)仲裁方式處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，它獨(dú)立行使勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁權(quán)。縣、市、市轄區(qū)應(yīng)當(dāng)設(shè)立勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)仲裁委員會(huì)）。 仲裁委員會(huì)由下列人員組成： （ 1）勞動(dòng)行政主管部門(mén)的代表； （ 2）工會(huì)的代表； （ 3）政府指定的經(jīng)濟(jì)綜合管理部門(mén)的代表。 仲裁委員會(huì)組成人員必須是單數(shù)，主任由勞動(dòng)行政主管部門(mén)的負(fù)責(zé)人擔(dān)任。 仲裁委員會(huì)可以聘任勞動(dòng)行政主管部門(mén)或者政府其他有關(guān)部門(mén)的人 員、工會(huì)工作者、專(zhuān)家學(xué)者和律師為專(zhuān)職的或者兼職的仲裁員。兼職仲裁員與專(zhuān)職仲裁員在執(zhí)行仲裁公務(wù)時(shí)享有同等權(quán)利。 縣、市、市轄區(qū)仲裁委員會(huì)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議。 設(shè)區(qū)的市的仲裁委員會(huì)和市轄區(qū)的仲裁委員會(huì)受理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的范圍，由省、自治區(qū)人民政府規(guī)定。 發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的企業(yè)與職工不在同一個(gè)仲裁委員會(huì)管轄地區(qū)的，由職工當(dāng)事人工資關(guān)系所在地的仲裁委員會(huì)處理。 （ 2）仲裁庭 仲裁庭在仲裁委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，實(shí)行一案一庭制。 仲裁庭由一名首席仲裁員、二名仲裁員組成。簡(jiǎn)單案件，仲 裁委員會(huì)可以指定一名仲裁員獨(dú)任處理。 仲裁庭的首席仲裁員由仲裁委員會(huì)負(fù)責(zé)人或授權(quán)其辦事機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人指定，另兩名仲裁員由仲裁委員會(huì)授權(quán)其辦事機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人指定或由當(dāng)事人各選一名，具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市自行確定。 仲裁庭組成不符合規(guī)定的，由仲裁委員會(huì)予以撤銷(xiāo)，重新組成仲裁庭。 （ 3）仲裁委員會(huì)或仲裁庭的回避 仲裁委員會(huì)組成人員或者仲裁員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)回避，當(dāng)事人有權(quán)以口頭或者書(shū)面方式申請(qǐng)其回避： （ 1）是勞動(dòng)爭(zhēng)議當(dāng)事人或者當(dāng)事人近親屬的； （ 2）與勞動(dòng)爭(zhēng)議有利害關(guān)系的； （ 3）與勞動(dòng)爭(zhēng)議當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正仲裁的。 4.勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁的程序 （ 1）申請(qǐng) （ 2）受理 （ 3）審理 （ 4）執(zhí)行 1）主體勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì) 2）仲裁時(shí)效勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日起 60 日 3）仲裁裁決應(yīng)在收以申請(qǐng)的 60 日內(nèi)作出 4）對(duì)仲裁不服的，自收到仲裁裁決書(shū) 15 日內(nèi)向人民法院提出訴訟 5）逾期不起訴的，仲裁即發(fā)生法律效力 6）當(dāng)事人不履行的，另一方可向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行 （四）訴訟 1.對(duì)仲裁不服的，自收到仲裁裁決書(shū) 15 日內(nèi)向人民法院提出訴訟 2.法院實(shí)行兩審終審制 2Z201150 檔案法 主要內(nèi)容 一、建設(shè)工程檔案的種類(lèi) 二、檔案移交的程序 三、工程文件歸檔的范圍及質(zhì)量要求 四、重大建設(shè)項(xiàng)目檔案驗(yàn)收 一、建設(shè)工程檔案的種類(lèi) （一）工程準(zhǔn)備階段文件 1.文件 2.建設(shè)用地、征地、拆遷文件 3.勘察、測(cè)繪、設(shè)計(jì)文件 4.招投標(biāo)文件 5.開(kāi)工審批文件 6.財(cái)務(wù)文件 7.建設(shè)、施工、監(jiān)理機(jī)構(gòu)及負(fù)責(zé)人名單 （二）監(jiān)理文件 監(jiān)理文件，指工程監(jiān)理單位在工程監(jiān)理過(guò)程中形成的文件。主要包括： 1.監(jiān)理規(guī)劃； 2.監(jiān)理月報(bào)中的有關(guān)質(zhì)量問(wèn)題； 3.監(jiān)理會(huì)議紀(jì)要中的有關(guān)質(zhì)量問(wèn)題； 4.進(jìn)度控制文件； 5.質(zhì)量控制文件； 6.造價(jià)控制文件； 7.分包資質(zhì)文件； 8.監(jiān)理通知； 9.合同與其他事項(xiàng)管理文件； 10.監(jiān)理工作總結(jié)。 （三）施工文件 施工文件，指施工單位在工程施工過(guò)程中形成的文件。不同專(zhuān)業(yè)的工程對(duì)施工文件的 要求不盡相同，一般包括： 1.施工技術(shù)準(zhǔn)備文件； 2.施工現(xiàn)場(chǎng)準(zhǔn)備文件； 3.地基處理記錄； 4.工程圖紙變更記錄； 5.施工材料、預(yù)制構(gòu)件質(zhì)量證明文件及復(fù)試試驗(yàn)報(bào)告； 6.設(shè)備、產(chǎn)品質(zhì)量檢查、安裝記錄； 7.施工試驗(yàn)記錄、隱蔽工程檢查記錄； 8.施工記錄； 9.工程質(zhì)量事故處理記錄； 10.工程質(zhì)量檢驗(yàn)記錄。 （四）竣工圖和竣工驗(yàn)收文件 竣工圖是指工程竣工驗(yàn)收后，真實(shí)反映建設(shè)工程項(xiàng)目施工結(jié)果的圖樣?？⒐を?yàn)收文件 是指建設(shè)工程項(xiàng)目竣工驗(yàn)收活動(dòng)中形成的文件?？⒐を?yàn)收文件主要包括： 1.工程竣工總結(jié)； 2.竣工驗(yàn)收記錄； 3.財(cái)務(wù)文件； 4.聲像、縮微、電子檔案。 二、 檔案移交的程序 （一）各主要參建單位向建設(shè)單位移交檔案 1.工程實(shí)行總承包的，總包單位負(fù)責(zé)收集、匯總各分包單位形成的檔案，并向建設(shè)單位移交 2.工程由幾個(gè)單位承包的，各承包單位負(fù)責(zé)收集、整理立卷，移交給建設(shè)單位 3.歸檔可以分階段進(jìn)行，也可以在單位或分部工程通過(guò)竣工驗(yàn)收后進(jìn)行 4.勘察、設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)在任務(wù)完成時(shí)移交 5.施工、監(jiān)理單位應(yīng)在工程竣工驗(yàn)收前移交 6.建設(shè)單位、監(jiān)理單位應(yīng)對(duì)參建單位的檔案的完整、準(zhǔn)確、系統(tǒng)情況進(jìn)行審查，審查合格后方才移交 7.工程檔案一般不少于 2 套， 1 套由建設(shè)單位保管， 1套（原件）移交當(dāng)?shù)貦n案館 （二）建設(shè)單位向政府主管機(jī)構(gòu)移交檔案 1.在工程竣工驗(yàn)收前，建設(shè)單位應(yīng)提請(qǐng)檔案館進(jìn)行預(yù)驗(yàn)收，未取得檔案管理機(jī)構(gòu)出具的認(rèn)可文件，不得組織竣工驗(yàn)收 2.驗(yàn)收的內(nèi)容 （ 1）工程檔案齊全、系統(tǒng)、完整； （ 2）工程檔案的內(nèi)容真實(shí)、準(zhǔn)確地反映工程建設(shè)活動(dòng)和工程實(shí)際狀況； （ 3）工程檔案已整理立卷，立卷符合本規(guī)范的規(guī)定； （ 4）竣工圖繪制方法、圖式及規(guī)格等符合專(zhuān)業(yè)技術(shù)要求，圖面整潔，蓋有竣工圖章； （ 5）文件的形成、來(lái)源符合實(shí)際，要求單位或個(gè) 人簽章的文件，其簽章手續(xù)完備； （ 6）文件材質(zhì)、幅面、書(shū)寫(xiě)、繪圖、用墨、托裱等符合要求。 3.工程竣工驗(yàn)收后 3 個(gè)月內(nèi)移交 4.停建、緩建工程的檔案，暫由建設(shè)單位保管 5.對(duì)擴(kuò)建和維修工程，應(yīng)由建設(shè)單位補(bǔ)充和完善原工程檔案，并在工程竣工驗(yàn)收后 3 個(gè)月內(nèi)移交 6.建設(shè)單位未按規(guī)定移交檔案的，應(yīng)責(zé)令改正，還應(yīng)受到罰款的行政處罰 三、工程文件歸檔的范圍及質(zhì)量要求 （一）歸檔范圍：工程建設(shè)有關(guān)的重要活動(dòng)、記載工程建設(shè)主要過(guò)程和現(xiàn)狀、具有保存價(jià)值的各種載體的文件，包括文字、圖表、聲像等 （二）歸檔文件必須完整、準(zhǔn)確、系統(tǒng)，并整理立卷 （三）歸檔文件應(yīng)為原件 （四）工程文件的內(nèi)容及深度必須符合國(guó)家有關(guān)勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理方面的技術(shù)規(guī)范 四、重大建設(shè)項(xiàng)目檔案驗(yàn)收 （一）適用范圍 1.各級(jí)政府投資主管部門(mén)組織或委托組織進(jìn)行竣工驗(yàn)收的固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目 2.政府投資主管部門(mén)指各級(jí)政府發(fā)展改革部門(mén)和具有投資管理職能的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部門(mén) （二）驗(yàn)收的組織與驗(yàn)收組的組成 序號(hào)項(xiàng)目驗(yàn)收單位檔案驗(yàn)收組織驗(yàn)收組組成備注 1 國(guó)家發(fā)改委國(guó)家檔案局國(guó)家檔案局 中央主管部門(mén) 項(xiàng)目所在地省 級(jí)檔 案行政管理部門(mén) 2 國(guó)家發(fā)改委委托中央主管部門(mén)和省級(jí)政府投資主管部門(mén)中央主管部門(mén) 檔案機(jī)構(gòu)中央主管部門(mén) 檔案機(jī)構(gòu) 項(xiàng)目所在地省 級(jí)檔案行政管理部門(mén)驗(yàn)收結(jié)果報(bào)國(guó)家檔案局備案 3 省級(jí)檔案行政管理部門(mén)檔案行政管理部門(mén) 項(xiàng)目主管部門(mén)驗(yàn)收結(jié)果報(bào)國(guó)家檔案局備案 4 省以下各有政府投資主管部門(mén)同級(jí)檔案行政管理部門(mén)檔案行政管理部門(mén) 項(xiàng)目主管部門(mén) 1.國(guó)家檔案局對(duì)中央主管檔案機(jī)構(gòu)、省級(jí)檔案行政管理部門(mén)組織的項(xiàng)目檔案驗(yàn)收進(jìn)行監(jiān)督、指導(dǎo) 2.凡在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)建設(shè)的項(xiàng)目，項(xiàng)目檔案驗(yàn)收成員應(yīng)包括項(xiàng)目所在地的城建檔案 接收單位 3.項(xiàng)目檔案驗(yàn)收組人數(shù)為不少于 5 人的單數(shù)，組長(zhǎng)由驗(yàn)收組織單位人員擔(dān)任 （三）驗(yàn)收申請(qǐng) 1.申請(qǐng)項(xiàng)目檔案驗(yàn)收應(yīng)具備的條件 （ 1）項(xiàng)目主體工程和輔助設(shè)施已按照設(shè)計(jì)建成，能滿(mǎn)足生產(chǎn)或使用的需要； （ 2）項(xiàng)目試運(yùn)行指標(biāo)考核合格或者達(dá)到設(shè)計(jì)能力； （ 3）完成了項(xiàng)目建設(shè)全過(guò)程文件材料的收集、整理與歸檔工作； （ 4）基本完成了項(xiàng)目檔案的分類(lèi)、組卷、編目等整理工作。 2.項(xiàng)目建設(shè)單位應(yīng)向項(xiàng)目檔案驗(yàn)收組織單位報(bào)送檔案驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告，并填報(bào)重大建設(shè)項(xiàng)目檔案驗(yàn)收申請(qǐng)表 3.項(xiàng)目檔案 驗(yàn)收組織單位應(yīng)在收到申請(qǐng)報(bào)告后的 10 個(gè)工作日內(nèi)作出答復(fù) 4.項(xiàng)目檔案驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告的主要內(nèi)容 （ 1）項(xiàng)目建設(shè)及項(xiàng)目檔案管理概況； （ 2）保證項(xiàng)目檔案的完整、準(zhǔn)確、系統(tǒng)所采取的控制措施； （ 3）項(xiàng)目文件材料的形成、收集、整理與歸檔情況，竣工圖的編制情況及質(zhì)量狀況； （ 4）檔案在項(xiàng)目建設(shè)、管理、試運(yùn)行中的作用； （ 5）存在的問(wèn)題及解決措施。 （四）項(xiàng)目檔案驗(yàn)收會(huì)議 1.檔案驗(yàn)收應(yīng)在項(xiàng)目竣工驗(yàn)收 3 個(gè)月之前完成 2.會(huì)議的主要議程 （ 1）項(xiàng)目建設(shè)單位（法人）匯報(bào)項(xiàng)目建設(shè)概況、項(xiàng) 目檔案工作情況； （ 2）監(jiān)理單位匯報(bào)項(xiàng)目檔案質(zhì)量的審核情況； （ 3）項(xiàng)目檔案驗(yàn)收組檢查項(xiàng)目檔案及檔案管理情況； （ 4）項(xiàng)目檔案驗(yàn)收組對(duì)項(xiàng)目檔案質(zhì)量進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)； （ 5）項(xiàng)目檔案驗(yàn)收組形成并宣布項(xiàng)目檔案驗(yàn)收意見(jiàn)。 （五）檔案質(zhì)量的評(píng)價(jià) 1.檔案檢查的方式 （ 1）質(zhì)詢(xún) （ 2）現(xiàn)場(chǎng)查驗(yàn) （ 3）抽查案卷 2.抽查檔案數(shù)量 不少于 100 卷 3.抽查重點(diǎn) （ 1）項(xiàng)目前期管理性文件 （ 2）隱蔽工程文件 （ 3）竣工文件 （ 4）質(zhì)檢文件 （ 5）重要合同、協(xié)議 （六）檔案驗(yàn)收意見(jiàn) 1.項(xiàng)目建設(shè)概況 2.項(xiàng)目檔案管理情況 3.存在的問(wèn)題、整改要求與建議 （七）檔案驗(yàn)收結(jié)果 1.驗(yàn)收結(jié)果 （ 1）合格 （ 2）不合格 2.合格標(biāo)準(zhǔn) 檔案驗(yàn)收組半數(shù)以上成員同意通過(guò)驗(yàn)收 3.合格項(xiàng)目 由項(xiàng)目檔案驗(yàn)收組出具項(xiàng)目檔案驗(yàn)收意見(jiàn) 4.不合格項(xiàng)目 （ 1）由項(xiàng)目檔案驗(yàn)收組提出整改意見(jiàn)，要求建設(shè)單位于項(xiàng)目竣工驗(yàn)收前對(duì)存在的問(wèn)題限期整改，并進(jìn)行復(fù)查 （ 2）復(fù)查后仍不合格的，不得進(jìn)行竣工驗(yàn)收，并由檔案驗(yàn)收組提請(qǐng)有關(guān)部門(mén)對(duì)建設(shè)單位進(jìn)行 通報(bào)批評(píng) （ 3）造成檔案損失的，應(yīng)依法追究有關(guān)單位及人員的責(zé)任 2Z201160 稅法 一、與建設(shè)工程相關(guān)的稅收法律 1.稅收征收管理法 2.中華人民共和國(guó)營(yíng)業(yè)稅暫行條例 3.營(yíng)業(yè)稅暫行條例實(shí)施細(xì)則 4.城市維護(hù)建設(shè)稅暫行條例 5.中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅法 6.中華人民共和國(guó)個(gè)人所得稅法 二、納稅人權(quán)利（ 2 項(xiàng)） （一）特殊情況下延期納稅的權(quán)利 1.最長(zhǎng)不得超過(guò) 3 個(gè)月 2.未按期交繳，稅務(wù)機(jī)關(guān)的處罰 （二）責(zé)令限期繳納 （三）從滯 納稅款之日起，按日加收滯納稅款萬(wàn)分之五的滯納金 （四）收取完稅憑證的權(quán)利 三、納稅人義務(wù)（ 3 條） （一）依法納稅 （二）出境清稅 1.欠繳稅款的納稅人需出境的，應(yīng)結(jié)清應(yīng)納稅款、滯納金或提供擔(dān)保 2.款結(jié)清又未提供擔(dān)保的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以通過(guò)出境管理機(jī)關(guān)阻止其出境 （三）納稅人報(bào)告制度 欠繳稅款數(shù)額較大的納稅人在處分其不動(dòng)產(chǎn)或大額資產(chǎn)前，應(yīng)向稅務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)告 四、稅務(wù)登記制度 （一）開(kāi)業(yè)登記 自領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照起 30 日內(nèi)，向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)稅務(wù)登記 （二）變更登記 自辦 理工商變更登記起 30 日內(nèi)，向稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理變更登記 （三）注銷(xiāo)登記 在辦理工商注銷(xiāo)登記前，先辦理稅務(wù)注銷(xiāo) （四）辦理下列事項(xiàng)，需用稅務(wù)登記證件 1.開(kāi)立銀行賬戶(hù)； 2.申請(qǐng)減稅、免稅、退稅； 3.申請(qǐng)辦理延期申報(bào)、延期繳納稅款； 4.領(lǐng)購(gòu)發(fā)票； 5.申請(qǐng)開(kāi)具外出經(jīng)營(yíng)活動(dòng)稅收管理證明； 6.辦理停業(yè)、歇業(yè)等。 五、財(cái)薄憑證管理制度 （一）合法設(shè)置帳簿 （二）按規(guī)定的保管期限保管帳簿 六、納稅申報(bào)管理制度 納稅人與扣繳義務(wù)人應(yīng)在規(guī)定的申報(bào)期限內(nèi)如實(shí)辦理納 稅申報(bào)，報(bào)送稅務(wù)申報(bào)表、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表以及需要報(bào)送的資料。 2Z201170 建設(shè)工程法律責(zé)任 主要內(nèi)容 一、民事責(zé)任 （一）民事責(zé)任的種類(lèi) （二）承擔(dān)民事責(zé)任的方式 二、行政責(zé)任 （一）行政責(zé)任的種類(lèi) （二）行政處罰程序 三、刑事責(zé)任 （一）犯罪構(gòu)成 （二）刑罰種類(lèi) （三）工程建設(shè)領(lǐng)域犯罪構(gòu)成 一、民事責(zé)任 （一）民事責(zé)任的種類(lèi) 1.概念 民事責(zé)任是指當(dāng)事人違反民事法律上的約定或法定義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的對(duì)其不利的法律后果 2.承擔(dān)民事責(zé)任的目的 （ 1）恢復(fù)受害人的權(quán)利 （ 2）補(bǔ)償權(quán)利人的損失 3.種類(lèi) （ 1）違約責(zé)任 （ 2）侵權(quán)責(zé)任 4.兩者區(qū)別 （ 1）侵權(quán)行為違反的是法定義務(wù)，違約行為違反的是約定義務(wù) （ 2）侵權(quán)行為侵犯的是絕對(duì)權(quán)，違約行為違反的是相對(duì)權(quán) （ 3）侵權(quán)行為的法律責(zé)任包括財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，違約行為的責(zé)任僅限于財(cái)產(chǎn)責(zé)任 5.侵權(quán)行為 （ 1）一般侵權(quán)行為 （ 2）特殊侵權(quán)行為 1）與工程建設(shè)相關(guān)的特殊侵權(quán)行為 環(huán)境污染致人損害的侵權(quán)行為 在公共場(chǎng)所、道旁、通道上挖坑、修繕安裝地下 設(shè)施，沒(méi)有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工單位應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任 建筑物或其他設(shè)施以及建筑物上的擱置應(yīng)物、懸掛物發(fā)生倒塌、墜落造成他人損害的，所有人或管理人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外 （二）承擔(dān)民事責(zé)任的方式 1.停止侵害 2.排除妨礙 3.消除危險(xiǎn) 4.返還財(cái)產(chǎn) （ 1）返還財(cái)產(chǎn)的三種情況 1）因不當(dāng)?shù)美@得的財(cái)產(chǎn) 2）民事行為被確認(rèn)無(wú)效或者撤銷(xiāo)而應(yīng)當(dāng)返還的財(cái)產(chǎn) 3）非法侵占他人的財(cái)產(chǎn) 5.恢復(fù)原狀 6.修理、重作、更換（僅適合于 違約責(zé)任） （ 1）種類(lèi)物：修理、重作、更換 （ 2）特定物：修理、重作 7.賠償損失 （ 1）違約責(zé)任：賠償額應(yīng)相當(dāng)于對(duì)方因違約造成的損失 （ 2）侵權(quán)責(zé)任：賠償財(cái)產(chǎn)損失和精神損失 8.支付違約金（僅適合于違約責(zé)任） 9.消除影響、恢復(fù)名譽(yù) 10.賠禮道歉 二、行政責(zé)任 （一）行政責(zé)任的種類(lèi) 1.概念 行政責(zé)任是指違反有關(guān)行政管理的法律規(guī)范的規(guī)定，但尚未構(gòu)成犯罪的行為所依法應(yīng)當(dāng)受到的法律制裁 2.行政處罰（ 7 種） （ 1）警告 （ 2）罰款 （ 3）沒(méi)收 違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物 （ 4）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè) （ 5）暫扣或吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照 （ 6）行政拘留 （ 7）其它行政處罰 3.行政處分（ 6 種） （ 1）警告 （ 2）記過(guò) （ 3）記大過(guò) （ 4）降級(jí) （ 5）撤職 （ 6）開(kāi)除 （二）行政處罰程序 1.一般規(guī)則 （ 1）查明事實(shí) （ 2）作出行政處罰前，告知當(dāng)事人作出處罰的事實(shí)理由和依據(jù)（未告知，行政處罰決定不能成立） （ 3）當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)對(duì)申辯事由進(jìn)行復(fù)核（拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人的申辯的，行政處罰不成立）。當(dāng)事人提出理由成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)采納 2.程序種類(lèi) （ 1）簡(jiǎn)易程序 1）違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)，對(duì)公民處以 50 元以下，對(duì)法人處以 1000 元以下罰款或警告行政處罰的適用 2）可以當(dāng)場(chǎng)作出處罰 （ 2）一般程序 （ 3）聽(tīng)證程序 1）行政機(jī)關(guān)作出吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)、執(zhí)業(yè)資格證書(shū)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收違法建筑物和設(shè)備以及處以較大數(shù)額罰款的行政處罰適用 2）當(dāng)事人有要求舉行聽(tīng)證的權(quán)利 3）當(dāng)事人不承擔(dān)組織聽(tīng)證的費(fèi)用 3.行政處罰的執(zhí)行 （ 1）行政處罰一旦作出，具有法律效力 （ 2）當(dāng)事人對(duì)行政處罰不服申請(qǐng)行政復(fù)議或行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行 三、刑事責(zé)任 （一）犯罪構(gòu)成 1.犯罪客體 刑法所保護(hù)的而被犯罪所侵害的社會(huì)關(guān)系 2.犯罪的客觀方面 客觀上必須具備危害社會(huì)的行為和由這種行為所引起的危害社會(huì)的結(jié)果 3.犯罪主體 指實(shí)施犯罪行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的人或單位 4.犯罪的主觀方面 故意或過(guò)失 6 （二）刑罰種類(lèi) 1.主刑（ 5 類(lèi)） （ 1）管制 管制是對(duì)罪犯不予關(guān)押，但限制其一定自由，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行和群眾監(jiān)督改造的刑罰方法。管制具 有一定的期限，管制的期限為 3 個(gè)月以上 2 年以下，數(shù)罪并罰時(shí)不得超過(guò) 3 年。管制的刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決前先行羈押的，羈押 1 日抵折刑期 2 日。 數(shù)罪并罰是指人民法院對(duì)一人犯數(shù)罪分別定罪量刑，并根據(jù)法定原則與方法決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。 （ 2）拘役 拘役是短期剝奪犯罪人自由，就近實(shí)行勞動(dòng)的刑法方法。拘役的期限為 1 個(gè)月以上 6 個(gè)月以下，數(shù)罪并罰時(shí)不得超過(guò) l 年。拘役的刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押 1 日抵折刑期 1 日。 （ 3）有期徒刑 有期徒刑是剝奪犯罪人一定期限的自由，實(shí)行強(qiáng)制勞動(dòng)改造的刑罰方法。 （ 4）無(wú)期徒刑 無(wú)期徒刑是剝奪犯罪人終身自由，實(shí)行強(qiáng)迫勞動(dòng)改造的刑罰方法。 （ 5）死刑 死刑是剝奪犯罪人生命的刑罰方法，包括立即執(zhí)行與緩期二年執(zhí)行兩種情況。死刑是刑法體系中最為嚴(yán)厲的刑罰方法。 2.附加刑（ 3 類(lèi)）可單獨(dú)使用 （ 1）罰金 罰金是人民法院判處犯罪分子向國(guó)家交納一定數(shù)額金錢(qián)的刑罰方法。刑法第 52 條規(guī)定，判處刑罰，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。 （ 2）剝奪政治權(quán)利 剝奪政治權(quán)利，是指剝奪犯罪人參加管理國(guó)家和政治活動(dòng)的權(quán)利的刑罰方法。剝奪政 治權(quán)利是同時(shí)剝奪下列權(quán)利： 選舉權(quán)與被選舉權(quán)； 言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利。 （ 3）沒(méi)收財(cái)產(chǎn) 沒(méi)收財(cái)產(chǎn)是將犯罪人所有財(cái)產(chǎn)的一部分或者全部強(qiáng)制無(wú)償收歸國(guó)有的刑罰方法。沒(méi)收財(cái)產(chǎn)與沒(méi)收犯罪物品有本質(zhì)區(qū)別，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)是沒(méi)收犯罪人和法所有并且沒(méi)有用于犯罪的財(cái)產(chǎn)。 3.工程建設(shè)領(lǐng)域犯罪構(gòu)成 （ 1）重大責(zé)任事故罪 重大責(zé)任事故罪，是指在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，或者強(qiáng)令他人違章 冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。重大責(zé)任事故罪的犯罪 構(gòu)成及其特征是： 1）犯罪客體 本罪的客體，是生產(chǎn)安全。 2）犯罪的客觀方面 本罪的客觀方面，表現(xiàn)為在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，或者強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。 3）犯罪主體 本罪的主體是一般主體，包括建筑企業(yè)的安全生產(chǎn)從業(yè)人員、安全生產(chǎn)管理人員以及對(duì)安全事故負(fù)有責(zé)任的包工頭、無(wú)證從事生產(chǎn)、作業(yè)的人員等。 4）犯罪的主觀方面 本罪的主觀方面表現(xiàn)為過(guò)失。這種過(guò)失不論是表現(xiàn)為疏忽大意，還是表現(xiàn)為過(guò)于自信，行為人在主觀上的心理狀 態(tài)都是一樣的，即在主觀上都不希望發(fā)生危害社會(huì)的嚴(yán)重后果。但行為人對(duì)于在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，或者強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)行為本身，則可能是故意的。 （ 2）重大勞動(dòng)安全事故罪 重大勞動(dòng)安全事故罪，主要指安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國(guó)家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。重大勞動(dòng)安全事故罪的犯罪構(gòu)成及其特征是： 1）犯罪客體 本罪的客體，是勞動(dòng)安全。 2）犯罪的客觀方面 本罪的客觀方面，表現(xiàn)為安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國(guó)家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事 故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。 3）犯罪主體 本罪的主體是特殊主體，即直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。其中，“直接負(fù)責(zé)的主管人員”包括生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位的負(fù)責(zé)人、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的指揮人員、實(shí)際控制人、投資人。“其他直接責(zé)任人員”包括對(duì)安全生產(chǎn)設(shè)施、安全生產(chǎn)條件負(fù)有提供、維護(hù)、管理職責(zé)的人。 4）犯罪的主觀方面 本罪的主觀方面表現(xiàn)為過(guò)失，即在主觀上都不希望發(fā)生危害社會(huì)的嚴(yán)重后果。但行為人對(duì)安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國(guó)家規(guī)定，則可能是故意的，也可能是過(guò)失。 （ 3）工程重大安全事故罪 工 程重大安全事故罪，是指建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國(guó)家 規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的行為。工程重大安全事故罪的犯罪構(gòu)成及 其特征是： 1）犯罪客體 本罪的客體，是公共安全和國(guó)家有關(guān)工程建設(shè)管理的法律制度。 2）犯罪的客觀方面 本罪的客觀方面，表現(xiàn)違反國(guó)家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的 行為。 3）犯罪主體 本罪的主體是特殊主體，僅限于建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位。 4）犯罪的主觀方面 本罪的主觀方面表現(xiàn)為過(guò) 失。至于行為人違反國(guó)家規(guī)定、降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)則可能是故 意，也可能是過(guò)失。 合同法原則及合同分類(lèi) 一、合同的原則 （一）平等原則 （二）自愿原則 （三）公平原則 （四）誠(chéng)實(shí)信用原則 （五）不得損害社會(huì)公共利益原則 （一）平等原則 1.合同當(dāng)事人的法律地位一律平等 2.合同中的權(quán)利義務(wù)對(duì)等 3.合同當(dāng)事人必須就合同條款充分協(xié)商一致 因此，任何一方都不得凌駕于另一方之上，不得把自己的意志強(qiáng)加給另一方，更 不得以強(qiáng)迫命令，脅迫等手段簽訂合同。 （二）自愿原則在法律規(guī)定的范圍內(nèi) 1.訂不訂立合同自愿 2.與誰(shuí)訂立合同自愿 3.合同內(nèi)容由當(dāng)事人在不違法的情況下自愿約定 4.合同履行中當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充、變更內(nèi)容 5.雙方可以協(xié)議解除合同 6.可以約定違約責(zé)任 （三）公平原則 1.根據(jù)公平原則確定雙方的權(quán)利義務(wù) 2.根據(jù)公平原則確定風(fēng)險(xiǎn)的合理分配 3.根據(jù)公平原則確定違約責(zé)任 （四）誠(chéng)實(shí)信用原則 1.訂立合同時(shí) 2.履行合同時(shí) 3.合同終止后 （五） 不得損害社會(huì)公共利益原則 遵守法律、尊重公德、不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、損害社會(huì)公共利益 二、合同的調(diào)整范圍 （一）廣義合同多種關(guān)系合同 （二）狹義合同債權(quán)合同（合同法的調(diào)整對(duì)象） （三）不受合同法調(diào)整的主要關(guān)系類(lèi)型 1.有關(guān)身份關(guān)系的合同 2.行政合同（行政管理） 3.勞動(dòng)合同 4.政府間協(xié)議（適用國(guó)際法） 三、合同的分類(lèi) （一）有名合同與無(wú)名合同 1.有名合同 也稱(chēng)典型合同，法律上賦予專(zhuān)門(mén)名稱(chēng)，設(shè)定專(zhuān)門(mén)規(guī)范的合同 2.無(wú)名合同 也稱(chēng)非典型合同， 法律上未規(guī)定專(zhuān)門(mén)名稱(chēng)和專(zhuān)門(mén)規(guī)則的合同 （二）雙務(wù)合同與單務(wù)合同 1.雙務(wù)合同當(dāng)事人之間互相承擔(dān)義務(wù) （ 1）可以履行抗辯權(quán) （ 2）風(fēng)險(xiǎn)各方共擔(dān) 2.單務(wù)合同一方承擔(dān)義務(wù)，另一方只享有權(quán)利 （ 1）不適用于履行抗辯權(quán) （ 2）風(fēng)險(xiǎn)全部由承擔(dān)義務(wù)一方負(fù)擔(dān) （三）有償合同與無(wú)償合同 1.有償合同 （ 1）一方享有權(quán)益須向另一方支付代價(jià) （ 2）對(duì)當(dāng)事人行為能力要求高 2.無(wú)償合同 （ 1）一方享有權(quán)益無(wú)須向另一方支付代價(jià) （ 2）對(duì)當(dāng)事人行為能力要求低 （四）諾成 合同與實(shí)踐合同 1.諾成合同 指當(dāng)事人各方的意思表示一致即告成立的合同 2.實(shí)踐合同（要物合同） 除雙方當(dāng)事人的意思表示一致后，尚須交付標(biāo)的物才能成立的合同，如保管合同、定金合同 （五）要式合同與不要式合同 1.要式合同必須采取法定形式 2.不要式合同當(dāng)事人可以選擇合同形式 （六）格式合同與非格式合同 1.格式合同（定式合同） 當(dāng)事人一方為與不特定的多數(shù)人進(jìn)行交易而預(yù)先擬定的，且不允許相對(duì)人對(duì)其內(nèi)容作任何變更的合同 （七）主合同與從合同 1.主合同 不 需要其他合同存在即可獨(dú)立存在的合同 2.從合同 以其他合同為存在前提的合同 3.主合同無(wú)效，從合同也無(wú)效 4.從合同無(wú)效一般不影響主合同的效力 2Z202020 合同的訂立 主要內(nèi)容 一、合同訂立的條件 二、要約 三、承諾 四、合同的一般條款 五、合同的形式 六、締約過(guò)失責(zé)任 一、合同訂立的條件 （一）訂約主體需要雙方或者多方當(dāng)事人 （二）經(jīng)過(guò)要約與承諾 （三）訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成一致 二、要約 （一）要約的概念 （二）要約的構(gòu)成要件 （三）要約的形式與生效 （四）要約的撤回與撤銷(xiāo) （五）要約的失效 （六）要約邀請(qǐng) （一）要約的概念 1.要約是希望和他人訂立合同的意思表示 2.必須符合下列規(guī)定 （ 1）內(nèi)容具體確定； （ 2）經(jīng)受要約人承諾，要約人即受約束。 （二）要約的構(gòu)成要件（ 3 要件） 1.要約是由特定當(dāng)事人以締結(jié)合同的目的向相對(duì)人所作出的意思表示； 2.要約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體確定； 3.要約應(yīng)表明一旦經(jīng)受要約人承諾，要約人受該意思表示約束。 （三）要約的形式與生效 1.形式 （ 1）書(shū)面形式：信函、電報(bào)、傳真、電子郵件等 （ 2）口頭形式：（當(dāng)面或通過(guò)電話(huà)） （ 3）行為 2.生效 （ 1）要約到達(dá)受要約人時(shí)生效 （ 2）口頭形式的要約自受要約人了解要約內(nèi)容時(shí)發(fā)生效力 （ 3）書(shū)面形式的要求自到達(dá)受要約人時(shí)發(fā)生效力 （ 4）數(shù)據(jù)電子文件形式 收件人指定系統(tǒng)：數(shù)據(jù)進(jìn)入該系統(tǒng)的時(shí)間 收件人未指定系統(tǒng)：數(shù)據(jù)進(jìn)入收件人任何系統(tǒng)的首次時(shí)間 （四）要約的撤回與撤銷(xiāo) 1.撤回（在要約發(fā)生法律效力之前） 撤回通知應(yīng)先于或同時(shí)到達(dá)受要約人 2.撤銷(xiāo)（在要約發(fā) 生法律效力之后） 撤銷(xiāo)通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人 3.不得撤銷(xiāo)要約的情況 （ 1）要約人確定了承諾期限或者以其它形式明示要約不可撤銷(xiāo)； （ 2）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷(xiāo)的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備。 （五）要約的失效（要約的消滅） 1.要約人依法撤銷(xiāo)要約 2.拒絕要約的通知到達(dá)要約人 3.承諾期限屆滿(mǎn)，受要約人未作出承諾 4.受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更 （六）要約邀請(qǐng) 1.內(nèi)涵：是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 2.目的：在 于誘使他人向自己發(fā)出要約，對(duì)雙方無(wú)約束力。 3.種類(lèi)：寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標(biāo)說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告（特殊情況下，屬于要約）。 例題 36.招標(biāo)人于 2006 年 4 月 1 日發(fā)布招標(biāo)公告， 2006 年 4月 20 日發(fā)布資格預(yù)審公告， 2006 年 5 月 10 日發(fā)售招標(biāo)文件，投標(biāo)人于投標(biāo)截止日 2006 年 6 月 10 日及時(shí)遞交了投標(biāo)文件， 2006 年 7 月 20 日招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)，則要約生效的時(shí)間是（ ）。 A.2006 年 4 月 1 日 B.2006 年 5 月 l0 日 C.2006 年 6 月 l0 日 D.2006 年 7 月 20 日 【答疑編號(hào) 11202101：針對(duì)該題提問(wèn)】 答案： C 三、承諾 （一）承諾的概念 （二）承諾的構(gòu)成要件 （三）承諾生效 （四）承諾超期與延誤 （五）承諾的撤回 （一）承諾的概念 1.承諾是受要約人同意要約的意思表示。 2.方式 （ 1）發(fā)出承諾要約的通知 （ 2）作出行為 （二）承諾的構(gòu)成要件 1.承諾必須由受要約人作出 2.承諾應(yīng)在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出 要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期的， 自投寄該信件的郵戳日開(kāi)始計(jì)算。要約以電話(huà)、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算。只有在規(guī)定的期限到達(dá)的承諾者有效的。超過(guò)期限到達(dá)的承諾，其有效與否要根據(jù)不同的情形具體分析。 3.承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致 如受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作實(shí)質(zhì)性變更，則不為承諾，視為新要約。 所謂實(shí)質(zhì)性變更是指有關(guān)合同標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量、價(jià)款或酬金、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和爭(zhēng)議解決辦法等的變更。若受要約人對(duì)要約的上述內(nèi)容作變更，則不是承諾，而是受要約人向要約人發(fā)出的新要約。 4.承諾的方式必須符合要約要求 所謂以行為承諾，如果要約人對(duì)承諾方式?jīng)]有特定要求，承諾可以明確表示，也可由受要約人的行為來(lái)推斷。所謂的行為通常是指履行的行為。 （ 1）默示，不是明示，但仍然是表示的一種方法 （ 2）緘默是沒(méi)有任何表示主要看有無(wú)事先的約定或習(xí)慣做法 （三）承諾生效 1.有承諾通知的，應(yīng)在約定的期限內(nèi)到達(dá)要約人 2.無(wú)通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或?qū)?yīng)的行為生效 3.承諾生效時(shí)合同成立 4.數(shù)據(jù)電子文件形式 （ 1）收件人指定系統(tǒng)：數(shù)據(jù)進(jìn)入該系統(tǒng)的時(shí)間 （ 2）收件人未指 定系統(tǒng)：數(shù)據(jù)進(jìn)入收件人任何系統(tǒng)的首次時(shí)間 5.對(duì)話(huà)要約：即時(shí)作出承諾，約定的除外 6.非對(duì)話(huà)方式要約，應(yīng)在合理的期限內(nèi)作出承諾 （四）承諾超期與延誤 1.超期（受要約人主觀原因） （ 1）受要約人主觀原因?qū)е鲁^(guò)承諾期限發(fā)出承諾，致使承諾遲延到達(dá)要約人 （ 2）除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約 2.延誤（客觀原因） （ 1）受要約人發(fā)出的承諾由于外界原因而延遲到達(dá)要約人 （ 2）除要約人及時(shí)通知受要約人不接受外，一般情況下承諾有效。 （五）承諾的撤回 1.在承諾發(fā)出后，承諾人阻止其發(fā)生法律效力 2.撤回承諾通知應(yīng)先于或與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人 3.要約可以撤回也可以撤銷(xiāo)，但承諾只能撤回不可以撤銷(xiāo)。 四、合同的一般條款 （一）當(dāng)事人名稱(chēng)或姓名和住所 自然人的姓名是指經(jīng)戶(hù)籍登記管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的正式用名，自然人的戶(hù)口所在地為住所地，若其經(jīng)常居住地與戶(hù)口所在地不一致的，以其經(jīng)常居住地作為住所地。法人、其他組織的名稱(chēng)是指經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的名稱(chēng)。 （二）標(biāo)的 （三）數(shù)量 （四）質(zhì)量 （五）價(jià)款或酬金 （六）履行期限、地點(diǎn) 和方式 合同履行期限，是指享有權(quán)利的一方要求義務(wù)相對(duì)方履行義務(wù)的時(shí)間范圍。 履行地點(diǎn)是合同當(dāng)事人履行和接受履行合同義務(wù)的地點(diǎn)。 （七）違約責(zé)任 是指違反合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。 （八）解決爭(zhēng)議的方法 五、合同的形式 （一）口頭形式 （二）書(shū)面形式 建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面合同形式，但當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。 （三）其他形式 六、締約過(guò)失責(zé)任 （一）內(nèi)涵 在訂立合同過(guò)程中，一方因違背誠(chéng)實(shí)信用原則而致使另一方依賴(lài)?yán)嬖?受損失，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任 （二）構(gòu)成要件 1.發(fā)生在訂立合同的過(guò)程中，合同尚未生效，或者雖已生效但被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷(xiāo)（與違約責(zé)任的區(qū)別）。 2.當(dāng)事人違反了誠(chéng)實(shí)信用原則所要求的義務(wù)。 3.受害方的依賴(lài)?yán)嬖馐軗p失 依賴(lài)?yán)鎿p失，指一方實(shí)施某種行為后，另一方對(duì)此產(chǎn)生依賴(lài)，并為此發(fā)生了費(fèi)用，但前者違反誠(chéng)實(shí)信用原則導(dǎo)致合同未成立或無(wú)效，該費(fèi)用未得到補(bǔ)償而受到的損失。 （三）主要情形 1.假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商 惡意磋商是在缺乏訂立合同真實(shí)意愿情況下，以訂閱合同為名目與他人磋 商。其真實(shí)目的可能是破壞對(duì)方與第三方訂立合同，也可能是貽誤競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商機(jī)。 2.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況 3.其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為 （ 1）違反有效要約或要約邀請(qǐng)，違反初步協(xié)議，未盡保護(hù)、照顧、通知、保密等附隨義務(wù)，違反強(qiáng)制締約義務(wù)。 （ 2）當(dāng)事人在訂閱合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 一、合同成立 （一）內(nèi)涵 1.當(dāng)事人完成了簽訂合同過(guò)程，并就合同內(nèi) 容協(xié)商一致，體現(xiàn)了當(dāng)事人意志，并不等于合同得到了法律認(rèn)可的效力。合同成立體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，而合同生效體現(xiàn)國(guó)家意志。 （二）合同成立的一般要件 1.存在訂約當(dāng)事人； 2.訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成一致； 3.經(jīng)歷要約與承諾兩個(gè)階段。 （三）合同成立時(shí)間 1.承諾生效時(shí)合同成立。 2.書(shū)面合同，雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)成立，若不在同一時(shí)間，則是后一方簽字或蓋章時(shí)合同成立。 3.采用信件、數(shù)據(jù)電文形式的，在簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)合同成立。 （四）合同成立地點(diǎn) 1.承諾生效的地點(diǎn)為合同成立 地點(diǎn)。 2.數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，以收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立地，無(wú)主營(yíng)業(yè)地的，以經(jīng)常居住地為合同成立地，當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。 3.書(shū)面形式合同雙方當(dāng)事人簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立地 二、合同生效 （一）內(nèi)涵 指合同產(chǎn)生法律效力，當(dāng)事人的合同權(quán)利受法律保護(hù)，合同義務(wù)具有法律上的強(qiáng)制性 （二）合同生效要件 1.訂立合同的當(dāng)事人必須具有相應(yīng)民事權(quán)利能力和民事行為能力； 2.意思表示真實(shí)； 3.不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會(huì)公共利益； 4.具備法律所要 求的形式。 三、無(wú)效合同 （一）無(wú)效合同的特征 1.內(nèi)涵 合同雖然已經(jīng)成立，但因欠缺生效要件而不產(chǎn)生合同法律效力（從開(kāi)始即無(wú)效力）。 2.特征 （ 1）合同自始無(wú)效； （ 2）合同絕對(duì)無(wú)效； （ 3）合同當(dāng)然無(wú)效； （ 4）合同無(wú)效，可能全部無(wú)效，也可能是部分無(wú)效； （ 5）合同無(wú)效，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。 （二）導(dǎo)致合同無(wú)效的原因 1.一方以欺詐手段訂立合同，損害國(guó)家利益 2.一方以脅迫手段訂立合同，損害國(guó)家利益 （ 1）欺詐 欺詐的概念 是指一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的行為。 欺詐的構(gòu)成要件： 第一，欺詐方具有欺詐的故意 第二，欺詐方實(shí)施了欺詐行為 第三，被欺詐方因欺詐行為陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí) 第四，由于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而作出了違反其真實(shí)意思表示的行為，欺詐行為損害了國(guó)家利益 國(guó)家利益與國(guó)有企業(yè)利益不是一個(gè)概念 在法律上，欺詐國(guó)有企業(yè)與欺詐其他合同當(dāng)事人的性質(zhì)是一樣的。 （ 2）脅迫 脅迫的概念 指以公民及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái) 產(chǎn)等造成損害或者以給法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對(duì)方作出違背真實(shí)的意思表示的行為。 脅迫的構(gòu)成要件 第一，脅迫人具有脅迫的故意 第二，脅迫人實(shí)施了脅迫行為 第三，脅迫行為是非法或不正當(dāng)?shù)?第四，受脅迫者因脅迫而訂立合同以及脅迫行為損害了國(guó)家利益 3.惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益的合同 （ 1）惡意串通概念 是指當(dāng)事人同謀、共同訂立某種合同，造成國(guó)家、集體或第三人利益損害的合同。 （ 2）構(gòu)成要件 主觀因素：主觀上故意，表現(xiàn)為事先達(dá)成合謀，也可表 現(xiàn)為一方明確表示意思，另一方默契配合 客觀因素：客觀上損害國(guó)家、集體或第三人利益。 4.以合法形式掩蓋非法目的 （ 1）概念：行為在形式上是合法的，但內(nèi)容或目的上是非法的。 （ 2）注意：并不要求造成損害后果，只要符合上述特征，即構(gòu)成。 5.損害社會(huì)公共利益 6.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 （三）無(wú)效的免責(zé)條款 1.免責(zé)條款 指當(dāng)事人在合同中約定免除或者限制其未來(lái)責(zé)任的合同條款。 2.免責(zé)條款無(wú)效的情形 （ 1）造成對(duì)方人身傷害的； （ 2）因故意或重大過(guò)失造 成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。 （四）合同無(wú)效的法律后果 1.返還財(cái)產(chǎn)； 2.折價(jià)補(bǔ)償； 3.賠償損失； 4.收歸國(guó)庫(kù)所有。 四、可變更、可撤銷(xiāo)合同 （一）可變更、可撤銷(xiāo)合同的內(nèi)涵 1.訂立的合同欠缺生效條件時(shí)，一方當(dāng)事人通過(guò)行使撤銷(xiāo)權(quán)，使已經(jīng)生效的合同效力歸于消滅或使合同內(nèi)容變更。 7 2.可變更、可撤銷(xiāo)合同與無(wú)效合同的區(qū)別 （ 1）無(wú)效合同自始無(wú)效，即從訂立起就無(wú)效，不取決于當(dāng)事人是否主張無(wú)效。 （ 2）可變更、可撤銷(xiāo)合同在被撤銷(xiāo)之前存在效力，其效力取決于撤銷(xiāo)權(quán)人是否向法院或仲裁 機(jī)構(gòu)主張行使撤銷(xiāo)權(quán)以及是否被支持。 （二）可變更、可撤銷(xiāo)合同的原因 （ 1）因重大誤解訂立的合同 表意人因?yàn)檎`解作出了意思表示； 表意人的誤解是重大的； 誤解是由表意人自己的過(guò)失造成的； 誤解不應(yīng)是表意人故意發(fā)生的。 （ 2）顯失公平的合同 合同在訂立時(shí)就顯失公平； 合同內(nèi)容在客觀上利益嚴(yán)重失衡； 受有過(guò)高利益的當(dāng)事人在主觀上具有利用對(duì)方的故意。 （ 3）因欺詐脅迫而訂立的合同 一類(lèi)欺詐、脅迫手段訂立合同而損害國(guó)家利益，作無(wú)效合同對(duì)待； 另 一類(lèi)以欺詐、脅迫手段訂立但未損害國(guó)家利益，作為可撤銷(xiāo)合同處理體現(xiàn)了充分尊重被欺詐人、被脅迫人的意愿。 （ 4）乘人之危而訂立的合同（不是無(wú)效合同，體現(xiàn)對(duì)受害人意愿的尊重） 不法行為人乘對(duì)方危難或者急迫之際逼迫對(duì)方； 受害人因?yàn)樽陨砦ｋy或者急迫而訂立合同； 不法行為人通過(guò)利用對(duì)方危難或者急迫，獲取了在正常情況下不可能獲得的重大利益。 （三）撤銷(xiāo)權(quán) 1.撤銷(xiāo)權(quán)主體：撤銷(xiāo)權(quán)由重大誤解的誤解人、顯失公平的受害人、被欺詐方被脅迫方、乘人之危的受害方行使。 2.裁定合同效力的機(jī)構(gòu)：法院和 仲裁機(jī)構(gòu)。 3.撤銷(xiāo)權(quán)的內(nèi)容 可申請(qǐng)撤銷(xiāo)合同； 可申請(qǐng)變更合同； 可不行使撤銷(xiāo)權(quán)繼續(xù)認(rèn)可該合同。 4.合同被撤銷(xiāo)的后果 可變更、可撤銷(xiāo)合同被撤銷(xiāo)之前，該合同具有效力。在被撤銷(xiāo)之后，該合同即不具有效力，且將溯及既往，即自合同成立之始起不具有效力，當(dāng)事人不受該合同約束，不得基于該合同主張認(rèn)可權(quán)利或承擔(dān)任何義務(wù)。 可變更、可撤銷(xiāo)合同被撤銷(xiāo)后，其法律后果與無(wú)效合同后果相同。 5.撤銷(xiāo)權(quán)的消滅 當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的； 當(dāng)事人知道后明 確表示或以自己的行為放棄撤銷(xiāo)權(quán)的。 （四）可變更可撤銷(xiāo)合同與無(wú)效合同的區(qū)別 比較項(xiàng)目 無(wú)效合同 可變更、可撤銷(xiāo)合同 涉及范圍 危害當(dāng)事人、國(guó)家、社會(huì)和他人的利益 主要涉及當(dāng)事人利益 原因 非法，惡意的不公正與不合法 違法，合同的意思表示有瑕疵或誤解 原因與結(jié)果關(guān)系 由于原因的存在必然導(dǎo)致合同無(wú)效 原因與結(jié)果之間無(wú)必然關(guān)系，結(jié)果取決于當(dāng)事人是否行使撤銷(xiāo)權(quán) 五、效力待定合同 （一）內(nèi)涵 指合同成立之后，是否具有效力還未確定，有待于其他行為或事實(shí)方可確定效力 （二）類(lèi)型及處理 方式 類(lèi)型效力待定原因是否有效的決定因素處理方法 限制民事行為能力人訂立的合同行為主體限制民事行為 代理人追認(rèn)否 相對(duì)人可以催告其法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，合同有效。 法定代理人未作表示 ，視為拒絕追認(rèn) 無(wú)權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同無(wú)權(quán)代理 行為人沒(méi)有代理權(quán) 行為人超越代理權(quán) 代理人終止后仍以被代理人的名義訂立合同 被代理人追認(rèn)否 表見(jiàn)代理除外 相對(duì)人可以催告其被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。經(jīng)被代理人追認(rèn)后，合同有效。 被代理人未作表示視為拒絕追認(rèn)。 越權(quán)訂立的 合同超越了自己的權(quán)力范圍而進(jìn)行民事行為 相對(duì)人是否知道行為人超越權(quán)限 相對(duì)人明知其超越權(quán)限依然訂立合同，合同無(wú)效，如相對(duì)人不知道其越權(quán)，則合同有效 無(wú)處分權(quán)人訂立的合同沒(méi)有處分權(quán)而處分了他人的財(cái)產(chǎn) 是否經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無(wú)處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán) 如經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無(wú)處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)，則合同有效 （三）效力待定合同與可撤銷(xiāo)合同的區(qū)別 1.合同性質(zhì)不同 可撤銷(xiāo)合同屬于有效合同，在未被撤銷(xiāo)前有約束力； 效力待定合同是未發(fā)生效力的合同，能否轉(zhuǎn)化要看事后的確認(rèn)。 2.合同的效力不同 可撤銷(xiāo)合同被撤銷(xiāo)后，合同自始為無(wú)效，未撤銷(xiāo)一直具有效力； 效力待定合同在被權(quán)利人確認(rèn)之前是無(wú)效合同，在權(quán)利人確認(rèn)之后是有效合同，有履行的效力。 3.形成的原因不同 可撤銷(xiāo)合同的法定原因是重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫和趁人之危； 效力待定合同的原因主要是當(dāng)事人不具備簽訂此合同的相應(yīng)的權(quán)利。 六、附條件合同 （一）在合同中規(guī)定了一定的條件，并且把條件的成就與否作為合同效力發(fā)生或者效力消失的根據(jù) （二）附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效 ；附解除條件的合同，自條件成 就時(shí)失效。 （三）所附條件應(yīng)滿(mǎn)足的條件 1.將來(lái)發(fā)生而非已經(jīng)發(fā)生； 2.不確定發(fā)生而非必然發(fā)生； 3.是約定條件而非法定條件； 4.條件應(yīng)合法并不與合同的主要內(nèi)容相矛盾。 （四）當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。 七、附期限合同 （一）當(dāng)事人在合同中約定一定的期限，并把未來(lái)期限的到來(lái)作為合同效力發(fā)生或消滅的根據(jù) （二）附生效期限的合同自期限屆至?xí)r生效 ；附終止期限的合同，自期限屆滿(mǎn)時(shí)失效 附期限合同與 附條件合同的區(qū)別 （三）期限是將來(lái)確定要發(fā)生的事，可知而且確定 （四）條件則是將來(lái)可能發(fā)生也可能不發(fā)生的，具有不確定性 2Z202040 合同的履行 一、合同履行的原則 （一）全面、適當(dāng)履行的原則 （二）遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則 （三）公平合理、促進(jìn)合同履行的原則 （四）當(dāng)事人一方不得擅自變更合同的原則 二、合同履行的主體 （一）履行人完成履行的一方 1.債務(wù)人 2.債務(wù)人的代理人 3.約定代為履行債務(wù)的第三人責(zé)任由債務(wù)人承擔(dān) （二）履行受領(lǐng)人接受履行的一方 1.債權(quán)人 2.約定受償?shù)牡谌藗鶆?wù)人未向第三人履行債務(wù)，應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任 三、合同條款空缺 （一）解決合同條款空缺的原則 1.合同生效后，合同部分內(nèi)容沒(méi)有約定或約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充。 2.不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定。 （二）解決普通商品合同條款空缺的規(guī)定 1.質(zhì)量要求不明確，按國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn) 2.價(jià)款或報(bào)酬不明確的，按訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行，執(zhí)行政府定價(jià)的除外 3.履行地不明確 （ 1）給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行 （ 2）交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行 （ 3）其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行 4.履行期限不明確的，債務(wù)人可隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 5.履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。 6.履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。 （三）政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的商品的合同條款空缺的規(guī)定 1.在合同約定的交付期限內(nèi)政府價(jià)格調(diào)整，按交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)（就新原則） 2.逾期交付，價(jià)格上漲，按 原價(jià)格執(zhí)行（就低原則） 3.逾期交付，價(jià)格下降，按新價(jià)格執(zhí)行（就低原則） 4.逾期提取或付款的，價(jià)格上漲，按新價(jià)格執(zhí)行（就高原則） 5.逾期提取或付款的，價(jià)格下降，按原價(jià)格執(zhí)行（就高原則） 四、抗辯權(quán) （一）含義 1.指在雙務(wù)合同中，在符合法定條件時(shí)，當(dāng)事人一方可以暫時(shí)拒絕對(duì)方當(dāng)事人的履行要求的權(quán)利，是重要的債權(quán)保障制度； 2.行使抗辯權(quán)是正當(dāng)權(quán)利而非違約，應(yīng)受法律保護(hù)，行使抗辯權(quán)人不承擔(dān)違約責(zé)任應(yīng)； 3.只能暫時(shí)拒絕對(duì)方的履行請(qǐng)求，而不能消滅對(duì)方的履行請(qǐng)求權(quán)，一旦抗辯事由消 失，仍應(yīng)履行債務(wù)。 （二）同時(shí)履行抗辯權(quán) 1.概念：沒(méi)有規(guī)定履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人有權(quán)拒絕先為給付的權(quán)利 2.條件 （ 1）由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負(fù)的債務(wù)； （ 2）在合同中未約定履行順序； （ 3）當(dāng)事人另一方未履行債務(wù)； （ 4）對(duì)方的對(duì)待給付是可能履行的義務(wù)（無(wú)履行可能應(yīng)解除合同）。 （三）先履行抗辯權(quán) 1.概念 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，后履行一方有權(quán)拒絕先履行一方的履行請(qǐng)求。 2.條件 （ 1）雙方基于同一雙 務(wù)合同且互負(fù)債務(wù)； （ 2）履行債務(wù)有先后順序； （ 3）有義務(wù)先履行債務(wù)的一方未履行或者履行不符合約定。 （四）不安抗辯權(quán) 1.概念 具有先給付義務(wù)的一方當(dāng)事人，當(dāng)相對(duì)人財(cái)產(chǎn)明顯減少或欠缺信用，不能保證對(duì)待給付時(shí)，拒絕自己給付的權(quán)利 2.構(gòu)成要件 （ 1）雙方當(dāng)事人基于同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)； （ 2）債務(wù)履行有先后順序，且由履行順序在先的當(dāng)事人行使； （ 3）履行順序在后的一方履行能力明顯下降，有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形； （ 4）履行順序在后的當(dāng)事人未提供適當(dāng)擔(dān)保； 3.對(duì)方有下列情況，可以行使不安抗辯權(quán) （ 1）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化； （ 2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)； （ 3）喪失商業(yè)信譽(yù)； （ 4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其它情況； 4.當(dāng)事人沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，承擔(dān)違約責(zé)任。 （五）不安抗辯權(quán)法律后果 1.中止履行，應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方； 2.對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)恢復(fù)履行； 3.中止履行后對(duì)方在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行一方可以解除合同。 五、代位權(quán) （一）代位權(quán)的概念及特征 1.概念 （ 1）因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外； （ 2）代位權(quán)的行使以債權(quán)人的債權(quán)為限，費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 2.特征 （ 1）代位權(quán)針對(duì)的是債務(wù)人消極行為，即怠于行使對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)的消極行為； （ 2）代位權(quán)是債權(quán)人以自身名義直接向次債務(wù)人提出請(qǐng)求； （ 3）代位權(quán)的行使方式必須是在法院提起代位權(quán)訴訟。 （二）代位權(quán)的成立要件 1.債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法存在并確定 2.債 務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害 （ 1）債務(wù)人不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張到期債權(quán) （ 2）兩種債權(quán)不能清償之間存在因果關(guān)系 3.債務(wù)人的債權(quán)已到期 4.債務(wù)人的債權(quán)不是專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權(quán)（不帶有人身性質(zhì)） （三）代位權(quán)的行使 1.行使主體：債權(quán)人以自己的名義。 2.行使方式：通過(guò)訴訟程序。 3.行使范圍 （ 1）只能以自身的債權(quán)為基礎(chǔ)，不應(yīng)以債務(wù)人的其他債權(quán)人的債權(quán)為基礎(chǔ)； （ 2）債權(quán)人代位行使的債權(quán)數(shù)額應(yīng)當(dāng)與其對(duì)債務(wù)人享有的債權(quán)數(shù)額為上限。 （ 四）代位權(quán)行使的效力 1.次債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人拒絕，則債權(quán)人有權(quán)代債務(wù)人受領(lǐng)； 2.受領(lǐng)之后將財(cái)產(chǎn)交給債務(wù)人，不能直接占有； 3.由債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)； 4.如債務(wù)人不主動(dòng)履行，債權(quán)人可請(qǐng)求強(qiáng)制履行受償。 六、撤銷(xiāo)權(quán) （一）概念 債權(quán)人對(duì)債務(wù)人危害其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的不當(dāng)行為，有請(qǐng)求人民法院予以撤銷(xiāo)的權(quán)利。 （二）規(guī)定 1.債務(wù)人放棄到期債權(quán)或無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的； 2.債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)對(duì)債權(quán)人造成損害，且受讓人知道該情形的； 3.范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 （三）構(gòu)成要件 1.債務(wù)人實(shí)施了處分財(cái)產(chǎn)的行為； 2.債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為發(fā)生在債權(quán)人 債權(quán)成立之后； 3.債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為已經(jīng)發(fā)生效力； 4.債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為侵害債權(quán)人的債權(quán)。 （四）行使主體：債權(quán)人。 （五）行使方式：通過(guò)向法院起訴。 （六）行使期限 1.自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內(nèi)行使； 2.自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)有行使的，該撤銷(xiāo)權(quán)消滅。 2Z202041 建設(shè)工程合同履行糾紛的處 理 一、解除施工合同的條件問(wèn)題 1.發(fā)包人請(qǐng)求解除合同的條件 承包人具有下列情況之一，發(fā)包人可請(qǐng)求行使解除權(quán)： （ 1）明確表示或以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （ 2）合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （ 3）已經(jīng)完成的工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； （ 4）非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 2.承包人請(qǐng)求解除合同的條件 發(fā)包人具有下列情況之一，承包人可請(qǐng)求行使解除權(quán)： （ 1）未按約定支付工程價(jià)款的； （ 2）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的； （ 3）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的； （ 4）合同解除后發(fā)包人還要承擔(dān)違約責(zé)任。 3.合同解除后的法律后果 合同解除后，尚未履行的，終止履行。 已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，可以要求恢復(fù)原狀、采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。 合同解除，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款以及糾紛解決條款的效力。 一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。 解除后已完成的工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款。 已完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，按以下 處理： （ 1）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持。 （ 2）修復(fù)后工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。 二、建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的責(zé)任承擔(dān) 1.因承包商過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致質(zhì)量不符合約定的處理 發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無(wú)償修理或者返工、改建。 經(jīng)過(guò)修理或返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 承包人拒絕修理、返工的，發(fā)包人可減少支付工程價(jià)款。 承包商偷工減料、擅自修改圖紙的處理： （ 1）責(zé)令改正，處以 罰款。 （ 2）情節(jié)嚴(yán)重的責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)或吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。 （ 3）造成工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，負(fù)責(zé)返工、修理，并賠償因此造成的損失。 （ 4）構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 2.因發(fā)包人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致質(zhì)量不符合約定的處理 發(fā)包人情況： （ 1）迫使承包方以低于成本的價(jià)格競(jìng)標(biāo)的。 （ 2）任意壓縮合理工期的。 （ 3）明示或暗示設(shè)計(jì)單位或施工單位違反強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的。 （ 4）設(shè)計(jì)文件未經(jīng)審查或?qū)彶椴缓细竦摹?（ 5）必須實(shí)行工程監(jiān)理而未實(shí)行監(jiān)理的。 （ 6）未按規(guī)定辦理 工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)的。 （ 7）明示或暗示施工單位使用不合格建材、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的。 （ 8）未按規(guī)定將竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、有關(guān)認(rèn)可文件或準(zhǔn)許使用文件報(bào)送備案的。 處理方法： （ 1）責(zé)令改正。 （ 2）處 20 萬(wàn) 50 萬(wàn)元的罰款。 3.發(fā)包人擅自使用后出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題的處理 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。 承包人應(yīng)當(dāng)在工程合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。 未組織竣工驗(yàn)收，或驗(yàn)收不合格擅自使用，或?qū)Σ缓细窆?程驗(yàn)收為合格的處理： （ 1）責(zé)令改正。 （ 2）處工程合同價(jià)款 2% 4%的罰款。 （ 3）造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任。 建設(shè)工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備下列條件： （ 1）完成建設(shè)工程設(shè)計(jì)和合同約定的各項(xiàng)內(nèi)容； （ 2）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料； （ 3）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場(chǎng)試驗(yàn)報(bào)告； （ 4）有勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件； （ 5）有施工單位簽署的工程保修書(shū)。 三、竣工日期的爭(zhēng)議 竣工日期的確定： （ 1）合同約定竣工日期。 （ 2）實(shí)際竣工日期。 如實(shí)際竣工日期超過(guò)約定竣工日期，承包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 如實(shí)際竣工日期先于約定竣工日期，承包商可以根據(jù)約定獲得獎(jiǎng)勵(lì)。 工程竣工驗(yàn)收通過(guò)，承包人送交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的日期為實(shí)際竣工日期。 工程按發(fā)包人要求修改后通過(guò)竣工驗(yàn)收的，承包人修改后提請(qǐng)發(fā)包人驗(yàn)收的日期為實(shí)際竣工日期。 1.由于建設(shè)單位和施工單位對(duì)工程質(zhì)量是否符合合同約定產(chǎn)生爭(zhēng)議而導(dǎo)致對(duì)竣工日期的爭(zhēng)議 質(zhì)量有爭(zhēng)議的需權(quán)威部門(mén)來(lái)鑒定。 鑒定結(jié)果是合格的，應(yīng)以提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為實(shí)際竣 工日期。 2.由于發(fā)包人拖延驗(yàn)收而產(chǎn)生的對(duì)實(shí)際竣工日期的爭(zhēng)議 發(fā)包人收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后 28 天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后 14 天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見(jiàn)。 承包人已提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期。 3.由于發(fā)包人擅自使用工程而產(chǎn)生的對(duì)實(shí)際竣工驗(yàn)收日期的爭(zhēng)議 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。 四、對(duì)計(jì)價(jià)方法的爭(zhēng)議解決 1.工程量變化導(dǎo)致價(jià)格糾紛 成本包括固定成本和可變成本，產(chǎn)量增加時(shí)，單位產(chǎn)量上攤 銷(xiāo)的固定成本會(huì)減少，單位可變成本不變，總成本減少。 工程量增加，建設(shè)單位會(huì)要求減少單價(jià)，工程量減少，施工單位會(huì)要求增加單價(jià)。 2.工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化導(dǎo)致價(jià)格糾紛 工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的多樣性，導(dǎo)致可能產(chǎn)生糾紛。 當(dāng)事人之間有約定的，從其約定。 當(dāng)事人之間無(wú)約定的，參照簽訂合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門(mén)發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款。 3.工程質(zhì)量驗(yàn)收不合格導(dǎo)致的糾紛 建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，處理如下： （ 1）修復(fù)后的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修 復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予以支持。 （ 2）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。 （ 3）工程不合格造成的損失發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。 4.因利息而產(chǎn)生的糾紛 （ 1）建設(shè)單位不及時(shí)向承包商支付工程款，承包商在要求建設(shè)單位繼續(xù)履行的前提下，可要求建設(shè)單位為此支付利息。 （ 2）當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付有約定的，從其約定。 （ 3）沒(méi)有約定的，按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)息。 （ 4）利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日起計(jì)付，對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定的，下列時(shí)間 為應(yīng)付款時(shí)間： 1）工程已交付的，為交付之日。 2）工程未交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日。 3）工程未交付，工程價(jià)款也沒(méi)有結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。 5.因合同計(jì)價(jià)方式產(chǎn)生的糾紛 （ 1）合同計(jì)價(jià)方式 1）固定價(jià) 2）可調(diào)價(jià) 3）成本加酬金 （ 2）外部條件變化使得施工成本增加的處理 1）固定價(jià)，建設(shè)單位不必支付 2）可調(diào)價(jià)，建設(shè)單位應(yīng)支付 3）成本加酬金，建設(shè)單位應(yīng)支付 五、工程量的爭(zhēng)議解決 1.工程結(jié)算的程序 （ 1）承包方在竣工驗(yàn)收合格后的約定期限 內(nèi)提交竣工結(jié)算文件。 （ 2）發(fā)包方應(yīng)在收到文件的約定期限內(nèi)答復(fù)，逾期未答復(fù)的，視為認(rèn)可文件。 （ 3）發(fā)包方對(duì)竣工結(jié)算文件有異議的，應(yīng)在答復(fù)期內(nèi)向承包方提出，并在約定期限內(nèi)協(xié)商。 （ 4）發(fā)包方在協(xié)商期未與承包商協(xié)商或協(xié)商不成的，應(yīng)當(dāng)委托工程造價(jià)咨詢(xún)單位進(jìn)行竣工結(jié)算審核。 （ 5）發(fā)包方應(yīng)在協(xié)商期滿(mǎn)后向承包方提出工程造價(jià)咨詢(xún)單位出具的竣工結(jié)算審核意見(jiàn)。 （ 6）雙方對(duì)工程造價(jià)咨詢(xún)單位的意見(jiàn)仍有異議的，在接到審核意見(jiàn)后一個(gè)月內(nèi)向縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)申請(qǐng)調(diào)解。 （ 7）調(diào)解不成，可 依法申請(qǐng)仲裁或提起訴訟。 2.未經(jīng)簽證但事實(shí)上已完成的工程量確認(rèn) （ 1）當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按簽證等書(shū)面文件確認(rèn)。 （ 2）承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件的，可按當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生工程量。 3.確認(rèn)工程量的時(shí)間糾紛 （ 1）發(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。 （ 2）此時(shí)承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程款，應(yīng)予以支持。 六、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán) 1.建設(shè)單位與金融機(jī)構(gòu)之間簽訂抵押合同（擔(dān)保）。 2.建設(shè)單位與施工單位之間簽訂發(fā)包承包合同。 3.在上面兩個(gè)條件都存在的條件下，銀行和施工單位都可以將建成的工程項(xiàng)目拍賣(mài)或折價(jià)受償。 4.優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題： （ 1）建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 （ 2）消費(fèi)者交付購(gòu)買(mǎi)商品房的全部或大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買(mǎi)受人。 （ 3）建筑工程價(jià)款包括承包人的實(shí)際支出費(fèi)用，不包括因發(fā)包人違約所造成的損失。 （ 4）工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自工程竣工之日或合同約定的竣工之日起計(jì)算。 2Z202050 合同的變更、轉(zhuǎn)讓與權(quán)利義務(wù)終止 一、合同變更的概念 1.狹義變更 （ 1）客體與內(nèi)容的變更 （ 1）主體變更就是合同的轉(zhuǎn)讓 2.廣義變更 合同主體、客體、內(nèi)容至少一項(xiàng)要求發(fā)生變更 （二）合同變更的類(lèi)型 1.約定變更 當(dāng)事人協(xié)商一致 2.法定變更 滿(mǎn)足特定條件下，當(dāng)事人不經(jīng)過(guò)協(xié)商而變更 （三）合同變更的條件 1.合同關(guān)系已經(jīng)存在 2.合同內(nèi)容需要變更 3.經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致，或法院判決、仲裁庭裁決，或者援引法律直接規(guī)定 4.符 合法律、行政法規(guī)要求的方式 （四）合同變更的效力 1.已發(fā)生變更的部分以變更后為準(zhǔn) 2.已經(jīng)履行的部分不因合同變更而失去法律依據(jù) 3.未變更部分繼續(xù)原有的效力 4.合同變更不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利 （五）施工合同變更 1.工作數(shù)量的改變 2.工作質(zhì)量或特性需要改變 3.約定的工程技術(shù)規(guī)格改變 4.合同項(xiàng)下任何工作的刪減 5.工期改變 6.工作順序或施工方法改變 二、合同的轉(zhuǎn)讓 （一）合同轉(zhuǎn)讓概述 1.合同轉(zhuǎn)讓的概念 2.合同轉(zhuǎn)讓的類(lèi) 型 3.合同轉(zhuǎn)讓的特征 4.導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的事由 （二）債權(quán)轉(zhuǎn)讓 1.債權(quán)轉(zhuǎn)讓概述 2.債權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件 8 3.債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力 （三）債務(wù)轉(zhuǎn)移 1.債務(wù)轉(zhuǎn)移概述 2.債務(wù)轉(zhuǎn)移的條件 3.債務(wù)轉(zhuǎn)移的效力 （四）合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓 1.合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移的概念 2.債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移的條件 3.企業(yè)的合并與分立涉及權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移 （一）合同轉(zhuǎn)讓概述 1.合同轉(zhuǎn)讓的概念概念 合同當(dāng)事人一方依法將合同權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給他人，也稱(chēng)為 合同主體的變更 2.合同轉(zhuǎn)讓的類(lèi)型 （ 1）合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓 （ 2）合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓 （ 3）合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓?zhuān)ǜ爬ㄞD(zhuǎn)移） 3.合同轉(zhuǎn)讓的特征 （ 1）合同轉(zhuǎn)讓只是合同主體的變化，不涉及合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容變化 （ 2）合同轉(zhuǎn)讓的核心在于處理好各方當(dāng)事人的關(guān)系 4.導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的事由 （ 1）依法律規(guī)定而產(chǎn)生權(quán)利轉(zhuǎn)讓 （ 2）依法律行為而發(fā)生轉(zhuǎn)讓 （二）債權(quán)轉(zhuǎn)讓 1.債權(quán)轉(zhuǎn)移概述 是指在不改變合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容基礎(chǔ)上，享有合同權(quán)利的當(dāng)事人將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人享有 2.債權(quán)轉(zhuǎn)移的條件 （ 1）兩個(gè)條件 須存在有效債權(quán)，無(wú)效合同或已被終止的合同不產(chǎn)生債權(quán)轉(zhuǎn)讓 被轉(zhuǎn)讓的債權(quán)應(yīng)具有可轉(zhuǎn)讓性 （ 2）以下三種債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓 根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓 按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓 依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利不具有可轉(zhuǎn)讓性 3.債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力 受讓人成為合同新債權(quán)人 （ 2）從權(quán)利隨之轉(zhuǎn)移 主合同：不以其他合同的存在為前提而獨(dú)立存在和獨(dú)立發(fā)生效力的合同 從合同：稱(chēng)附屬合同，指不具備獨(dú)立性，以其他合同的存在為前提而成立并發(fā)生效力的合同 主合同和從合同的關(guān)系 1）主合同和從合同并存時(shí)，兩者發(fā)生互補(bǔ)作用 2）主合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)，從合同也將失去法律效力 3）從合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)一般不影響主合同的法律效力 （ 3）抗辯權(quán)隨之轉(zhuǎn)移 （ 4）抵銷(xiāo)權(quán)隨之轉(zhuǎn)移 （三）債務(wù)轉(zhuǎn)移 1.債務(wù)轉(zhuǎn)移概述 指在不改變合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容基礎(chǔ)上，承擔(dān)合同義務(wù)的當(dāng)事人將其義務(wù)轉(zhuǎn)由第三人承擔(dān) 2.債務(wù)轉(zhuǎn)移的條件 （ 1）被轉(zhuǎn)移的債務(wù)有效存在 （ 2）被轉(zhuǎn)移的債務(wù)應(yīng)具有可轉(zhuǎn)移性 與債務(wù)人人身有密切聯(lián)系的債務(wù)不可轉(zhuǎn)移 當(dāng)事人 特別約定不得轉(zhuǎn)移的債不可轉(zhuǎn)移 法律強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債務(wù)不可轉(zhuǎn)移（如轉(zhuǎn)包） （ 3）須經(jīng)債權(quán)人同意 3.債務(wù)轉(zhuǎn)移的效力 （ 1）承擔(dān)人成為合同新債務(wù)人 （ 2）抗辯權(quán)隨之轉(zhuǎn)移 （ 3）從債務(wù)隨之轉(zhuǎn)移 （四）合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓 1.合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移的概念 （ 1）全部轉(zhuǎn)移：合同當(dāng)事人一方將其權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)移給第三人 （ 2）部分轉(zhuǎn)移：合同當(dāng)事人一方將其權(quán)利義務(wù)的一部分轉(zhuǎn)移給第三人，轉(zhuǎn)讓人和承受人如沒(méi)有約定債務(wù)份額和性質(zhì)，視為連帶之債 2.債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移的條件 （ 1）轉(zhuǎn)讓人與承受人達(dá)成合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議 （ 2）原合同必須有效 （ 3）原合同為雙務(wù)合同符合法定程序 3.企業(yè)的合并與分立涉及的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移 （ 1）企業(yè)合并 兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)合并為一個(gè)企業(yè) （ 2）企業(yè)分立 一個(gè)企業(yè)分立為兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè) （ 3）法律后果 企業(yè)分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān) 企業(yè)分立的，除約定外，由分立的法人對(duì)合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù) 屬于法定權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移，不需要取得合同相對(duì)人的同意 三 、合同的權(quán)利義務(wù)終止 （一）合同權(quán)利義務(wù)終止的情形（ 6 種原因） 因履行而終止（清償） 因解除而終止（協(xié)議或行使解除權(quán)） 因抵銷(xiāo)而終止（互負(fù)債務(wù)，對(duì)等消滅） 因提存而終止（債權(quán)人不明，標(biāo)的物提交保管） 因免除債務(wù)而終止（債權(quán)人依法放棄債權(quán)） 因混同而終止（債權(quán)和債務(wù)同歸一人） （二）合同的解除 1.合同解除的概念 合同的解除是指在合同有效成立之后而沒(méi)有履行完畢之前，當(dāng)事人雙方通過(guò)協(xié)議或者一方行使約定或法定解除權(quán)的方式，使當(dāng)事人設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的行為。 2.合同 解除的分類(lèi)： （ 1）協(xié)議解除 協(xié)議解除是當(dāng)事人雙方就消滅有效合同達(dá)成意思表示一致。 （ 2）單方解除 一方可以在行使約定解除權(quán)或法定解除權(quán)的情況下，單方解除。 3.協(xié)議解除 （ 1）條件 當(dāng)事人雙方協(xié)商一致即可 （ 2）程序 通過(guò)要約、承諾的方式產(chǎn)生新合同，以新合同來(lái)解除原合同，按合同訂立程序進(jìn)行。 法律法規(guī)規(guī)定要辦理批準(zhǔn)登記的，依照規(guī)定。 4.單方解除 （ 1）條件 約定解除條件：當(dāng)事人在訂立合同時(shí)預(yù)先設(shè)定。 法定解除條件： 1）因不可抗力導(dǎo)致合同目的無(wú) 法實(shí)現(xiàn)的； 2）當(dāng)事人明示或以自己的行為表示不履行主要債務(wù)； 3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)未履行； 4）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)或有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。 （ 2）程序 1）法律規(guī)定或約定解除權(quán)行使期限的，期限屆滿(mǎn)當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。 2）沒(méi)有約定解除權(quán)行使期限的，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。 3）當(dāng)事人一方主張解除合同的通知到達(dá)對(duì)方時(shí)合同解除。 4）對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。 5.合同解除的法律后果 1）尚未履行的債務(wù)，終止履行。 2）已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，可以要求恢復(fù)原狀、采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。 一、違約行為 1.概念 違約行為指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的行為。 2.違約行為的分類(lèi) （ 1）單方違約與雙方違約 （ 2）預(yù)期違約與實(shí)際違約 二、違約責(zé)任 1.概念 違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行合同或履行合同不符合約定而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 2.違約責(zé)任的性質(zhì) 是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，表現(xiàn)為支付違約 金、賠償損失等。 本質(zhì)不在于對(duì)違約方的制裁，而在于對(duì)被違約方的補(bǔ)償。 3.違約責(zé)任的構(gòu)成要件 主觀要件：不論主觀上是否有過(guò)錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。 客觀要件：出現(xiàn)了客觀的違約事實(shí)。 4.原則 （ 1）嚴(yán)格責(zé)任原則。有違約行為即構(gòu)成違約責(zé)任，除非有免責(zé)事由方可免除。 （ 2）一方當(dāng)事人違約后，對(duì)方應(yīng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；非違約方?jīng)]有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償；防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。 三、承擔(dān)違約責(zé)任的基本形式 1.繼續(xù)履行（ 強(qiáng)制實(shí)際履行） （ 1）非違約方有權(quán)要求違約方依照合同約定繼續(xù)履行合同，除非 1）法律上或事實(shí)上不能履行； 2）標(biāo)的物不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過(guò)高； 3）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。 2.采取補(bǔ)救措施 非違約方可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款等違約責(zé)任。 3.賠償損失 因違約給對(duì)方造成損失的，應(yīng)賠償損失，數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，但不得超過(guò)預(yù)見(jiàn)的可能損失。 四、承擔(dān)違約責(zé)任的特殊情形 1.預(yù)期違約（先期違約） 指當(dāng)事人一方在合同 約定的期限屆滿(mǎn)之前，明示或默示其將來(lái)不能履行合同。預(yù)期違約的構(gòu)成要件： （ 1）時(shí)間在合同有效成立之后至合同履行期限截止前。 （ 2）違約將導(dǎo)致合同目的落空。 2.當(dāng)事人雙方都違約的情形 （ 1）應(yīng)當(dāng)各自獨(dú)立地承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 （ 2）因第三人原因違約的情形，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向合同相對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，當(dāng)事人與第三人的糾紛另行解決。 3.違約與侵權(quán)競(jìng)合的情形 受損害方有權(quán)選擇要求其承擔(dān)違約責(zé)任或要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。受損害方不能即要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，又要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，只能二者選其一。 五、違約金 1.當(dāng)事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應(yīng)向另一方支付一定數(shù)額的金錢(qián)。 2.分為約定違約金和法定違約金。 3.約定違約金低于實(shí)際損失，可以要求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。 4.約定違約金過(guò)分高于實(shí)際損失，可以要求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。 5.當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，支付違約金后，還應(yīng)履行債務(wù)。 六、定金（擔(dān)保的一種） 1.是合同當(dāng)事人一方預(yù)先支付給對(duì)方的款項(xiàng)，作為履行合同的擔(dān)保，定金存在于從合同之中。 2.債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或收回。 3.給付定金的一方不履行約定，無(wú)權(quán)要求返還定金。 4.收受定金的一方不履行約定，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 5.當(dāng)事人既約定了違約金，又約定定金的，違約時(shí)，對(duì)方可以選擇采用哪一個(gè)。 6.定金數(shù)額不得超過(guò)合同價(jià)款的 20%。 7.違約金與定金的區(qū)別 比較項(xiàng)目違約金定 金 時(shí) 間發(fā)生違約時(shí)才支付訂立合同時(shí)支付 性 質(zhì)違約時(shí)作為對(duì)受損失方的補(bǔ)償作為對(duì)自身履行合同的擔(dān)保 支付標(biāo)準(zhǔn)無(wú)違約時(shí)不發(fā)生 發(fā)生違約才支付無(wú)違約，定金可以抵作價(jià)款或收回 支付定金方違約，不得收回定金 接受定金方違約，雙倍返還定金 八、違約責(zé)任的免除 1. 違約責(zé)任的免除指在履行合同中因出現(xiàn)法定的免責(zé)條件或者約定的免責(zé)事由導(dǎo)致合同不履行的，債務(wù)人將被免除責(zé)任。 2.約定免責(zé) 免責(zé)條款無(wú)效的情況 （ 1）造成對(duì)方人身傷害的。 （ 2）因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。 3.法定免責(zé) （ 1）因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任 （ 2）當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任 一、擔(dān)保的涵義 合同的擔(dān)保是指合同當(dāng)事人一方或第三方以確保合同能夠切實(shí)履行為目的，應(yīng)另 一方要求而采取的保證措施 二、擔(dān)保的種類(lèi) 1.保證 2.抵押 3.質(zhì)押 4.留置 5.定金 三、保證 1.保證的概念 （ 1）保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。 （ 2）保證人只能是第三人，而不能是債務(wù)人。 （ 3）保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。 2.保證的范圍 保證的范圍包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。 如對(duì)保證的范圍無(wú)約定或約定不明確的，保證人應(yīng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 3.保證人的資格條件 （ 1）具有代為清償債務(wù)能力的法人、其它組織或公民 （ 2）下列單位不可作保證人 1）國(guó)家機(jī)關(guān)，使用外國(guó)政府或國(guó)際組織貸款的除外； 2）學(xué)校等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體； 3）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)與職能部門(mén)。分支機(jī)構(gòu)有法人書(shū)面授權(quán)的除外。 4.保證方式 （ 1）一般保證 首先由債務(wù)人清償債務(wù)； 債務(wù)人不能清償債務(wù)的，才由保證人代為清償。 （ 2）連帶保證（無(wú)約定或約定不明確的也采用） 保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任。 5.保證期間 （ 1）保證期 間是指保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，可由合同約定。 （ 2）一般保證 一般保證為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月。 在保證期間，債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或仲裁，保證人免除保證責(zé)任。 債權(quán)人提起訴訟或仲裁的，適用訴訟時(shí)效中斷。 （ 3）連帶責(zé)任保證 債權(quán)人有權(quán)自債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，未要求的保證人免除保證責(zé)任。 （ 4）保證期間內(nèi)的合同變更 1）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，保證人在原保證范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。 2）債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，應(yīng)當(dāng)取得保證人書(shū)面同意，未經(jīng)保證人書(shū)面 同意，不再承擔(dān)保證責(zé)任。 3）債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書(shū)面同意，未經(jīng)保證人書(shū)面同意，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。 四、定金 1.定金的概念與性質(zhì) （ 1）概念 1）定金是指合同當(dāng)事人一方以保證債務(wù)履行為目的，于合同成立時(shí)或未履行前，預(yù)先給付對(duì)方一定數(shù)額金錢(qián)的擔(dān)保方式。 2）履約后，定金應(yīng)抵作價(jià)款或收回。 3）給付定金一方不履約，無(wú)權(quán)要求返還定金。 4）收受定金一方不履約，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 （ 2）性質(zhì) 1）證明性質(zhì)證明合同成立。 2）預(yù)先給付的 性質(zhì)。 3）擔(dān)保性質(zhì)。 2.定金與違約金的區(qū)別 （ 1）定金須于合同履行前交付，而違約金只能在發(fā)生違約行為后交付。 （ 2）定金有證約和預(yù)先給付的作用，而違約金沒(méi)有。 （ 3）定金主要起擔(dān)保作用，違約金主要是違反合同的民事責(zé)任形式。 （ 4）定金一般是約定的，而違約金可以是約定的，也可以是法定的。 3.定金與預(yù)付款的相同與區(qū)別 （ 1）相同 都是在合同履行前一方當(dāng)事人預(yù)先給付對(duì)方的一定數(shù)額的金錢(qián)，都具有預(yù)先給付的性質(zhì)。 在合同履行后，都可以抵作價(jià)款。 （ 2）區(qū)別 1）定 金是合同的擔(dān)保方式，而預(yù)付款主要作用是為對(duì)方履行合同提供資金上的幫助，屬于履行的一部分。 2）交付定金的協(xié)議是從事同，而交付預(yù)付款的協(xié)議一般為合同內(nèi)容的一部分。 3）定金只有在交付后才能成立，而交付預(yù)付款的協(xié)議只要雙方意思表示一致即可成立。 4）預(yù)付款交付后當(dāng)事人不履行合同的，不發(fā)生喪失預(yù)付款或雙倍返還預(yù)付款的效力。 4.定金的生效條件 （ 1）主合同有效。 （ 2）發(fā)生交付定金的行為。 （ 3）定金的比例符合法律規(guī)定，不得超過(guò)主合同標(biāo)的的 20%。 5.各種擔(dān)保方式的特點(diǎn) （ 1）保證（ 2）抵押（ 3）質(zhì)押 （ 4）留置 （ 5）定金 2Z203010 民事糾紛處理方式 主要內(nèi)容 1.建設(shè)糾紛的種類(lèi)與處理方式 2.民事糾紛處理方式 3.證據(jù) 4.民事訴訟法 5.仲裁法 6.行政復(fù)議法與行政訴訟法 一、建設(shè)糾紛的種類(lèi)與處理方式 1.種類(lèi) （ 1）民事糾紛 合同糾紛（最常見(jiàn)）與侵權(quán)糾紛 （ 2）行政糾紛 行政機(jī)關(guān)與被管理人之間產(chǎn)生的糾紛 2.處理方法 （ 1）民事糾紛處理方法 和解當(dāng)事人雙方之間達(dá)成處理糾紛的共識(shí) 調(diào)解 由第三方幫助當(dāng)事人解決 仲裁仲裁機(jī)構(gòu) 訴訟人民法院 （ 2）行政糾紛處理方法 行政復(fù)議 行政訴訟 二、民事糾紛處理方式 （一）民事訴訟概述 1.民事訴訟的概念 民事訴訟指人民法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、裁判、執(zhí)行等方式解決民事糾紛的活動(dòng)，以及由此產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。 2.民事訴訟的基本特點(diǎn) （ 1）公權(quán)性 由人民法院代表國(guó)家意志行使司法審判權(quán)。 （ 2）強(qiáng)制性 強(qiáng)制產(chǎn)生，不需要雙方當(dāng)事人都同意，只要一方提起訴訟，另一方也被強(qiáng) 制參加訴訟。 結(jié)果具有強(qiáng)制執(zhí)行力。 （ 3）程序性 按法定程序進(jìn)行訴訟活動(dòng)。 （二）仲裁 1.仲裁的概念 仲裁是指，發(fā)生爭(zhēng)議的當(dāng)事人根據(jù)其達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿將該爭(zhēng)議提交中立的第三方（仲裁機(jī)構(gòu)）進(jìn)行裁判的爭(zhēng)議解決制度。 2.仲裁的適用范圍 （ 1）仲裁法的適用范圍 民商事仲裁，即平等主體間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)糾紛。 （ 2）不適用仲裁法的仲裁（適用其它法律法規(guī)） 勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁。 （ 3）不能仲裁的糾紛 婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承 糾紛和依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議不能適用仲裁。 3.仲裁的基本特點(diǎn) （ 1）自愿性 爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人必須都認(rèn)可 （ 2）專(zhuān)業(yè)性 （ 3）靈活性 （ 4）保密性不公開(kāi)審理 （ 5）快捷性一裁終局制 （ 6）經(jīng)濟(jì)性 （ 7）獨(dú)立性仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，仲裁機(jī)構(gòu)之間無(wú)隸屬關(guān)系 （三）和解 1.概念 和解是指當(dāng)事人在自愿互諒基礎(chǔ)上，就已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，自行解決的一種方式。 2.法律效力 （ 1）和解達(dá)成的協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，但可以成為原合同的補(bǔ)充 部分。 （ 2）和解后當(dāng)事人不執(zhí)行，另一方不可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，但卻可以追究其違約責(zé)任。 3.和解的適用情況 （ 1）未經(jīng)仲裁和訴訟的和解 （ 2）申請(qǐng)仲裁后和解 （ 3）訴訟后和解 （ 4）執(zhí)行中和解 （四）調(diào)解 1.調(diào)解的概念 調(diào)解是指第三人應(yīng)糾紛當(dāng)事人的請(qǐng)求，依法或依合同約定，對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行說(shuō)服教育、居中調(diào)停，使其在互相諒解、互相讓步的基礎(chǔ)上解決其糾紛的一種途徑。 2.調(diào)解的形式 （ 1）民間調(diào)解 民間機(jī)構(gòu) （ 2）行政調(diào)解 行政機(jī)關(guān) （ 3）法院調(diào)解 法院 （ 4）仲裁調(diào)解 仲裁機(jī)構(gòu) 2Z203020 證據(jù) 主要內(nèi)容： 證據(jù)的種類(lèi)；證據(jù)的保全；證據(jù)的應(yīng)用。 一、證據(jù)的種類(lèi) 民事訴訟證據(jù)的種類(lèi)是指 7 種證據(jù)形式即書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄。 （一）書(shū)證 書(shū)證，是指以文字、符號(hào)、圖形等形式所記載的內(nèi)容或表達(dá)的思想來(lái)證明案件事實(shí)的證據(jù)。 1.一般表現(xiàn)為各種書(shū)面形式文件或紙面文字材料。 2.包括電報(bào)和電子郵件。 3.書(shū)證應(yīng)提供原件。 4.如提供復(fù)印件，但無(wú)法與原件核對(duì)，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件的依據(jù)。 （二）物證 物證，是指證明案件真實(shí)情況的一切物品和痕跡。 1.物證應(yīng)當(dāng)提交原物。 2.如提供復(fù)制品，但無(wú)法與原物核對(duì)，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件的依據(jù)。 （三）視聽(tīng)資料 1.視聽(tīng)資料易于通過(guò)技術(shù)手段被篡改，所以存有疑點(diǎn)的視聽(tīng)資料，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件的論據(jù)。 2.對(duì)未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制的資料，只要不以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得，可以作為認(rèn)定案件的依據(jù)。 （四）證人證言 1.不出庭可提交書(shū)面證言。 2.與一方有利害關(guān)系的證人證言，不能單獨(dú)作為認(rèn)定事實(shí)的依 據(jù)。 （五）當(dāng)事人陳述 只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，主張不予支持，但對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)可的除外。 （六）鑒定結(jié)論 1.法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以委托具有相應(yīng)資格的專(zhuān)業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定并出具的鑒定結(jié)論。 2.申請(qǐng)鑒定應(yīng)在舉證期限內(nèi)提出。 3.鑒定失效的情況： （ 1）鑒定機(jī)構(gòu)或人員不具備相應(yīng)的資格； （ 2）鑒定程序嚴(yán)重違法； （ 3）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足； （ 4）其他。 4.對(duì)有缺陷的鑒定： （ 1）補(bǔ)充鑒定； （ 2）重新質(zhì)證； （ 3）補(bǔ)充質(zhì)證； （ 4）重新鑒 定（最嚴(yán)重）。 （七）勘驗(yàn)筆錄 1.應(yīng)邀請(qǐng)當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織或當(dāng)事人所在單位派人參加。 2.當(dāng)事人或當(dāng)事人成年家屬應(yīng)到場(chǎng)而拒不到場(chǎng)的，不影響勘驗(yàn)的進(jìn)行。 二、證據(jù)的保全 （一）概念 證據(jù)保全是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)或依職權(quán)，對(duì)證據(jù)加以固定和保護(hù)的制度。 （二）申請(qǐng) 1.訴訟中申請(qǐng)，不得遲于舉證期限屆滿(mǎn)前 7 日。 2.仲裁中申請(qǐng)，應(yīng)將證據(jù)提交基層人民法院。 （三）實(shí)施 查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄。 三、證據(jù)的應(yīng)用 （一）證明對(duì)象 1.證明對(duì)象的范圍 （ 1）當(dāng)事人主張的實(shí)體權(quán)益的法律事實(shí)。 （ 2）當(dāng)事人主張的程序法事實(shí)。 （ 3）證據(jù)事實(shí)。 （ 4）習(xí)慣、地方性法規(guī)。 2.不需要證明的事實(shí) （ 1）眾所周知的事實(shí)； （ 2）自然規(guī)律及定理； （ 3）根據(jù)法律規(guī)定或已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)； （ 4）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁決所確認(rèn)的事實(shí)； （ 5）已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)； （ 6）已為有效公正文書(shū)所證明的事實(shí)。 （二）舉證責(zé)任 1.一般原則 誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證。 2.舉證責(zé)任的倒置 （ 1）針對(duì)特殊的案件，由提出主張的對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)的證明方法。 （ 2）必須由法律規(guī)定。 （ 3）如因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任。 （三）證據(jù)的收集與固定 收集證據(jù)的方法： （ 1）當(dāng)事人提供證據(jù)。 （ 2）人民法院依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查收集。 （ 3）當(dāng)事人依法申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)。 （四）證明過(guò)程 1.舉證 （ 1）舉證時(shí)限 9 舉證時(shí)限，是指法律規(guī)定或法院、仲裁機(jī)構(gòu)指定的當(dāng)事人能夠有效舉證的 期限。 （ 2）證據(jù)交換 時(shí)間：答辯期屆滿(mǎn)后，開(kāi)庭審理前。 交換證據(jù)之日舉證期限屆滿(mǎn)。 2.質(zhì)證 質(zhì)證，是指當(dāng)事人在法庭的主持下，圍繞證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，針對(duì)證據(jù)證明力有無(wú)以及證明力大小，進(jìn)行質(zhì)疑、說(shuō)明與辯駁的過(guò)程。 3.認(rèn)證 認(rèn)證，即證據(jù)的審核認(rèn)定，是指人民法院對(duì)經(jīng)過(guò)質(zhì)證或當(dāng)事人在證據(jù)交換中認(rèn)可的各種證據(jù)材料作出審查判斷，確認(rèn)其能否作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。 數(shù)個(gè)證據(jù)對(duì)同一事實(shí)的證明力，可依照下列原則認(rèn)定： （ 1）國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書(shū)證的證明力一般 大于其他書(shū)證； （ 2）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或經(jīng)過(guò)公證、登記的書(shū)證，其證明力一般大于其他書(shū)證、視聽(tīng)資料和證人證言； （ 3）證人提供的對(duì)與其親屬或其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。 民事訴訟法 主要內(nèi)容 一、民事訴訟的概念 二、訴訟管轄 三、回避制度 四、訴訟參加人 五、財(cái)產(chǎn)保全 六、先予執(zhí)行 七、審判程序 八、執(zhí)行程序與措施 一、民事訴訟的概念 （一）民事訴訟是以司法方式解決平等主體之間的糾紛，是由法院代表國(guó)家行使審判 權(quán)解決民事?tīng)?zhēng)議的方式。 （二）民事訴訟是解決民事糾紛的最終方式。 （三）民事訴訟適用于沒(méi)有仲裁協(xié)議的民事糾紛。 在民商事中有“或裁或?qū)彙敝?，如果選擇仲裁，就失去了提起訴訟的權(quán)利。這里的仲裁和勞動(dòng)仲裁不同，勞動(dòng)仲裁不適用仲裁法，如果對(duì)勞動(dòng)仲裁結(jié)果不服，可以提起訴訟。 二、訴訟管轄 （一）管轄概念 管轄指各級(jí)法院之間和同級(jí)法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。 （二）級(jí)別管轄 1.級(jí)別管轄是劃分上下級(jí)法院之間受理案件的分工 2.我國(guó)法院的級(jí)別 （ 1）基層人民法院 （ 2）中級(jí)人民法院 （ 3）高級(jí)人民法院 （ 4）最高級(jí)人民法院 3.每一級(jí)均受理一審民事案件 4.爭(zhēng)議標(biāo)的金額的大小是確定級(jí)別管轄的重要依據(jù) 5.各地的標(biāo)準(zhǔn)不同 6.各級(jí)法院管轄的一審民事案件 （ 1）基層法院管轄第一審民事案件，法律另有規(guī)定除外。 （ 2）中級(jí)人民法院管轄下列第一審民事案件： 重大涉外案件； 在本轄區(qū)有重大影響的案件； 最高人民法院確定由中級(jí)人民法院管轄的案件。 （ 3）高級(jí)人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。 （ 4）最高人 民法院管轄下列第一審民事案件： 在全國(guó)有重大影響的案件； 認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件。 （三）地域管轄 1. 地域管轄是指按照各法院的轄區(qū)和民事案件的隸屬關(guān)系，同級(jí)法院受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。 2.一般地域管轄 “原告就被告”原則，以被告住所地或經(jīng)常居住地作為確定管轄的標(biāo)準(zhǔn)。 3.特殊地域管轄 （ 1）以被告所在地或合同履行地作為確定管轄的標(biāo)準(zhǔn) 合同的當(dāng)事人可以在書(shū)面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄。 （ 2）建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。 4.專(zhuān)屬管轄 專(zhuān)屬管轄指法律規(guī)定某些特殊類(lèi)型的案件專(zhuān)門(mén)由特定的法院管轄。 不動(dòng)產(chǎn)糾紛的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄。 施工合同和不動(dòng)產(chǎn)是不一樣的，施工合同一般就是建設(shè)合同；不動(dòng)產(chǎn)糾紛是建成的不動(dòng)產(chǎn)發(fā)生的糾紛。 （四）移送管轄和指定管轄 1.移送管轄 人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院。 2.指定管轄 （ 1）有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權(quán)的，由上級(jí)人民法院指定管轄。 （ 2）法 院之間因管轄權(quán)爭(zhēng)議的，可雙方協(xié)商解決，協(xié)商不了的，報(bào)請(qǐng)共同上級(jí)人民法院指定管轄。 三、回避制度 （一）應(yīng)回避的人員（ 5 類(lèi)） 1.審判人員 2.書(shū)記員 3.翻譯人員 4.鑒定人 5.勘驗(yàn)人 （二）回避情形 1.是本案當(dāng)事人或當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬。 2.與本案有利害關(guān)系。 3.與當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件的公正審理。 四、訴訟參加人 （一）當(dāng)事人 當(dāng)事人指原告與被告。 （二）訴訟代理人 1.法定訴訟代理人。 2.委托訴訟代理人。 （ 1）委托訴訟代理人可以是律師，也可以是當(dāng)事人的近親屬，社會(huì)團(tuán)體或個(gè)人。 （ 2）委托 1 2 人作為訴訟代理人。 （ 3）委托代理是基于委托合同和單方代理所產(chǎn)生的。 委托代理權(quán)可以因訴訟終結(jié)、當(dāng)事人解除委托、代理人辭去委托、委托代理人死亡或喪失行為能力而消滅。 訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提出反訴或上訴，應(yīng)有委托人的特別授權(quán)，“全權(quán)代理書(shū)”無(wú)效。 五、財(cái)產(chǎn)保全 （一）概念 財(cái)產(chǎn)保全遇到有關(guān)財(cái)產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱藏、毀滅等情形從而將會(huì)造成對(duì)利害關(guān)系人權(quán)益的損害或 可難使法院的判決難以執(zhí)行時(shí)，根據(jù)利害人或當(dāng)事人的申請(qǐng)或法院的決定，對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取保護(hù)措施。 （二）種類(lèi) 1.訴前財(cái)產(chǎn)保全：保全后 15 日內(nèi)起訴。 訴前財(cái)產(chǎn)保全，是指在起訴前，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，對(duì)被申請(qǐng)人的有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取的強(qiáng)制措施。 采取訴前保全，須符合下列條件： （ 1）必須是緊急情況，不立即采取財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。 （ 2）必須由利害關(guān)系人向財(cái)產(chǎn)所在地的人民法院提出申請(qǐng)，法院不依職權(quán)主動(dòng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。 （ 3）申請(qǐng)人必須提供擔(dān)保，否則，法院駁 回申請(qǐng)。 人民法院接受申請(qǐng)后，必須在 48 小時(shí)內(nèi)作出裁定。 2.訴訟財(cái)產(chǎn)保全 采取訴訟財(cái)產(chǎn)保全，應(yīng)符合下列條件： （ 1）可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件； （ 2）須在訴訟過(guò)程中應(yīng)當(dāng)事人提出申請(qǐng)，或者必要時(shí)法院也可依職權(quán)作出； （ 3）人民法院可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保。 （三）財(cái)產(chǎn)保全的對(duì)象及范圍 1.財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍或與本案有關(guān)的財(cái)物。 請(qǐng)求的范圍一般指保全的財(cái)產(chǎn)其價(jià)值與訴訟請(qǐng)求相當(dāng)或與利害關(guān)系人的請(qǐng)求相當(dāng)；與本案有關(guān)的財(cái)物一般指本案的標(biāo) 的物。 2.被申請(qǐng)人提供擔(dān)保的，法院應(yīng)解除財(cái)產(chǎn)保全。 申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失。 （四）財(cái)產(chǎn)保全措施 查封、扣押、凍結(jié)或法律規(guī)定的其他方法。 六、先予執(zhí)行 （一）概念 法院在作出終審判決前，為解決權(quán)利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的急需，根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)，依法裁定義務(wù)人預(yù)先履行義務(wù)的訴訟法律制度。 （二）適用范圍 1.追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用。 2.追索勞動(dòng)報(bào)酬的。 3.因情況緊急需要先予執(zhí)行的。 （三）適用條件 1.當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。 2.申請(qǐng)人有實(shí)現(xiàn)權(quán)利的迫切需要，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。 3.被申請(qǐng)人有履行能力的。 4.申請(qǐng)人向人民法院提出了申請(qǐng)，人民法院不得依職權(quán)適用。 5.在訴訟過(guò)程中，人民法院應(yīng)在受理案件后，終審判決前的訴訟過(guò)程中采用。 （四）先予執(zhí)行的范圍 1.僅限于當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的范圍。 2.以當(dāng)事人的生活、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)急需為限。 （五）先予執(zhí)行的程序 1.申請(qǐng) 2.責(zé)令提供擔(dān)保 人民法院應(yīng)據(jù)案件具體情況來(lái)決定是否要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保 。如果認(rèn)為有必要讓申請(qǐng)人提供擔(dān)保，可以責(zé)令其提供；不提供的，駁回申請(qǐng)。 3.裁定 （六）錯(cuò)誤的補(bǔ)救 1.應(yīng)返還因先予執(zhí)行所取得的利益。 2.拒不返還的，由法院強(qiáng)制執(zhí)行。 3.被申請(qǐng)人因此遭受損失的，應(yīng)受到賠償。 七、審判程序 （一）一審程序 1.起訴 起訴的條件有： （ 1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。 （ 2）有明確的被告。 （ 3）有具體的訴訟請(qǐng)求、事實(shí)和理由。 （ 4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的范圍。 2.審查與受理 7 日內(nèi)作出受理與否的決定 3.審查前的準(zhǔn)備 4.開(kāi)庭審理 （ 1）準(zhǔn)備開(kāi)庭 （ 2）法庭調(diào)查陳述 當(dāng)事人陳述； 告知證人的權(quán)利義務(wù)，證人作證，宣讀未到庭的證人證言； 出示書(shū)證、物證和視聽(tīng)資料； 宣讀鑒定結(jié)論； 宣讀勘驗(yàn)筆錄。 （ 3）法庭辯論 （ 4）合議庭評(píng)議和宣判。 制作判決書(shū)并公開(kāi)宣判，告知當(dāng)事人上訴的權(quán)利、期限和上訴的法院。 人民法院適用普通第一審程序?qū)徖戆讣模瑧?yīng)該在立案后 6 個(gè)月內(nèi)審結(jié)，有特殊情況需延長(zhǎng)的，由本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)可延長(zhǎng) 6 個(gè)月；需要再延長(zhǎng)的，報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院批準(zhǔn)。 （二）二審程序 第二審程序并不是每一個(gè)民事案件的必經(jīng)程序，如果當(dāng)事人在案件一審過(guò)程中達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者在上訴期內(nèi)未提起上訴，一審法院的裁判就發(fā)生法律效力，第二審程序也因無(wú)當(dāng)事人的上訴而無(wú)從發(fā)生，當(dāng)事人的上訴是第二審程序發(fā)生的前提。 1.上訴的條件 （ 1）上訴人是第一審程序中的當(dāng)事人 （ 2）上訴對(duì)象必須依法可以上訴的判決和裁定 （ 3）須在法定的上訴期限內(nèi)提出 判決的，在判決書(shū)送達(dá)之日起 15 日內(nèi)。 裁定的，在裁定書(shū)送達(dá)之日起 10 日內(nèi)。 2.審理方式 （ 1）開(kāi)庭審理 （ 2）徑行裁判 3.二審對(duì)案件的裁判 （ 1）維持原判決 （ 2）依法改判。適用法律錯(cuò)誤，依法改判。 （ 3）發(fā)回重審。原判決違反法定程序。 （ 4）發(fā)回重審或查清事實(shí)后改判。認(rèn)定事錯(cuò)誤或不清，撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審法院重審或查清事實(shí)后改判。 4.二審裁判的法律效力 （ 1）當(dāng)事人不得再行上訴。 （ 2）不得就同一訴訟標(biāo)的，以同一事實(shí)和理由再行起訴。 （ 3）對(duì)具有給付內(nèi)容的裁判具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。 （三）審判監(jiān)督程序（再審） 1.概念 審判監(jiān)督程序指由有審判監(jiān)督權(quán)的法定機(jī)關(guān)和人員提起，或由當(dāng)事人申請(qǐng)，由人民法院對(duì)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書(shū)再次審理的程序。 2.再審的提起 （ 1）人民法院提起再審。 （ 2）當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彙?當(dāng)事人申請(qǐng)的，應(yīng)在判決發(fā)生法律效力后兩年內(nèi)提出。 （ 3）人民檢察院抗訴。 八、執(zhí)行程序與措施 審判程序與執(zhí)行程序是并列的獨(dú)立程序。審判程序是產(chǎn)生裁判書(shū)的過(guò)程，執(zhí)行程序是實(shí)現(xiàn)裁判書(shū)內(nèi)容的過(guò)程。 （一）執(zhí)行的條件 1.執(zhí)行以生效法律文書(shū)為根據(jù)。 2.執(zhí)行根據(jù)必須具備給付內(nèi)容。 3.執(zhí)行必須以負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人無(wú)故拒不履行義務(wù)為前提。 （二）執(zhí)行根據(jù) 1.人民法院制作的發(fā)生法律效力的民事判決書(shū)、裁定書(shū)以及生效的調(diào)解書(shū)等； 2.人民法院作出的具有財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容的發(fā)生法律效力的刑事判決書(shū)、裁定書(shū)； 3.仲裁機(jī)構(gòu)制作的依法由人民法院執(zhí)行的仲裁裁決書(shū)、生效的仲裁調(diào)解書(shū)； 4.公證機(jī)關(guān)依法作出的賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書(shū)； 5.人民法院作出的先予執(zhí)行的裁定、執(zhí)行回轉(zhuǎn)的裁定以及承認(rèn)并協(xié)助執(zhí)行外國(guó)判決、裁定或裁決的裁定； 6.我國(guó)行政機(jī)關(guān)作出的法律明確規(guī)定由人民 法院執(zhí)行的行政決定。 （三）執(zhí)行案件的管轄 1.法院作出的具有財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容的民事判決書(shū)、裁定書(shū)等，由第一審法院執(zhí)行。 2.其它法律文書(shū)，由被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。 3.兩個(gè)以上人民法院都有執(zhí)行管轄權(quán)的，由最先接受申請(qǐng)的法院執(zhí)行。 （四）執(zhí)行程序 1.申請(qǐng)執(zhí)行 （ 1）雙方或一方當(dāng)事人是公民的，申請(qǐng)執(zhí)行的期限為1 年。 （ 2）雙方是法人或者其他組織的，申請(qǐng)執(zhí)行的期限為6 個(gè)月。 （ 3）從文書(shū)規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算，分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后 一日起計(jì)算。 2.移交執(zhí)行 提交執(zhí)行的案件有三類(lèi)：（ 1）判決、裁定具有交付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)等內(nèi)容的案件；（ 2）具有財(cái)產(chǎn)執(zhí)行內(nèi)容的刑事判決書(shū)；（ 3）審判人員認(rèn)為涉及國(guó)家、集體或公民重大利益的案件。 （五）執(zhí)行中的其他特殊問(wèn)題 1.委托執(zhí)行 委托執(zhí)行是指，被執(zhí)行人或被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)在外地的，負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院可以委托當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ捍鸀閳?zhí)行，也可以直接到當(dāng)?shù)貓?zhí)行。直接到當(dāng)?shù)貓?zhí)行的，負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院可以要求當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ簠f(xié)助執(zhí)行，當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)根據(jù)要求協(xié)助執(zhí)行。 2.執(zhí)行異議 執(zhí)行異議 是指，執(zhí)行過(guò)程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利的，可以向執(zhí)行員提出異議的。對(duì)案外人提出的異議，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)按照法定程序進(jìn)行審查。審查期間可以對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等保全措施，但不得進(jìn)行處分。經(jīng)審查，異議不成立的，予以駁回；異議成立的，由院長(zhǎng)批準(zhǔn)中止執(zhí)行。如果發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯(cuò)誤，按照審判監(jiān)督程序處理。 3.執(zhí)行和解 執(zhí)行和解是指，在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記人筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原失效法 律文書(shū)的執(zhí)行。 （六）執(zhí)行措施（ 10 條） 1.查封、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款； 2.扣留、提取被執(zhí)行人的收人； 3.查封、扣押、拍賣(mài)、變賣(mài)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)； 4.對(duì)被執(zhí)行人及其住所或財(cái)產(chǎn)隱匿地進(jìn)行搜查； 5.強(qiáng)制被執(zhí)行人交付法律文書(shū)指定的財(cái)物或票證； 6.強(qiáng)制被執(zhí)行人遷出房屋或退出土地； 7.強(qiáng)制被執(zhí)行人履行法律文書(shū)指定的行為； 8.辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)； 9.強(qiáng)制被執(zhí)行人支付遲延履行期間的債務(wù)利息或遲延履行金； 10.債權(quán)人可以隨時(shí)請(qǐng)求人民法院執(zhí)行。 （七） 執(zhí)行中止 執(zhí)行中止即在執(zhí)行過(guò)程中，因發(fā)生特殊情況，需要暫時(shí)停止執(zhí)行程序。有下列情況之一的，人民法院應(yīng)裁定中止執(zhí)行：申請(qǐng)人表示可以延期執(zhí)行的；案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由異議的；作為一方當(dāng)事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的；作為一方當(dāng)事人的法人或其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形如被執(zhí)行人確無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行等。中止的情形消失后，恢復(fù)執(zhí)行。 （八）執(zhí)行終結(jié) 執(zhí)行終結(jié)即在執(zhí)行過(guò)程中，由于出現(xiàn)某些特殊情況，執(zhí)行工作無(wú)法繼續(xù)進(jìn)行或沒(méi)有必要繼續(xù)進(jìn)行時(shí)，結(jié) 束執(zhí)行程序。有下列情況之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行：申請(qǐng)人撤銷(xiāo)申請(qǐng)的；據(jù)以執(zhí)行的法律文書(shū)被撤銷(xiāo)的；作為被執(zhí)行人的公民死亡，無(wú)遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無(wú)義務(wù)承擔(dān)人的；追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件的權(quán)利人死亡的；作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無(wú)力償還借款，無(wú)收入來(lái)源，又喪失勞動(dòng)能力的；人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。 仲裁法 仲裁法是專(zhuān)門(mén)適用于民商事仲裁的，對(duì)于勞動(dòng)爭(zhēng)議和土地承包的仲裁是不適用仲裁法的。 主要內(nèi)容 一、仲裁協(xié)議 二、仲裁程序 三、仲裁裁決的撤銷(xiāo) 四、仲裁裁決的執(zhí)行 一、仲裁協(xié)議 （一）概念 1. 仲裁協(xié)議是指當(dāng)事人自愿將已經(jīng)發(fā)生或者可能發(fā)生的爭(zhēng)議通過(guò)仲裁解決的協(xié)議。仲裁協(xié)議必須是書(shū)面協(xié)議。 2.沒(méi)有仲裁協(xié)議，就不能發(fā)生仲裁。 （二）類(lèi)型 1.合同中的仲裁條款。 2.獨(dú)立于合同而存在的仲裁協(xié)議書(shū)。 （三）協(xié)議的效力 1.對(duì)當(dāng)事人：簽訂后即有法律效力，當(dāng)事人只能仲裁，失去向法院起訴的權(quán)利。 2.對(duì)法院：有效的仲裁協(xié)議排除法院的司法管轄權(quán)。 3.對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)：是進(jìn)行仲裁的前提條件。 （四）內(nèi)容（須同時(shí)具備） 1.請(qǐng)求仲裁 的意思表示； 2.仲裁事項(xiàng)； 3.選定的仲裁委員會(huì)。 （五）仲裁協(xié)議效力確認(rèn)的方式 當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開(kāi)庭前提出。當(dāng)事人既可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定，也可以請(qǐng)求人民法院裁定。一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定，另一方請(qǐng)求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。 當(dāng)事人協(xié)議選擇國(guó)內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁后，一方對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議請(qǐng)求人民法院裁定的，由該仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院管轄。當(dāng)事人對(duì)仲裁委員會(huì)沒(méi)有約定或者約定不明的，由被告所在地的中級(jí)人民法院管轄。 當(dāng)事人對(duì)仲裁 協(xié)議的效力有異議，一方申請(qǐng)仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)協(xié)議有效，另一方請(qǐng)求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無(wú)效，如果仲裁機(jī)構(gòu)先于人民法院接受申請(qǐng)并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機(jī)構(gòu)接受申請(qǐng)后尚未作出決定的，人民法院應(yīng)予受理，同時(shí)通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。 （六）仲裁協(xié)議無(wú)效的情形（ 6 條） 1.以口頭方式訂立的仲裁協(xié)議無(wú)效。仲裁協(xié)議必須以書(shū)面方式訂立，以口頭方式訂立的仲裁協(xié)議不受法律保護(hù)。 2.約定的仲裁事項(xiàng)超過(guò)法律規(guī)定的仲裁范圍。根據(jù)法律規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛以及依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議不能仲裁 。 3.無(wú)民事行為能力人或者限制行為能力人訂立的仲裁協(xié)議無(wú)效。 4.一方采取脅迫手段，迫使對(duì)方訂立仲裁協(xié)議的，該仲裁協(xié)議無(wú)效。 5.仲裁協(xié)議對(duì)仲裁事項(xiàng)、仲裁委員會(huì)沒(méi)有約定或者約定不明確，當(dāng)事人對(duì)此又達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無(wú)效。 仲裁協(xié)議無(wú)效，使得仲裁協(xié)議不再具有約束力。當(dāng)事人之間的糾紛既可以通過(guò)訴訟方式解決，也可以重新達(dá)成仲裁協(xié)議以仲裁的方式解決。對(duì)于法院來(lái)說(shuō)，由于排斥司法管轄權(quán)的原因已經(jīng)消失，法院對(duì)于當(dāng)事人的糾紛恢復(fù)了管轄權(quán)，而仲裁機(jī)構(gòu)則因仲裁協(xié)議的無(wú)效不能對(duì)當(dāng)事人之間的糾紛進(jìn)行審理和 裁決。 二、仲裁程序 （一）申請(qǐng)和受理 1.申請(qǐng)仲裁的條件 （ 1）有仲裁協(xié)議。 （ 2）有具體的仲裁請(qǐng)求和事實(shí)、理由。 （ 3）屬于仲裁委員會(huì)的受理范圍。 2.申請(qǐng)方式遞交仲裁申請(qǐng)書(shū)和仲裁協(xié)議 3.審查與受理 （ 1）收到仲裁申請(qǐng)書(shū) 5 日內(nèi)作出受理與否的決定。 （ 2）將仲裁規(guī)則與仲裁員名冊(cè)送交雙方。 （ 3）被申請(qǐng)人提交答辯書(shū)。 （ 4）申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的要提交法院。 （二）仲裁庭的組成 1.合議仲裁庭 （ 1）由三名仲裁員組成。 （ 2）雙方各自指定一名仲裁 員，或各自委托仲裁委員會(huì)主任指定一名，第三名仲裁員由當(dāng)事人共同選定或共同委托仲裁委員會(huì)主任指定。 （ 3）第三名仲裁員是首席仲裁員。 2.獨(dú)任仲裁庭 （ 1）由一名仲裁員組成。 （ 2）由當(dāng)事人共同選定或共同委托仲裁委員會(huì)主任指定。 （三）仲裁審理 1.仲裁審理的方式 （ 1）開(kāi)庭審理 仲裁審理的方式可以分為開(kāi)庭審理和書(shū)面審理兩種。所謂開(kāi)庭審理，是指在仲裁庭的主持下，在雙方當(dāng)事人和其他仲裁參與人的參加下，按照法定程序，對(duì)案件進(jìn)行審理并作出裁決的方式。開(kāi)庭審理是仲裁審理的主要方式。開(kāi)庭 審理不公開(kāi)進(jìn)行，當(dāng)事人協(xié)議公開(kāi)的，可以公開(kāi)進(jìn)行，但涉及國(guó)家秘密的除外。 （ 2）書(shū)面審理 所謂書(shū)面審理是指在雙方當(dāng)事人及其他仲裁參與人不到庭參加審理的情況下，仲裁庭根據(jù)當(dāng)事人提供的仲裁申請(qǐng)書(shū)、答辯書(shū)以及其他書(shū)面材料作出裁決的過(guò)程。書(shū)面審理是開(kāi)庭審理的必要補(bǔ)充。 2.和解 仲裁和解，是指仲裁當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商，自行解決已提交仲裁的爭(zhēng)議事項(xiàng)的行為。 （ 1）形成和解協(xié)議，可撤回仲裁申請(qǐng)，也可以根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書(shū)。 （ 2）反悔的可以根據(jù)原和解協(xié)議再申請(qǐng)仲裁。 3.調(diào)解 仲裁調(diào)解，是指在 仲裁庭的主持下，仲裁當(dāng)事人在自愿協(xié)商、互諒互讓基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議的從而解決糾紛的一種制度。 （ 1）形成調(diào)解書(shū)，經(jīng)雙方簽收后產(chǎn)生法律效力。 （ 2）調(diào)解書(shū)簽收后反悔的，應(yīng)作出裁決。 4.裁決 （ 1）仲裁庭按少數(shù)服務(wù)多數(shù)的原則作出決議，不能形成多數(shù)意見(jiàn)時(shí)，應(yīng)按首席仲裁員的意見(jiàn)作出。 （ 2）形成裁決書(shū)，裁決書(shū)自作出之日起生效，具有強(qiáng)制執(zhí)行力。 （ 3）當(dāng)事人不能就此事再裁決，也不能提起訴訟 仲裁裁決從裁決書(shū)作出之日起發(fā)生法律效力。其效力體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)： （ 1）當(dāng)事人不得就已經(jīng)裁決的事項(xiàng)再行 申請(qǐng)仲裁，也不得就此提起訴訟； （ 2）仲裁機(jī)構(gòu)不得隨意變更已經(jīng)生效的仲裁裁決； （ 3）其他任何機(jī)關(guān)或個(gè)人均不得變更仲裁裁決； （ 4）仲裁裁決具有執(zhí)行力。 三、仲裁裁決的撤銷(xiāo) 仲裁裁決撤銷(xiāo)，是指對(duì)符合法定應(yīng)予撤銷(xiāo)情形的仲裁裁決，當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院裁定撤銷(xiāo)仲裁裁決的行為。 （一）仲裁實(shí)行一裁終局制，仲裁沒(méi)有內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，只能由法院進(jìn)行外部監(jiān)督。 （二）撤銷(xiāo)仲裁裁決的條件（ 4 條） 1.提出撤銷(xiāo)仲裁裁決申請(qǐng)的主體必須是仲裁當(dāng)事人。 2.必須向有管轄權(quán)的人民法院提出撤銷(xiāo)的申請(qǐng)。 根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷(xiāo)仲裁裁決，必須向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院提出。 3.必須在法定的期限內(nèi)提出撤銷(xiāo)申請(qǐng)。我國(guó)仲裁法規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷(xiāo)仲裁裁決的，應(yīng)當(dāng)自收到裁決書(shū)之日起 6 個(gè)月內(nèi)提出。 4.必須有證據(jù)證明仲裁裁決有法律規(guī)定的應(yīng)予撤銷(xiāo)的情形。 （三）法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)仲裁裁決的情形（ 6 條） 1.沒(méi)有仲裁協(xié)議； 2 仲裁的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議約定的范圍或者仲裁委員會(huì)無(wú)權(quán)仲裁； 3.仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序； 4.仲裁裁決所依據(jù)的證據(jù)是偽造的； 5.對(duì)方當(dāng)事人隱瞞了 足以影響公正裁決的證據(jù)； 6.仲裁員在仲裁該案時(shí)有索賄、徇私舞弊、枉法裁決的行為。 四、仲裁裁決的執(zhí)行 （一）強(qiáng)制執(zhí)行 一方當(dāng)事人不履行的，另一方可向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。 （二）不予執(zhí)行 1.有 6 種情況發(fā)生可不予執(zhí)行 （ 1）當(dāng)事人在合同中沒(méi)有仲裁條款或者事后沒(méi)有達(dá)成書(shū)面仲裁協(xié)議的； （ 2）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)仲裁的； （ 3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的； （ 4）認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的； （ 5）適用法律確有錯(cuò)誤的； （ 6）仲裁員在仲裁該案時(shí)有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。 10 2. 仲裁裁決被人民法院依法裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人不能申請(qǐng)人民法院再審。就該糾紛雙方當(dāng)事人可以重新達(dá)成仲裁協(xié)議，并依據(jù)該仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁，也可以向人民法院提起訴訟。 1.一裁終局制 2.仲裁或訴訟只能選擇其一 行政復(fù)議與行政訴訟 一、概念 （一）行政復(fù)議 行政復(fù)議，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)，在當(dāng)事人的申請(qǐng)和參加下，按照行政復(fù)議程序?qū)唧w行政行為進(jìn)行合法性和適當(dāng)性審查，并作出裁決解決行政侵權(quán)爭(zhēng)議的活 動(dòng)。 （二）行政訟訴 行政訴訟，是指人民法院應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求，通過(guò)審查行政行為合法性的方式，解決特定范圍內(nèi)行政爭(zhēng)議的活動(dòng)。 （三）兩者關(guān)系 1.除法律規(guī)定必須先申請(qǐng)行政復(fù)議的以外，當(dāng)事人可以自由選擇申請(qǐng)行政復(fù)議還是提起行政訴訟。 2.當(dāng)事人對(duì)行政復(fù)議決定不服的，除法律規(guī)定行政復(fù)議為最終裁決的以外，可以提起行政訴訟。 二、行政復(fù)議范圍 （一）在建設(shè)工程領(lǐng)域可以申請(qǐng)行政復(fù)議的事項(xiàng)（ 6條） 1.行政處罰； 2.行政強(qiáng)制措施； 3.行政許可； 4.認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其合法的 經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的； 5.認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法集資、征收財(cái)物、攤派費(fèi)用或者違法要求履行其他義務(wù)的； 6.認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的等等。 （二）不得申請(qǐng)行政復(fù)議的事項(xiàng) 1.行政機(jī)關(guān)的行政處分或其他人事處理決定，可申訴。 2.行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛作出的調(diào)解或其他處理，當(dāng)事人可申請(qǐng)仲裁或向法院提起訴訟。 三、行政復(fù)議程序 （一）行政復(fù)議申請(qǐng) 1.當(dāng)事人自知道該具體行政行為之日起 60 日內(nèi)提出申請(qǐng)，不可抗力自障礙消除之日起繼續(xù)計(jì)算。 2.行政復(fù)議部門(mén)為原行政部門(mén)的本級(jí)人 民政府或上一級(jí)主管部門(mén)。 （二）行政復(fù)議受理 1.行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行。 2.可停止執(zhí)行的情況（ 4 種）： （ 1）被申請(qǐng)人認(rèn)為需要停止執(zhí)行的； （ 2）行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為需要停止執(zhí)行的； （ 3）申請(qǐng)人申請(qǐng)停止執(zhí)行，行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為其要求合理，決定停止執(zhí)行的； （ 4）法律規(guī)定停止執(zhí)行的。 （三）行政復(fù)議決定（ 4 種情況） 自受理之日起 60 日內(nèi)作出行政復(fù)議決定，決定書(shū)一經(jīng)送達(dá)發(fā)生法律效力。 1.具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)?shù)模?決定維持。 2.被申請(qǐng)人不履行法定職責(zé)的，決定其在一定期限內(nèi)履行。 3.具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷(xiāo)、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法。決定撤銷(xiāo)或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為： （ 1）主要事實(shí)不清、證據(jù)不足的； （ 2）適用依據(jù)錯(cuò)誤的； （ 3）違反法定程序的； （ 4）超越或者濫用職權(quán)的； （ 5）具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹?4.被申請(qǐng)人不按照法律規(guī)定提出書(shū)面答復(fù)，提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他材料的，視為該具體行政 行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷(xiāo)該具體行政行為。 四、行政訴訟受理范圍 （一）應(yīng)當(dāng)受理的行政案件（ 8 類(lèi)） 1.對(duì)拘留、罰款、吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物等行政處罰不服的； 2.對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)等行政強(qiáng)制措施不服的； 3.認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的； 4.認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的； 5.申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的； 6.認(rèn)為行 政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的； 7.認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行其他義務(wù)的； 8.認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的。 （二）不予受理的行政案件（ 4 類(lèi)） l.國(guó)防、外交等國(guó)家行為； 2.行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令； 3.行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定； 4.法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為。 五、行政訴訟程序 （一）行政訴訟舉證的特別規(guī)則 民事訴訟的舉證原則是“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，而在行政訴訟中，被告對(duì)其作出的行 政行為負(fù)有舉證責(zé)任，并應(yīng)當(dāng)提供該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。 （二）第一審程序 1.起訴 提起行政訴訟應(yīng)符合以下條件： （ 1）原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織； （ 2）有明確的被告； （ 3）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)； （ 4）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。 起訴的期限： 申請(qǐng)人不服行政復(fù)議決定的，可以在收到行政復(fù)議決定書(shū)之日起 l5 日內(nèi)向人民法院提起訴訟。復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不做決定的，申請(qǐng)人可以在復(fù)議期滿(mǎn)之日起 l5 日內(nèi)起訴，法律另 有規(guī)定的從其規(guī)定。公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起公訴的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起 3 個(gè)月內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外。起訴應(yīng)以書(shū)面形式進(jìn)行。 2.受理 人民法院接到起訴狀后應(yīng)當(dāng)在 7 日內(nèi)審查立案或者裁定不予受理。原告對(duì)裁定不服的可以提起上訴。 3.審理前的準(zhǔn)備 人民法院審理行政案件，由審判員組成合議庭，或者由審判員、陪審員組成合議庭。 合議庭成員，應(yīng)當(dāng)是 3 人以上的單數(shù)。人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起 5 日內(nèi)，將起訴狀副本發(fā)送被告，被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起 l0 日內(nèi)向人民法院提交作 出具體行為的有關(guān)材料，并提交答辯狀。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起 5 日內(nèi)，將答辯狀副本發(fā)送原告，被告不提出答辯狀的不影響人民法院審理。 4.開(kāi)庭審理 （ 1）維持原判 （ 2）撤銷(xiāo)判決 （ 3）履行判決 （ 4）變更判決 （三）第二審程序 1.上訴期限：在判決書(shū)送達(dá)之日起 15 日內(nèi)。 2.上訴的判決： （ 1）維持原判 （ 2）依法改判 （ 3）撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審法院重審 第二審判決、裁定，是終審判決、裁定。當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為確有錯(cuò)誤的，可以提出申訴、 申請(qǐng)?jiān)賹彛袥Q、裁定不停止執(zhí)行。 （四）執(zhí)行（ 4 條） 1.對(duì)應(yīng)當(dāng)歸還的罰款或者應(yīng)當(dāng)給付的賠償金，通知銀行從該行政機(jī)關(guān)的賬戶(hù)內(nèi)劃撥。 2.在規(guī)定期限內(nèi)不履行的，從期滿(mǎn)之日起，對(duì)該行政機(jī)關(guān)按日處以罰款。 3.向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院。 4.拒不履行判決、裁定，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。 合同法原則及合同分類(lèi) 一、合同的原則 （一）平等原則 （二）自愿原則 （三）公平原則 （四）誠(chéng)實(shí)信用原則 （五）不得損害社會(huì)公共利益原則 （一）平等原則 1.合同當(dāng)事人的法律地位一律平等 2.合同中的權(quán)利義務(wù)對(duì)等 3.合同當(dāng)事人必須就合同條款充分協(xié)商一致 因此，任何一方都不得凌駕于另一方之上，不得把自己的意志強(qiáng)加給另一方，更不得以強(qiáng)迫命令，脅迫等手段簽訂合同。 （二）自愿原則在法律規(guī)定的范圍內(nèi) 1.訂不訂立合同自愿 2.與誰(shuí)訂立合同自愿 3.合同內(nèi)容由當(dāng)事人在不違法的情況下自愿約定 4.合同履行中當(dāng)事 人可以協(xié)議補(bǔ)充、變更內(nèi)容 5.雙方可以協(xié)議解除合同 6.可以約定違約責(zé)任 （三）公平原則 1.根據(jù)公平原則確定雙方的權(quán)利義務(wù) 2.根據(jù)公平原則確定風(fēng)險(xiǎn)的合理分配 3.根據(jù)公平原則確定違約責(zé)任 （四）誠(chéng)實(shí)信用原則 1.訂立合同時(shí) 2.履行合同時(shí) 3.合同終止后 （五）不得損害社會(huì)公共利益原則 遵守法律、尊重公德、不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、損害社會(huì)公共利益 二、合同的調(diào)整范圍 （一）廣義合同多種關(guān)系合同 （二）狹義合同債權(quán)合同（合同法的調(diào)整對(duì)象） （三）不受合同法調(diào)整的主要關(guān)系類(lèi)型 1.有關(guān)身份關(guān)系的合同 2.行政合同（行政管理） 3.勞動(dòng)合同 4.政府間協(xié)議（適用國(guó)際法） 三、合同的分類(lèi) （一）有名合同與無(wú)名合同 1.有名合同 也稱(chēng)典型合同，法律上賦予專(zhuān)門(mén)名稱(chēng)，設(shè)定專(zhuān)門(mén)規(guī)范的合同 2.無(wú)名合同 也稱(chēng)非典型合同，法律上未規(guī)定專(zhuān)門(mén)名稱(chēng)和專(zhuān)門(mén)規(guī)則的合同 （二）雙務(wù)合同與單務(wù)合同 1.雙務(wù)合同當(dāng)事人之間互相承擔(dān)義務(wù) （ 1）可以履行抗辯權(quán) （ 2）風(fēng)險(xiǎn)各方共擔(dān) 2.單務(wù)合同一方承擔(dān)義務(wù)，另一方只享 有權(quán)利 （ 1）不適用于履行抗辯權(quán) （ 2）風(fēng)險(xiǎn)全部由承擔(dān)義務(wù)一方負(fù)擔(dān) （三）有償合同與無(wú)償合同 1.有償合同 （ 1）一方享有權(quán)益須向另一方支付代價(jià) （ 2）對(duì)當(dāng)事人行為能力要求高 2.無(wú)償合同 （ 1）一方享有權(quán)益無(wú)須向另一方支付代價(jià) （ 2）對(duì)當(dāng)事人行為能力要求低 （四）諾成合同與實(shí)踐合同 1.諾成合同 指當(dāng)事人各方的意思表示一致即告成立的合同 2.實(shí)踐合同（要物合同） 除雙方當(dāng)事人的意思表示一致后，尚須交付標(biāo)的物才能成立的合同，如保管合同、定金合同 （ 五）要式合同與不要式合同 1.要式合同必須采取法定形式 2.不要式合同當(dāng)事人可以選擇合同形式 （六）格式合同與非格式合同 1.格式合同（定式合同） 當(dāng)事人一方為與不特定的多數(shù)人進(jìn)行交易而預(yù)先擬定的，且不允許相對(duì)人對(duì)其內(nèi)容作任何變更的合同 （七）主合同與從合同 1.主合同 不需要其他合同存在即可獨(dú)立存在的合同 2.從合同 以其他合同為存在前提的合同 3.主合同無(wú)效，從合同也無(wú)效 4.從合同無(wú)效一般不影響主合同的效力 2Z202020 合同的訂立 主要內(nèi)容 一、合同訂立的條件 二、要約 三、承諾 四、合同的一般條款 五、合同的形式 六、締約過(guò)失責(zé)任 一、合同訂立的條件 （一）訂約主體需要雙方或者多方當(dāng)事人 （二）經(jīng)過(guò)要約與承諾 （三）訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成一致 二、要約 （一）要約的概念 （二）要約的構(gòu)成要件 （三）要約的形式與生效 （四）要約的撤回與撤銷(xiāo) （五）要約的失效 （六）要約邀請(qǐng) （一）要約的概念 1.要約是希望和他人訂立合同的意思表示 2.必須符合下列規(guī)定 （ 1）內(nèi) 容具體確定； （ 2）經(jīng)受要約人承諾，要約人即受約束。 （二）要約的構(gòu)成要件（ 3 要件） 1.要約是由特定當(dāng)事人以締結(jié)合同的目的向相對(duì)人所作出的意思表示； 2.要約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體確定； 3.要約應(yīng)表明一旦經(jīng)受要約人承諾，要約人受該意思表示約束。 （三）要約的形式與生效 1.形式 （ 1）書(shū)面形式：信函、電報(bào)、傳真、電子郵件等 （ 2）口頭形式：（當(dāng)面或通過(guò)電話(huà)） （ 3）行為 2.生效 （ 1）要約到達(dá)受要約人時(shí)生效 （ 2）口頭形式的要約自受要約人了解要約內(nèi)容時(shí)發(fā)生效力 （ 3）書(shū)面形式的要求自到達(dá)受要約人時(shí)發(fā)生效力 （ 4）數(shù)據(jù)電子文件形式 收件人指定系統(tǒng)：數(shù)據(jù)進(jìn)入該系統(tǒng)的時(shí)間 收件人未指定系統(tǒng)：數(shù)據(jù)進(jìn)入收件人任何系統(tǒng)的首次時(shí)間 （四）要約的撤回與撤銷(xiāo) 1.撤回（在要約發(fā)生法律效力之前） 撤回通知應(yīng)先于或同時(shí)到達(dá)受要約人 2.撤銷(xiāo)（在要約發(fā)生法律效力之后） 撤銷(xiāo)通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人 3.不得撤銷(xiāo)要約的情況 （ 1）要約人確定了承諾期限或者以其它形式明示要約不可撤銷(xiāo)； （ 2）受要約人有理由認(rèn)為要約是不 可撤銷(xiāo)的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備。 （五）要約的失效（要約的消滅） 1.要約人依法撤銷(xiāo)要約 2.拒絕要約的通知到達(dá)要約人 3.承諾期限屆滿(mǎn)，受要約人未作出承諾 4.受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更 （六）要約邀請(qǐng) 1.內(nèi)涵：是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 2.目的：在于誘使他人向自己發(fā)出要約，對(duì)雙方無(wú)約束力。 3.種類(lèi)：寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標(biāo)說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告（特殊情況下，屬于要約）。 例題 36.招標(biāo)人于 2006 年 4 月 1 日發(fā)布招標(biāo)公告， 2006 年 4月 20 日發(fā)布資格預(yù)審公告， 2006 年 5 月 10 日發(fā)售招標(biāo)文件，投標(biāo)人于投標(biāo)截止日 2006 年 6 月 10 日及時(shí)遞交了投標(biāo)文件， 2006 年 7 月 20 日招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)，則要約生效的時(shí)間是（ ）。 A.2006 年 4 月 1 日 B.2006 年 5 月 l0 日 C.2006 年 6 月 l0 日 D.2006 年 7 月 20 日 【答疑編號(hào) 11202101：針對(duì)該題提問(wèn)】 答案： C 三、承諾 （一）承諾的概念 （二）承諾的構(gòu)成要件 （三）承諾生效 （四）承諾超期與延誤 （五）承諾的撤回 （一）承諾 的概念 1.承諾是受要約人同意要約的意思表示。 2.方式 （ 1）發(fā)出承諾要約的通知 （ 2）作出行為 （二）承諾的構(gòu)成要件 1.承諾必須由受要約人作出 2.承諾應(yīng)在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出 要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日開(kāi)始計(jì)算。要約以電話(huà)、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算。只有在規(guī)定的期限到達(dá)的承諾者有效的。超過(guò)期限到達(dá)的承諾，其有效與否要根據(jù)不同的情形具體分析。 3.承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致 如受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作實(shí)質(zhì)性變更，則不為承諾，視為新要約。 所謂實(shí)質(zhì)性變更是指有關(guān)合同標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量、價(jià)款或酬金、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和爭(zhēng)議解決辦法等的變更。若受要約人對(duì)要約的上述內(nèi)容作變更，則不是承諾，而是受要約人向要約人發(fā)出的新要約。 4.承諾的方式必須符合要約要求 所謂以行為承諾，如果要約人對(duì)承諾方式?jīng)]有特定要求，承諾可以明確表示，也可由受要約人的行為來(lái)推斷。所謂的行為通常是指履行的行為。 （ 1）默示，不是明示，但仍然是表示的 一種方法 （ 2）緘默是沒(méi)有任何表示主要看有無(wú)事先的約定或習(xí)慣做法 （三）承諾生效 1.有承諾通知的，應(yīng)在約定的期限內(nèi)到達(dá)要約人 2.無(wú)通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或?qū)?yīng)的行為生效 3.承諾生效時(shí)合同成立 4.數(shù)據(jù)電子文件形式 （ 1）收件人指定系統(tǒng)：數(shù)據(jù)進(jìn)入該系統(tǒng)的時(shí)間 （ 2）收件人未指定系統(tǒng)：數(shù)據(jù)進(jìn)入收件人任何系統(tǒng)的首次時(shí)間 5.對(duì)話(huà)要約：即時(shí)作出承諾，約定的除外 6.非對(duì)話(huà)方式要約，應(yīng)在合理的期限內(nèi)作出承諾 （四）承諾超期與延誤 1.超期（受要約人主觀原因） （ 1）受要約人主觀原因?qū)е鲁^(guò)承諾期限發(fā)出承諾，致使承諾遲延到達(dá)要約人 （ 2）除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約 2.延誤（客觀原因） （ 1）受要約人發(fā)出的承諾由于外界原因而延遲到達(dá)要約人 （ 2）除要約人及時(shí)通知受要約人不接受外，一般情況下承諾有效。 （五）承諾的撤回 1.在承諾發(fā)出后，承諾人阻止其發(fā)生法律效力 2.撤回承諾通知應(yīng)先于或與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人 3.要約可以撤回也可以撤銷(xiāo)，但承諾只能撤回不可以撤銷(xiāo)。 四、合同的一般條款 （一）當(dāng)事人名稱(chēng)或 姓名和住所 自然人的姓名是指經(jīng)戶(hù)籍登記管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的正式用名，自然人的戶(hù)口所在地為住所地，若其經(jīng)常居住地與戶(hù)口所在地不一致的，以其經(jīng)常居住地作為住所地。法人、其他組織的名稱(chēng)是指經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的名稱(chēng)。 （二）標(biāo)的 （三）數(shù)量 （四）質(zhì)量 （五）價(jià)款或酬金 （六）履行期限、地點(diǎn)和方式 合同履行期限，是指享有權(quán)利的一方要求義務(wù)相對(duì)方履行義務(wù)的時(shí)間范圍。 履行地點(diǎn)是合同當(dāng)事人履行和接受履行合同義務(wù)的地點(diǎn)。 （七）違約責(zé)任 是指違反合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。 （八 ）解決爭(zhēng)議的方法 五、合同的形式 （一）口頭形式 （二）書(shū)面形式 建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面合同形式，但當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。 （三）其他形式 六、締約過(guò)失責(zé)任 （一）內(nèi)涵 在訂立合同過(guò)程中，一方因違背誠(chéng)實(shí)信用原則而致使另一方依賴(lài)?yán)嬖馐軗p失，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任 （二）構(gòu)成要件 1.發(fā)生在訂立合同的過(guò)程中，合同尚未生效，或者雖已生效但被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷(xiāo)（與違約責(zé)任的區(qū)別）。 2.當(dāng)事人違反了誠(chéng)實(shí)信用原則所要求的義務(wù)。 3.受害方的依賴(lài)?yán)嬖馐軗p失 依賴(lài)?yán)鎿p失，指一方實(shí)施某種行為后，另一方對(duì)此產(chǎn)生依賴(lài)，并為此發(fā)生了費(fèi)用，但前者違反誠(chéng)實(shí)信用原則導(dǎo)致合同未成立或無(wú)效，該費(fèi)用未得到補(bǔ)償而受到的損失。 （三）主要情形 1.假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商 惡意磋商是在缺乏訂立合同真實(shí)意愿情況下，以訂閱合同為名目與他人磋商。其真實(shí)目的可能是破壞對(duì)方與第三方訂立合同，也可能是貽誤競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商機(jī)。 2.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況 3.其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為 （ 1）違反有效要約或要約邀請(qǐng)， 違反初步協(xié)議，未盡保護(hù)、照顧、通知、保密等附隨義務(wù)，違反強(qiáng)制締約義務(wù)。 （ 2）當(dāng)事人在訂閱合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 一、合同成立 （一）內(nèi)涵 1.當(dāng)事人完成了簽訂合同過(guò)程，并就合同內(nèi)容協(xié)商一致，體現(xiàn)了當(dāng)事人意志，并不等于合同得到了法律認(rèn)可的效力。合同成立體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，而合同生效體現(xiàn)國(guó)家意志。 （二）合同成立的一般要件 1.存在訂約當(dāng)事人； 2.訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá) 成一致； 3.經(jīng)歷要約與承諾兩個(gè)階段。 （三）合同成立時(shí)間 1.承諾生效時(shí)合同成立。 2.書(shū)面合同，雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)成立，若不在同一時(shí)間，則是后一方簽字或蓋章時(shí)合同成立。 3.采用信件、數(shù)據(jù)電文形式的，在簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)合同成立。 （四）合同成立地點(diǎn) 1.承諾生效的地點(diǎn)為合同成立地點(diǎn)。 2.數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，以收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立地，無(wú)主營(yíng)業(yè)地的，以經(jīng)常居住地為合同成立地，當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。 3.書(shū)面形式合同雙方當(dāng)事人簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立地 二、合同生效 （一）內(nèi)涵 指合同產(chǎn)生法律效力，當(dāng)事人的合同權(quán)利受法律保護(hù)，合同義務(wù)具有法律上的強(qiáng)制性 （二）合同生效要件 1.訂立合同的當(dāng)事人必須具有相應(yīng)民事權(quán)利能力和民事行為能力； 2.意思表示真實(shí)； 3.不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會(huì)公共利益； 4.具備法律所要求的形式。 三、無(wú)效合同 （一）無(wú)效合同的特征 1.內(nèi)涵 合同雖然已經(jīng)成立，但因欠缺生效要件而不產(chǎn)生合同法律效力（從開(kāi)始即無(wú)效力）。 2.特征 （ 1）合同自始無(wú)效； （ 2）合 同絕對(duì)無(wú)效； （ 3）合同當(dāng)然無(wú)效； （ 4）合同無(wú)效，可能全部無(wú)效，也可能是部分無(wú)效； （ 5）合同無(wú)效，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。 （二）導(dǎo)致合同無(wú)效的原因 1.一方以欺詐手段訂立合同，損害國(guó)家利益 2.一方以脅迫手段訂立合同，損害國(guó)家利益 （ 1）欺詐 欺詐的概念 是指一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的行為。 欺詐的構(gòu)成要件： 第一，欺詐方具有欺詐的故意 第二，欺詐方實(shí)施了欺詐行為 第三，被欺詐方因欺詐行為陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí) 第四，由于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而作出了違反其真實(shí)意思表示的行為，欺詐行為損害了國(guó)家利益 國(guó)家利益與國(guó)有企業(yè)利益不是一個(gè)概念 在法律上，欺詐國(guó)有企業(yè)與欺詐其他合同當(dāng)事人的性質(zhì)是一樣的。 （ 2）脅迫 脅迫的概念 指以公民及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害或者以給法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對(duì)方作出違背真實(shí)的意思表示的行為。 脅迫的構(gòu)成要件 第一，脅迫人具有脅迫的故意 第二，脅迫人實(shí)施了脅迫行為 第三，脅迫行 為是非法或不正當(dāng)?shù)?第四，受脅迫者因脅迫而訂立合同以及脅迫行為損害了國(guó)家利益 3.惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益的合同 （ 1）惡意串通概念 是指當(dāng)事人同謀、共同訂立某種合同，造成國(guó)家、集體或第三人利益損害的合同。 （ 2）構(gòu)成要件 主觀因素：主觀上故意，表現(xiàn)為事先達(dá)成合謀，也可表現(xiàn)為一方明確表示意思，另一方默契配合 客觀因素：客觀上損害國(guó)家、集體或第三人利益。 4.以合法形式掩蓋非法目的 （ 1）概念：行為在形式上是合法的，但內(nèi)容或目的上是非法的。 （ 2）注意： 并不要求造成損害后果，只要符合上述特征，即構(gòu)成。 5.損害社會(huì)公共利益 6.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 （三）無(wú)效的免責(zé)條款 1.免責(zé)條款 11 指當(dāng)事人在合同中約定免除或者限制其未來(lái)責(zé)任的合同條款。 2.免責(zé)條款無(wú)效的情形 （ 1）造成對(duì)方人身傷害的； （ 2）因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。 （四）合同無(wú)效的法律后果 1.返還財(cái)產(chǎn)； 2.折價(jià)補(bǔ)償； 3.賠償損失； 4.收歸國(guó)庫(kù)所有。 四、可變更、可撤銷(xiāo)合同 （一）可變更、可撤銷(xiāo)合同的內(nèi)涵 1.訂立的合同欠缺生效條件時(shí)，一方當(dāng)事人通過(guò)行使撤銷(xiāo)權(quán)，使已經(jīng)生效的合同效力歸于消滅或使合同內(nèi)容變更。 2.可變更、可撤銷(xiāo)合同與無(wú)效合同的區(qū)別 （ 1）無(wú)效合同自始無(wú)效，即從訂立起就無(wú)效，不取決于當(dāng)事人是否主張無(wú)效。 （ 2）可變更、可撤銷(xiāo)合同在被撤銷(xiāo)之前存在效力，其效力取決于撤銷(xiāo)權(quán)人是否向法院或仲裁機(jī)構(gòu)主張行使撤銷(xiāo)權(quán)以及是否被支持。 （二）可變更、可撤銷(xiāo)合同的原因 （ 1）因重大誤解訂立的合同 表意人因?yàn)檎`解作出了意思表示； 表意人的誤解是重大的； 誤解是由表意人自己的 過(guò)失造成的； 誤解不應(yīng)是表意人故意發(fā)生的。 （ 2）顯失公平的合同 合同在訂立時(shí)就顯失公平； 合同內(nèi)容在客觀上利益嚴(yán)重失衡； 受有過(guò)高利益的當(dāng)事人在主觀上具有利用對(duì)方的故意。 （ 3）因欺詐脅迫而訂立的合同 一類(lèi)欺詐、脅迫手段訂立合同而損害國(guó)家利益，作無(wú)效合同對(duì)待； 另一類(lèi)以欺詐、脅迫手段訂立但未損害國(guó)家利益，作為可撤銷(xiāo)合同處理體現(xiàn)了充分尊重被欺詐人、被脅迫人的意愿。 （ 4）乘人之危而訂立的合同（不是無(wú)效合同，體現(xiàn)對(duì)受害人意愿的尊重） 不法行為人乘對(duì)方危難或 者急迫之際逼迫對(duì)方； 受害人因?yàn)樽陨砦ｋy或者急迫而訂立合同； 不法行為人通過(guò)利用對(duì)方危難或者急迫，獲取了在正常情況下不可能獲得的重大利益。 （三）撤銷(xiāo)權(quán) 1.撤銷(xiāo)權(quán)主體：撤銷(xiāo)權(quán)由重大誤解的誤解人、顯失公平的受害人、被欺詐方被脅迫方、乘人之危的受害方行使。 2.裁定合同效力的機(jī)構(gòu)：法院和仲裁機(jī)構(gòu)。 3.撤銷(xiāo)權(quán)的內(nèi)容 可申請(qǐng)撤銷(xiāo)合同； 可申請(qǐng)變更合同； 可不行使撤銷(xiāo)權(quán)繼續(xù)認(rèn)可該合同。 4.合同被撤銷(xiāo)的后果 可變更、可撤銷(xiāo)合同被撤銷(xiāo)之前，該合同具有效力。在被撤 銷(xiāo)之后，該合同即不具有效力，且將溯及既往，即自合同成立之始起不具有效力，當(dāng)事人不受該合同約束，不得基于該合同主張認(rèn)可權(quán)利或承擔(dān)任何義務(wù)。 可變更、可撤銷(xiāo)合同被撤銷(xiāo)后，其法律后果與無(wú)效合同后果相同。 5.撤銷(xiāo)權(quán)的消滅 當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的； 當(dāng)事人知道后明確表示或以自己的行為放棄撤銷(xiāo)權(quán)的。 （四）可變更可撤銷(xiāo)合同與無(wú)效合同的區(qū)別 比較項(xiàng)目 無(wú)效合同 可變更、可撤銷(xiāo)合同 涉及范圍 危害當(dāng)事人、國(guó)家、社會(huì)和他人的利益 主要涉及當(dāng)事人利益 原 因 非法，惡意的不公正與不合法 違法，合同的意思表示有瑕疵或誤解 原因與結(jié)果關(guān)系 由于原因的存在必然導(dǎo)致合同無(wú)效 原因與結(jié)果之間無(wú)必然關(guān)系，結(jié)果取決于當(dāng)事人是否行使撤銷(xiāo)權(quán) 五、效力待定合同 （一）內(nèi)涵 指合同成立之后，是否具有效力還未確定，有待于其他行為或事實(shí)方可確定效力 （二）類(lèi)型及處理方式 類(lèi)型效力待定原因是否有效的決定因素處理方法 限制民事行為能力人訂立的合同行為主體限制民事行為 代理人追認(rèn)否 相對(duì)人可以催告其法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，合同有效。 法定代理 人未作表示 ，視為拒絕追認(rèn) 無(wú)權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同無(wú)權(quán)代理 行為人沒(méi)有代理權(quán) 行為人超越代理權(quán) 代理人終止后仍以被代理人的名義訂立合同 被代理人追認(rèn)否 表見(jiàn)代理除外 相對(duì)人可以催告其被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。經(jīng)被代理人追認(rèn)后，合同有效。 被代理人未作表示視為拒絕追認(rèn)。 越權(quán)訂立的合同超越了自己的權(quán)力范圍而進(jìn)行民事行為 相對(duì)人是否知道行為人超越權(quán)限 相對(duì)人明知其超越權(quán)限依然訂立合同，合同無(wú)效，如相對(duì)人不知道其越權(quán)，則合同有效 無(wú)處分權(quán)人訂立的合同沒(méi)有處分權(quán)而處分了他人的財(cái)產(chǎn) 是否 經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無(wú)處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán) 如經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無(wú)處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)，則合同有效 （三）效力待定合同與可撤銷(xiāo)合同的區(qū)別 1.合同性質(zhì)不同 可撤銷(xiāo)合同屬于有效合同，在未被撤銷(xiāo)前有約束力； 效力待定合同是未發(fā)生效力的合同，能否轉(zhuǎn)化要看事后的確認(rèn)。 2.合同的效力不同 可撤銷(xiāo)合同被撤銷(xiāo)后，合同自始為無(wú)效，未撤銷(xiāo)一直具有效力； 效力待定合同在被權(quán)利人確認(rèn)之前是無(wú)效合同，在權(quán)利人確認(rèn)之后是有效合同，有履行的效力。 3.形成的原因不同 可撤銷(xiāo)合同的法 定原因是重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫和趁人之危； 效力待定合同的原因主要是當(dāng)事人不具備簽訂此合同的相應(yīng)的權(quán)利。 六、附條件合同 （一）在合同中規(guī)定了一定的條件，并且把條件的成就與否作為合同效力發(fā)生或者效力消失的根據(jù) （二）附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效 ；附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。 （三）所附條件應(yīng)滿(mǎn)足的條件 1.將來(lái)發(fā)生而非已經(jīng)發(fā)生； 2.不確定發(fā)生而非必然發(fā)生； 3.是約定條件而非法定條件； 4.條件應(yīng)合法并不與合同的主要內(nèi)容相矛盾。 （四） 當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。 七、附期限合同 （一）當(dāng)事人在合同中約定一定的期限，并把未來(lái)期限的到來(lái)作為合同效力發(fā)生或消滅的根據(jù) （二）附生效期限的合同自期限屆至?xí)r生效 ；附終止期限的合同，自期限屆滿(mǎn)時(shí)失效 附期限合同與附條件合同的區(qū)別 （三）期限是將來(lái)確定要發(fā)生的事，可知而且確定 （四）條件則是將來(lái)可能發(fā)生也可能不發(fā)生的，具有不確定性 2Z202040 合同的履行 一、合同履行的原則 （一）全面、適當(dāng)履行的 原則 （二）遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則 （三）公平合理、促進(jìn)合同履行的原則 （四）當(dāng)事人一方不得擅自變更合同的原則 二、合同履行的主體 （一）履行人完成履行的一方 1.債務(wù)人 2.債務(wù)人的代理人 3.約定代為履行債務(wù)的第三人責(zé)任由債務(wù)人承擔(dān) （二）履行受領(lǐng)人接受履行的一方 1.債權(quán)人 2.約定受償?shù)牡谌藗鶆?wù)人未向第三人履行債務(wù)，應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任 三、合同條款空缺 （一）解決合同條款空缺的原則 1.合同生效后，合同部分內(nèi)容沒(méi)有約定或約定不明確的， 可以協(xié)議補(bǔ)充。 2.不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定。 （二）解決普通商品合同條款空缺的規(guī)定 1.質(zhì)量要求不明確，按國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn) 2.價(jià)款或報(bào)酬不明確的，按訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行，執(zhí)行政府定價(jià)的除外 3.履行地不明確 （ 1）給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行 （ 2）交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行 （ 3）其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行 4.履行期限不明確的，債務(wù)人可隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行， 但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 5.履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。 6.履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。 （三）政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的商品的合同條款空缺的規(guī)定 1.在合同約定的交付期限內(nèi)政府價(jià)格調(diào)整，按交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)（就新原則） 2.逾期交付，價(jià)格上漲，按原價(jià)格執(zhí)行（就低原則） 3.逾期交付，價(jià)格下降，按新價(jià)格執(zhí)行（就低原則） 4.逾期提取或付款的，價(jià)格上漲，按新價(jià)格執(zhí)行（就高原則） 5.逾期提取或付款的，價(jià)格下降，按原價(jià)格執(zhí)行（就高原則） 四、抗辯權(quán) （一）含義 1.指在雙務(wù)合同中，在符合法定條件時(shí)，當(dāng)事人一方可以暫時(shí)拒絕對(duì)方當(dāng)事人的履行要求的權(quán)利，是重要的債權(quán)保障制度； 2.行使抗辯權(quán)是正當(dāng)權(quán)利而非違約，應(yīng)受法律保護(hù)，行使抗辯權(quán)人不承擔(dān)違約責(zé)任應(yīng)； 3.只能暫時(shí)拒絕對(duì)方的履行請(qǐng)求，而不能消滅對(duì)方的履行請(qǐng)求權(quán)，一旦抗辯事由消失，仍應(yīng)履行債務(wù)。 （二）同時(shí)履行抗辯權(quán) 1.概念：沒(méi)有規(guī)定履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人有權(quán)拒絕先為給付的權(quán)利 2.條件 （ 1）由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負(fù)的債務(wù)； （ 2）在合同中未約定履 行順序； （ 3）當(dāng)事人另一方未履行債務(wù)； （ 4）對(duì)方的對(duì)待給付是可能履行的義務(wù)（無(wú)履行可能應(yīng)解除合同）。 （三）先履行抗辯權(quán) 1.概念 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，后履行一方有權(quán)拒絕先履行一方的履行請(qǐng)求。 2.條件 （ 1）雙方基于同一雙務(wù)合同且互負(fù)債務(wù)； （ 2）履行債務(wù)有先后順序； （ 3）有義務(wù)先履行債務(wù)的一方未履行或者履行不符合約定。 （四）不安抗辯權(quán) 1.概念 具有先給付義務(wù)的一方當(dāng)事人，當(dāng)相對(duì)人財(cái)產(chǎn)明顯減少或 欠缺信用，不能保證對(duì)待給付時(shí)，拒絕自己給付的權(quán)利 2.構(gòu)成要件 （ 1）雙方當(dāng)事人基于同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)； （ 2）債務(wù)履行有先后順序，且由履行順序在先的當(dāng)事人行使； （ 3）履行順序在后的一方履行能力明顯下降，有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形； （ 4）履行順序在后的當(dāng)事人未提供適當(dāng)擔(dān)保； 3.對(duì)方有下列情況，可以行使不安抗辯權(quán) （ 1）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化； （ 2）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)； （ 3）喪失商業(yè)信譽(yù)； （ 4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其它情況； 4.當(dāng)事人沒(méi)有確切證據(jù)中止履行的，承擔(dān)違約責(zé)任。 （五）不安抗辯權(quán)法律后果 1.中止履行，應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方； 2.對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)恢復(fù)履行； 3.中止履行后對(duì)方在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行一方可以解除合同。 五、代位權(quán) （一）代位權(quán)的概念及特征 1.概念 （ 1）因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外； （ 2）代位權(quán)的行使以債權(quán)人的債權(quán)為限，費(fèi)用由債 務(wù)人負(fù)擔(dān)。 2.特征 （ 1）代位權(quán)針對(duì)的是債務(wù)人消極行為，即怠于行使對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)的消極行為； （ 2）代位權(quán)是債權(quán)人以自身名義直接向次債務(wù)人提出請(qǐng)求； （ 3）代位權(quán)的行使方式必須是在法院提起代位權(quán)訴訟。 （二）代位權(quán)的成立要件 1.債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法存在并確定 2.債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害 （ 1）債務(wù)人不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張到期債權(quán) （ 2）兩種債權(quán)不能清償之間存在因果關(guān)系 3.債務(wù)人的債權(quán)已到期 4.債務(wù)人的債權(quán)不是專(zhuān) 屬于債務(wù)人自身的債權(quán)（不帶有人身性質(zhì)） （三）代位權(quán)的行使 1.行使主體：債權(quán)人以自己的名義。 2.行使方式：通過(guò)訴訟程序。 3.行使范圍 （ 1）只能以自身的債權(quán)為基礎(chǔ)，不應(yīng)以債務(wù)人的其他債權(quán)人的債權(quán)為基礎(chǔ)； （ 2）債權(quán)人代位行使的債權(quán)數(shù)額應(yīng)當(dāng)與其對(duì)債務(wù)人享有的債權(quán)數(shù)額為上限。 （四）代位權(quán)行使的效力 1.次債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人拒絕，則債權(quán)人有權(quán)代債務(wù)人受領(lǐng)； 2.受領(lǐng)之后將財(cái)產(chǎn)交給債務(wù)人，不能直接占有； 3.由債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)； 4.如債務(wù)人不主 動(dòng)履行，債權(quán)人可請(qǐng)求強(qiáng)制履行受償。 六、撤銷(xiāo)權(quán) （一）概念 債權(quán)人對(duì)債務(wù)人危害其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的不當(dāng)行為，有請(qǐng)求人民法院予以撤銷(xiāo)的權(quán)利。 （二）規(guī)定 1.債務(wù)人放棄到期債權(quán)或無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的； 2.債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)對(duì)債權(quán)人造成損害，且受讓人知道該情形的； 3.范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 （三）構(gòu)成要件 1.債務(wù)人實(shí)施了處分財(cái)產(chǎn)的行為； 2.債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為發(fā)生在債權(quán)人 債權(quán)成立之后； 3.債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為已經(jīng) 發(fā)生效力； 4.債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為侵害債權(quán)人的債權(quán)。 （四）行使主體：債權(quán)人。 （五）行使方式：通過(guò)向法院起訴。 （六）行使期限 1.自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內(nèi)行使； 2.自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)有行使的，該撤銷(xiāo)權(quán)消滅。 2Z202041 建設(shè)工程合同履行糾紛的處理 一、解除施工合同的條件問(wèn)題 1.發(fā)包人請(qǐng)求解除合同的條件 承包人具有下列情況之一，發(fā)包人可請(qǐng)求行使解除權(quán)： （ 1）明確表示或以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （ 2）合同約定的期限內(nèi)沒(méi) 有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （ 3）已經(jīng)完成的工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； （ 4）非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 2.承包人請(qǐng)求解除合同的條件 發(fā)包人具有下列情況之一，承包人可請(qǐng)求行使解除權(quán)： （ 1）未按約定支付工程價(jià)款的； （ 2）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的； （ 3）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的； （ 4）合同解除后發(fā)包人還要承擔(dān)違約責(zé)任。 3.合同解除后的法律后果 合同解除后，尚未履行的，終止履行。 已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和 合同性質(zhì)，可以要求恢復(fù)原狀、采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。 合同解除，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款以及糾紛解決條款的效力。 一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。 解除后已完成的工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款。 已完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，按以下處理： （ 1）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持。 （ 2）修復(fù)后工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。 二、建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的 責(zé)任承擔(dān) 1.因承包商過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致質(zhì)量不符合約定的處理 發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無(wú)償修理或者返工、改建。 經(jīng)過(guò)修理或返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 承包人拒絕修理、返工的，發(fā)包人可減少支付工程價(jià)款。 承包商偷工減料、擅自修改圖紙的處理： （ 1）責(zé)令改正，處以罰款。 （ 2）情節(jié)嚴(yán)重的責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)或吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。 （ 3）造成工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，負(fù)責(zé)返工、修理，并賠償因此造成的損失。 （ 4）構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 2.因發(fā)包 人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致質(zhì)量不符合約定的處理 發(fā)包人情況： （ 1）迫使承包方以低于成本的價(jià)格競(jìng)標(biāo)的。 （ 2）任意壓縮合理工期的。 （ 3）明示或暗示設(shè)計(jì)單位或施工單位違反強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的。 （ 4）設(shè)計(jì)文件未經(jīng)審查或?qū)彶椴缓细竦摹?（ 5）必須實(shí)行工程監(jiān)理而未實(shí)行監(jiān)理的。 （ 6）未按規(guī)定辦理工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)的。 （ 7）明示或暗示施工單位使用不合格建材、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的。 （ 8）未按規(guī)定將竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、有關(guān)認(rèn)可文件或準(zhǔn)許使用文件報(bào)送備案的。 處理方法： （ 1）責(zé)令改正。 （ 2）處 20 萬(wàn) 50 萬(wàn)元的罰款。 3.發(fā)包人擅自使用后出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題的處理 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。 承包人應(yīng)當(dāng)在工程合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。 未組織竣工驗(yàn)收，或驗(yàn)收不合格擅自使用，或?qū)Σ缓细窆こ舔?yàn)收為合格的處理： （ 1）責(zé)令改正。 （ 2）處工程合同價(jià)款 2% 4%的罰款。 （ 3）造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任。 建設(shè)工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備下列條件： （ 1）完成建設(shè)工程設(shè)計(jì)和合同約定 的各項(xiàng)內(nèi)容； （ 2）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料； （ 3）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場(chǎng)試驗(yàn)報(bào)告； （ 4）有勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件； （ 5）有施工單位簽署的工程保修書(shū)。 三、竣工日期的爭(zhēng)議 竣工日期的確定： （ 1）合同約定竣工日期。 （ 2）實(shí)際竣工日期。 如實(shí)際竣工日期超過(guò)約定竣工日期，承包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 如實(shí)際竣工日期先于約定竣工日期，承包商可以根據(jù)約定獲得獎(jiǎng)勵(lì)。 工程竣工驗(yàn)收通過(guò)，承包人送交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的 日期為實(shí)際竣工日期。 工程按發(fā)包人要求修改后通過(guò)竣工驗(yàn)收的，承包人修改后提請(qǐng)發(fā)包人驗(yàn)收的日期為實(shí)際竣工日期。 1.由于建設(shè)單位和施工單位對(duì)工程質(zhì)量是否符合合同約定產(chǎn)生爭(zhēng)議而導(dǎo)致對(duì)竣工日期的爭(zhēng)議 質(zhì)量有爭(zhēng)議的需權(quán)威部門(mén)來(lái)鑒定。 鑒定結(jié)果是合格的，應(yīng)以提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為實(shí)際竣工日期。 2.由于發(fā)包人拖延驗(yàn)收而產(chǎn)生的對(duì)實(shí)際竣工日期的爭(zhēng)議 發(fā)包人收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后 28 天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后 14 天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見(jiàn)。 承包人已提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人 提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期。 3.由于發(fā)包人擅自使用工程而產(chǎn)生的對(duì)實(shí)際竣工驗(yàn)收日期的爭(zhēng)議 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。 四、對(duì)計(jì)價(jià)方法的爭(zhēng)議解決 1.工程量變化導(dǎo)致價(jià)格糾紛 成本包括固定成本和可變成本，產(chǎn)量增加時(shí)，單位產(chǎn)量上攤銷(xiāo)的固定成本會(huì)減少，單位可變成本不變，總成本減少。 工程量增加，建設(shè)單位會(huì)要求減少單價(jià)，工程量減少，施工單位會(huì)要求增加單價(jià)。 2.工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化導(dǎo)致價(jià)格糾紛 工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的多樣性，導(dǎo)致可能產(chǎn)生糾紛。 當(dāng) 事人之間有約定的，從其約定。 當(dāng)事人之間無(wú)約定的，參照簽訂合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門(mén)發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款。 3.工程質(zhì)量驗(yàn)收不合格導(dǎo)致的糾紛 建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，處理如下： （ 1）修復(fù)后的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予以支持。 （ 2）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。 （ 3）工程不合格造成的損失發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。 4.因利息而產(chǎn)生的糾紛 （ 1）建設(shè)單 位不及時(shí)向承包商支付工程款，承包商在要求建設(shè)單位繼續(xù)履行的前提下，可要求建設(shè)單位為此支付利息。 （ 2）當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付有約定的，從其約定。 （ 3）沒(méi)有約定的，按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)息。 （ 4）利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日起計(jì)付，對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定的，下列時(shí)間為應(yīng)付款時(shí)間： 1）工程已交付的，為交付之日。 2）工程未交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日。 3）工程未交付，工程價(jià)款也沒(méi)有結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。 5.因合同計(jì)價(jià)方式產(chǎn)生的糾紛 （ 1）合同計(jì)價(jià)方式 1）固定價(jià) 2）可調(diào)價(jià) 3）成本加酬金 （ 2）外部條件變化使得施工成本增加的處理 1）固定價(jià)，建設(shè)單位不必支付 2）可調(diào)價(jià)，建設(shè)單位應(yīng)支付 3）成本加酬金，建設(shè)單位應(yīng)支付 五、工程量的爭(zhēng)議解決 1.工程結(jié)算的程序 （ 1）承包方在竣工驗(yàn)收合格后的約定期限內(nèi)提交竣工結(jié)算文件。 （ 2）發(fā)包方應(yīng)在收到文件的約定期限內(nèi)答復(fù)，逾期未答復(fù)的，視為認(rèn)可文件。 （ 3）發(fā)包方對(duì)竣工結(jié)算文件有異議的，應(yīng)在答復(fù)期內(nèi)向承包方提出，并在約定期限內(nèi)協(xié)商。 （ 4）發(fā)包方在協(xié)商期未與承包商 協(xié)商或協(xié)商不成的，應(yīng)當(dāng)委托工程造價(jià)咨詢(xún)單位進(jìn)行竣工結(jié)算審核。 （ 5）發(fā)包方應(yīng)在協(xié)商期滿(mǎn)后向承包方提出工程造價(jià)咨詢(xún)單位出具的竣工結(jié)算審核意見(jiàn)。 （ 6）雙方對(duì)工程造價(jià)咨詢(xún)單位的意見(jiàn)仍有異議的，在接到審核意見(jiàn)后一個(gè)月內(nèi)向縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)申請(qǐng)調(diào)解。 （ 7）調(diào)解不成，可依法申請(qǐng)仲裁或提起訴訟。 2.未經(jīng)簽證但事實(shí)上已完成的工程量確認(rèn) （ 1）當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按簽證等書(shū)面文件確認(rèn)。 （ 2）承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件的，可按當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn) 實(shí)際發(fā)生工程量。 3.確認(rèn)工程量的時(shí)間糾紛 （ 1）發(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。 （ 2）此時(shí)承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程款，應(yīng)予以支持。 六、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán) 1.建設(shè)單位與金融機(jī)構(gòu)之間簽訂抵押合同（擔(dān)保）。 2.建設(shè)單位與施工單位之間簽訂發(fā)包承包合同。 3.在上面兩個(gè)條件都存在的條件下，銀行和施工單位都可以將建成的工程項(xiàng)目拍賣(mài)或折價(jià)受償。 4.優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題： （ 1）建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 （ 2）消費(fèi)者交付購(gòu)買(mǎi)商品房的全部或大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買(mǎi)受人。 （ 3）建筑工程價(jià)款包括承包人的實(shí)際支出費(fèi)用，不包括因發(fā)包人違約所造成的損失。 （ 4）工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自工程竣工之日或合同約定的竣工之日起計(jì)算。 2Z202050 合同的變更、轉(zhuǎn)讓與權(quán)利義務(wù)終止 一、合同變更的概念 1.狹義變更 （ 1）客體與內(nèi)容的變更 （ 1）主體變更就是合同的轉(zhuǎn)讓 2.廣義變更 合同主體、客體、內(nèi)容至少一項(xiàng)要求發(fā)生變更 （二）合同變更的類(lèi)型 1.約定變更 當(dāng)事人協(xié)商一致 2.法定變更 滿(mǎn)足特定條件下，當(dāng)事人不經(jīng)過(guò)協(xié)商而變更 （三）合同變更的條件 1.合同關(guān)系已經(jīng)存在 2.合同內(nèi)容需要變更 3.經(jīng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致，或法院判決、仲裁庭裁決，或者援引法律直接規(guī)定 4.符合法律、行政法規(guī)要求的方式 （四）合同變更的效力 1.已發(fā)生變更的部分以變更后為準(zhǔn) 2.已經(jīng)履行的部分不因合同變更而失去法律依據(jù) 3.未變更部分繼續(xù)原有的效力 4.合同變更不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán) 利 （五）施工合同變更 12 1.工作數(shù)量的改變 2.工作質(zhì)量或特性需要改變 3.約定的工程技術(shù)規(guī)格改變 4.合同項(xiàng)下任何工作的刪減 5.工期改變 6.工作順序或施工方法改變 二、合同的轉(zhuǎn)讓 （一）合同轉(zhuǎn)讓概述 1.合同轉(zhuǎn)讓的概念 2.合同轉(zhuǎn)讓的類(lèi)型 3.合同轉(zhuǎn)讓的特征 4.導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的事由 （二）債權(quán)轉(zhuǎn)讓 1.債權(quán)轉(zhuǎn)讓概述 2.債權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件 3.債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力 （三）債務(wù)轉(zhuǎn)移 1.債務(wù)轉(zhuǎn)移概述 2.債務(wù)轉(zhuǎn)移的條件 3.債務(wù)轉(zhuǎn)移的效力 （四）合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓 1.合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移的概念 2.債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移的條件 3.企業(yè)的合并與分立涉及權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移 （一）合同轉(zhuǎn)讓概述 1.合同轉(zhuǎn)讓的概念概念 合同當(dāng)事人一方依法將合同權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給他人，也稱(chēng)為合同主體的變更 2.合同轉(zhuǎn)讓的類(lèi)型 （ 1）合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓 （ 2）合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓 （ 3）合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓?zhuān)ǜ爬ㄞD(zhuǎn)移） 3.合同轉(zhuǎn)讓的特征 （ 1）合同轉(zhuǎn)讓只是合同主體的變化，不涉及合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容變化 （ 2）合同轉(zhuǎn)讓的核心在于處理好各方當(dāng)事人的關(guān)系 4.導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的事由 （ 1）依法律規(guī)定而產(chǎn)生權(quán)利轉(zhuǎn)讓 （ 2）依法律行為而發(fā)生轉(zhuǎn)讓 （二）債權(quán)轉(zhuǎn)讓 1.債權(quán)轉(zhuǎn)移概述 是指在不改變合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容基礎(chǔ)上，享有合同權(quán)利的當(dāng)事人將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人享有 2.債權(quán)轉(zhuǎn)移的條件 （ 1）兩個(gè)條件 須存在有效債權(quán)，無(wú)效合同或已被終止的合同不產(chǎn)生債權(quán)轉(zhuǎn)讓 被轉(zhuǎn)讓的債權(quán)應(yīng)具有可轉(zhuǎn)讓性 （ 2）以下三種債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓 根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓 按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn) 讓 依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利不具有可轉(zhuǎn)讓性 3.債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力 受讓人成為合同新債權(quán)人 （ 2）從權(quán)利隨之轉(zhuǎn)移 主合同：不以其他合同的存在為前提而獨(dú)立存在和獨(dú)立發(fā)生效力的合同 從合同：稱(chēng)附屬合同，指不具備獨(dú)立性，以其他合同的存在為前提而成立并發(fā)生效力的合同 主合同和從合同的關(guān)系 1）主合同和從合同并存時(shí)，兩者發(fā)生互補(bǔ)作用 2）主合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)，從合同也將失去法律效力 3）從合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)一般不影響主合同的法律效力 （ 3）抗辯權(quán)隨之轉(zhuǎn)移 （ 4）抵銷(xiāo)權(quán)隨之轉(zhuǎn)移 （三）債務(wù)轉(zhuǎn)移 1.債務(wù)轉(zhuǎn)移概述 指在不改變合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容基礎(chǔ)上，承擔(dān)合同義務(wù)的當(dāng)事人將其義務(wù)轉(zhuǎn)由第三人承擔(dān) 2.債務(wù)轉(zhuǎn)移的條件 （ 1）被轉(zhuǎn)移的債務(wù)有效存在 （ 2）被轉(zhuǎn)移的債務(wù)應(yīng)具有可轉(zhuǎn)移性 與債務(wù)人人身有密切聯(lián)系的債務(wù)不可轉(zhuǎn)移 當(dāng)事人特別約定不得轉(zhuǎn)移的債不可轉(zhuǎn)移 法律強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債務(wù)不可轉(zhuǎn)移（如轉(zhuǎn)包） （ 3）須經(jīng)債權(quán)人同意 3.債務(wù)轉(zhuǎn)移的效力 （ 1）承擔(dān)人成為合同新債務(wù)人 （ 2）抗辯權(quán)隨之轉(zhuǎn)移 （ 3）從債務(wù)隨之轉(zhuǎn) 移 （四）合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓 1.合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移的概念 （ 1）全部轉(zhuǎn)移：合同當(dāng)事人一方將其權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)移給第三人 （ 2）部分轉(zhuǎn)移：合同當(dāng)事人一方將其權(quán)利義務(wù)的一部分轉(zhuǎn)移給第三人，轉(zhuǎn)讓人和承受人如沒(méi)有約定債務(wù)份額和性質(zhì)，視為連帶之債 2.債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移的條件 （ 1）轉(zhuǎn)讓人與承受人達(dá)成合同轉(zhuǎn)讓協(xié)議 （ 2）原合同必須有效 （ 3）原合同為雙務(wù)合同符合法定程序 3.企業(yè)的合并與分立涉及的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移 （ 1）企業(yè)合并 兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)合并為一個(gè)企業(yè) （ 2）企業(yè)分立 一個(gè)企業(yè)分立為兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè) （ 3）法律后果 企業(yè)分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān) 企業(yè)分立的，除約定外，由分立的法人對(duì)合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù) 屬于法定權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移，不需要取得合同相對(duì)人的同意 三、合同的權(quán)利義務(wù)終止 （一）合同權(quán)利義務(wù)終止的情形（ 6 種原因） 因履行而終止（清償） 因解除而終止（協(xié)議或行使解除權(quán)） 因抵銷(xiāo)而終止（互負(fù)債務(wù)，對(duì)等消滅） 因提存而終止（債權(quán)人不明，標(biāo)的物提交保管） 因免除債務(wù)而終止（債權(quán)人依法放棄債權(quán)） 因混同而終止（債權(quán)和債務(wù)同歸一人） （二）合同的解除 1.合同解除的概念 合同的解除是指在合同有效成立之后而沒(méi)有履行完畢之前，當(dāng)事人雙方通過(guò)協(xié)議或者一方行使約定或法定解除權(quán)的方式，使當(dāng)事人設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的行為。 2.合同解除的分類(lèi)： （ 1）協(xié)議解除 協(xié)議解除是當(dāng)事人雙方就消滅有效合同達(dá)成意思表示一致。 （ 2）單方解除 一方可以在行使約定解除權(quán)或法定解除權(quán)的情況下，單方解除。 3.協(xié)議解除 （ 1）條件 當(dāng)事人雙 方協(xié)商一致即可 （ 2）程序 通過(guò)要約、承諾的方式產(chǎn)生新合同，以新合同來(lái)解除原合同，按合同訂立程序進(jìn)行。 法律法規(guī)規(guī)定要辦理批準(zhǔn)登記的，依照規(guī)定。 4.單方解除 （ 1）條件 約定解除條件：當(dāng)事人在訂立合同時(shí)預(yù)先設(shè)定。 法定解除條件： 1）因不可抗力導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的； 2）當(dāng)事人明示或以自己的行為表示不履行主要債務(wù)； 3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)未履行； 4）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)或有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。 （ 2）程序 1）法律規(guī)定或約定解除權(quán)行使期限的，期限屆滿(mǎn)當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。 2）沒(méi)有約定解除權(quán)行使期限的，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。 3）當(dāng)事人一方主張解除合同的通知到達(dá)對(duì)方時(shí)合同解除。 4）對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。 5.合同解除的法律后果 1）尚未履行的債務(wù)，終止履行。 2）已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，可以要求恢復(fù)原狀、采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。 一、違約行為 1.概念 違約行為指合同當(dāng)事人不履行合同 義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的行為。 2.違約行為的分類(lèi) （ 1）單方違約與雙方違約 （ 2）預(yù)期違約與實(shí)際違約 二、違約責(zé)任 1.概念 違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行合同或履行合同不符合約定而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 2.違約責(zé)任的性質(zhì) 是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，表現(xiàn)為支付違約金、賠償損失等。 本質(zhì)不在于對(duì)違約方的制裁，而在于對(duì)被違約方的補(bǔ)償。 3.違約責(zé)任的構(gòu)成要件 主觀要件：不論主觀上是否有過(guò)錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。 客觀要件：出現(xiàn)了客觀的違約事實(shí)。 4.原則 （ 1）嚴(yán)格 責(zé)任原則。有違約行為即構(gòu)成違約責(zé)任，除非有免責(zé)事由方可免除。 （ 2）一方當(dāng)事人違約后，對(duì)方應(yīng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；非違約方?jīng)]有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償；防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。 三、承擔(dān)違約責(zé)任的基本形式 1.繼續(xù)履行（強(qiáng)制實(shí)際履行） （ 1）非違約方有權(quán)要求違約方依照合同約定繼續(xù)履行合同，除非 1）法律上或事實(shí)上不能履行； 2）標(biāo)的物不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過(guò)高； 3）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。 2.采取補(bǔ)救措施 非違約方可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款等違約責(zé)任。 3.賠償損失 因違約給對(duì)方造成損失的，應(yīng)賠償損失，數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，但不得超過(guò)預(yù)見(jiàn)的可能損失。 四、承擔(dān)違約責(zé)任的特殊情形 1.預(yù)期違約（先期違約） 指當(dāng)事人一方在合同約定的期限屆滿(mǎn)之前，明示或默示其將來(lái)不能履行合同。預(yù)期違約的構(gòu)成要件： （ 1）時(shí)間在合同有效成立之后至合同履行期限截止前。 （ 2）違約將導(dǎo)致合同目的落空。 2.當(dāng)事人雙方都違約的情形 （ 1）應(yīng)當(dāng)各自獨(dú)立地 承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 （ 2）因第三人原因違約的情形，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向合同相對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，當(dāng)事人與第三人的糾紛另行解決。 3.違約與侵權(quán)競(jìng)合的情形 受損害方有權(quán)選擇要求其承擔(dān)違約責(zé)任或要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。受損害方不能即要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，又要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，只能二者選其一。 五、違約金 1.當(dāng)事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應(yīng)向另一方支付一定數(shù)額的金錢(qián)。 2.分為約定違約金和法定違約金。 3.約定違約金低于實(shí)際損失，可以要求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。 4.約定違約金過(guò)分 高于實(shí)際損失，可以要求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。 5.當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，支付違約金后，還應(yīng)履行債務(wù)。 六、定金（擔(dān)保的一種） 1.是合同當(dāng)事人一方預(yù)先支付給對(duì)方的款項(xiàng)，作為履行合同的擔(dān)保，定金存在于從合同之中。 2.債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或收回。 3.給付定金的一方不履行約定，無(wú)權(quán)要求返還定金。 4.收受定金的一方不履行約定，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 5.當(dāng)事人既約定了違約金，又約定定金的，違約時(shí)，對(duì)方可以選擇采用哪一個(gè)。 6.定金數(shù)額不得超過(guò)合同價(jià)款的 20%。 7.違約金與定金的區(qū)別 比較項(xiàng)目違約金定 金 時(shí) 間發(fā)生違約時(shí)才支付訂立合同時(shí)支付 性 質(zhì)違約時(shí)作為對(duì)受損失方的補(bǔ)償作為對(duì)自身履行合同的擔(dān)保 支付標(biāo)準(zhǔn)無(wú)違約時(shí)不發(fā)生 發(fā)生違約才支付無(wú)違約，定金可以抵作價(jià)款或收回 支付定金方違約，不得收回定金 接受定金方違約，雙倍返還定金 八、違約責(zé)任的免除 1. 違約責(zé)任的免除指在履行合同中因出現(xiàn)法定的免責(zé)條件或者約定的免責(zé)事由導(dǎo)致合同不履行的，債務(wù)人將被免除責(zé)任。 2.約定免責(zé) 免責(zé)條款無(wú)效的情況 （ 1）造成對(duì)方人身傷害的。 （ 2）因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。 3.法定免責(zé) （ 1）因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任 （ 2）當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任 一、擔(dān)保的涵義 合同的擔(dān)保是指合同當(dāng)事人一方或第三方以確保合同能夠切實(shí)履行為目的，應(yīng)另一方要求而采取的保證措施 二、擔(dān)保的種類(lèi) 1.保證 2.抵押 3.質(zhì)押 4.留置 5.定金 三、保證 1.保證的概念 （ 1）保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行 債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。 （ 2）保證人只能是第三人，而不能是債務(wù)人。 （ 3）保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。 2.保證的范圍 保證的范圍包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。 如對(duì)保證的范圍無(wú)約定或約定不明確的，保證人應(yīng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 3.保證人的資格條件 （ 1）具有代為清償債務(wù)能力的法人、其它組織或公民 （ 2）下列單位不可作保證人 1）國(guó)家機(jī)關(guān)，使用外國(guó)政府或國(guó)際組織貸款的除外； 2）學(xué)校等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體； 3）企 業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)與職能部門(mén)。分支機(jī)構(gòu)有法人書(shū)面授權(quán)的除外。 4.保證方式 （ 1）一般保證 首先由債務(wù)人清償債務(wù)； 債務(wù)人不能清償債務(wù)的，才由保證人代為清償。 （ 2）連帶保證（無(wú)約定或約定不明確的也采用） 保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任。 5.保證期間 （ 1）保證期間是指保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，可由合同約定。 （ 2）一般保證 一般保證為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月。 在保證期間，債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或仲裁，保證人免除保證責(zé)任。 債權(quán)人提起訴訟或仲裁的，適用訴訟 時(shí)效中斷。 （ 3）連帶責(zé)任保證 債權(quán)人有權(quán)自債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，未要求的保證人免除保證責(zé)任。 （ 4）保證期間內(nèi)的合同變更 1）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，保證人在原保證范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。 2）債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，應(yīng)當(dāng)取得保證人書(shū)面同意，未經(jīng)保證人書(shū)面同意，不再承擔(dān)保證責(zé)任。 3）債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書(shū)面同意，未經(jīng)保證人書(shū)面同意，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。 四、定金 1.定金的概念與性質(zhì) （ 1）概念 1）定金是指合同當(dāng)事人 一方以保證債務(wù)履行為目的，于合同成立時(shí)或未履行前，預(yù)先給付對(duì)方一定數(shù)額金錢(qián)的擔(dān)保方式。 2）履約后，定金應(yīng)抵作價(jià)款或收回。 3）給付定金一方不履約，無(wú)權(quán)要求返還定金。 4）收受定金一方不履約，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 （ 2）性質(zhì) 1）證明性質(zhì)證明合同成立。 2）預(yù)先給付的性質(zhì)。 3）擔(dān)保性質(zhì)。 2.定金與違約金的區(qū)別 （ 1）定金須于合同履行前交付，而違約金只能在發(fā)生違約行為后交付。 （ 2）定金有證約和預(yù)先給付的作用，而違約金沒(méi)有。 （ 3）定金主要起擔(dān)保作用，違約金主要 是違反合同的民事責(zé)任形式。 （ 4）定金一般是約定的，而違約金可以是約定的，也可以是法定的。 3.定金與預(yù)付款的相同與區(qū)別 （ 1）相同 都是在合同履行前一方當(dāng)事人預(yù)先給付對(duì)方的一定數(shù)額的金錢(qián)，都具有預(yù)先給付的性質(zhì)。 在合同履行后，都可以抵作價(jià)款。 （ 2）區(qū)別 1）定金是合同的擔(dān)保方式，而預(yù)付款主要作用是為對(duì)方履行合同提供資金上的幫助，屬于履行的一部分。 2）交付定金的協(xié)議是從事同，而交付預(yù)付款的協(xié)議一般為合同內(nèi)容的一部分。 3）定金只有在交付后才能成立，而交付預(yù)付款的協(xié)議只 要雙方意思表示一致即可成立。 4）預(yù)付款交付后當(dāng)事人不履行合同的，不發(fā)生喪失預(yù)付款或雙倍返還預(yù)付款的效力。 4.定金的生效條件 （ 1）主合同有效。 （ 2）發(fā)生交付定金的行為。 （ 3）定金的比例符合法律規(guī)定，不得超過(guò)主合同標(biāo)的的 20%。 5.各種擔(dān)保方式的特點(diǎn) （ 1）保證（ 2）抵押（ 3）質(zhì)押 （ 4）留置 （ 5）定金 2Z203010 民事糾紛處理方式 主要內(nèi)容 1.建設(shè)糾紛的種類(lèi)與處理方式 2.民事糾紛處理方式 3.證據(jù) 4.民事訴訟法 5.仲裁法 6.行政復(fù)議法與行政訴訟法 一、建設(shè)糾紛的種類(lèi)與處理方式 1.種類(lèi) （ 1）民事糾紛 合同糾紛（最常見(jiàn)）與侵權(quán)糾紛 （ 2）行政糾紛 行政機(jī)關(guān)與被管理人之間產(chǎn)生的糾紛 2.處理方法 （ 1）民事糾紛處理方法 和解當(dāng)事人雙方之間達(dá)成處理糾紛的共識(shí) 調(diào)解由第三方幫助當(dāng)事人解決 仲裁仲裁機(jī)構(gòu) 訴訟人民法院 （ 2）行政糾紛處理方法 行政復(fù)議 行政訴訟 二、民事糾紛處理方式 （一）民事訴訟概述 1.民事訴訟的概念 民事訴訟指人民法 院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、裁判、執(zhí)行等方式解決民事糾紛的活動(dòng)，以及由此產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。 2.民事訴訟的基本特點(diǎn) （ 1）公權(quán)性 由人民法院代表國(guó)家意志行使司法審判權(quán)。 （ 2）強(qiáng)制性 強(qiáng)制產(chǎn)生，不需要雙方當(dāng)事人都同意，只要一方提起訴訟，另一方也被強(qiáng)制參加訴訟。 結(jié)果具有強(qiáng)制執(zhí)行力。 （ 3）程序性 按法定程序進(jìn)行訴訟活動(dòng)。 （二）仲裁 1.仲裁的概念 仲裁是指，發(fā)生爭(zhēng)議的當(dāng)事人根據(jù)其達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿將該爭(zhēng)議提交中立的第三方（仲裁機(jī)構(gòu)）進(jìn)行 裁判的爭(zhēng)議解決制度。 2.仲裁的適用范圍 （ 1）仲裁法的適用范圍 民商事仲裁，即平等主體間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)糾紛。 （ 2）不適用仲裁法的仲裁（適用其它法律法規(guī)） 勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁。 （ 3）不能仲裁的糾紛 婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛和依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議不能適用仲裁。 3.仲裁的基本特點(diǎn) （ 1）自愿性 爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人必須都認(rèn)可 （ 2）專(zhuān)業(yè)性 （ 3）靈活性 （ 4）保密性不公開(kāi)審理 （ 5）快捷性一裁終局制 （ 6）經(jīng)濟(jì)性 （ 7）獨(dú)立性仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，仲裁機(jī)構(gòu)之間無(wú)隸屬關(guān)系 （三）和解 1.概念 和解是指當(dāng)事人在自愿互諒基礎(chǔ)上，就已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，自行解決的一種方式。 2.法律效力 （ 1）和解達(dá)成的協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，但可以成為原合同的補(bǔ)充部分。 （ 2）和解后當(dāng)事人不執(zhí)行，另一方不可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，但卻可以追究其違約責(zé)任。 3.和解的適用情況 （ 1）未經(jīng)仲裁和訴訟的和解 （ 2）申請(qǐng)仲裁后和解 （ 3）訴訟后和解 （ 4）執(zhí)行中和解 （四）調(diào)解 1.調(diào)解的概念 調(diào)解是指第三人應(yīng)糾紛當(dāng)事人的請(qǐng)求，依法或依合同約定，對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行說(shuō)服教育、居中調(diào)停，使其在互相諒解、互相讓步的基礎(chǔ)上解決其糾紛的一種途徑。 2.調(diào)解的形式 （ 1）民間調(diào)解 民間機(jī)構(gòu) （ 2）行政調(diào)解 行政機(jī)關(guān) （ 3）法院調(diào)解 法院 （ 4）仲裁調(diào)解 仲裁機(jī)構(gòu) 2Z203020 證據(jù) 主要內(nèi)容： 證據(jù)的種類(lèi)；證據(jù)的保全；證據(jù)的應(yīng)用。 一、證據(jù)的種類(lèi) 民事訴訟證據(jù)的種類(lèi)是指 7 種證據(jù)形式即書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn) 筆錄。 （一）書(shū)證 書(shū)證，是指以文字、符號(hào)、圖形等形式所記載的內(nèi)容或表達(dá)的思想來(lái)證明案件事實(shí)的證據(jù)。 1.一般表現(xiàn)為各種書(shū)面形式文件或紙面文字材料。 2.包括電報(bào)和電子郵件。 3.書(shū)證應(yīng)提供原件。 4.如提供復(fù)印件，但無(wú)法與原件核對(duì)，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件的依據(jù)。 （二）物證 物證，是指證明案件真實(shí)情況的一切物品和痕跡。 1.物證應(yīng)當(dāng)提交原物。 2.如提供復(fù)制品，但無(wú)法與原物核對(duì)，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件的依據(jù)。 （三）視聽(tīng)資料 1.視聽(tīng)資料易于通過(guò)技術(shù)手段被篡改， 所以存有疑點(diǎn)的視聽(tīng)資料，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件的論據(jù)。 2.對(duì)未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制的資料，只要不以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得，可以作為認(rèn)定案件的依據(jù)。 （四）證人證言 1.不出庭可提交書(shū)面證言。 2.與一方有利害關(guān)系的證人證言，不能單獨(dú)作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。 （五）當(dāng)事人陳述 只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，主張不予支持，但對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)可的除外。 （六）鑒定結(jié)論 1.法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以委托具有相應(yīng)資格的專(zhuān)業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定并出具的鑒定結(jié)論。 2.申請(qǐng)鑒定應(yīng)在舉證期限內(nèi)提出。 3.鑒定失效的情況： （ 1）鑒定機(jī)構(gòu)或人員不具備相應(yīng)的資格； （ 2）鑒定程序嚴(yán)重違法； （ 3）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足； （ 4）其他。 4.對(duì)有缺陷的鑒定： （ 1）補(bǔ)充鑒定； （ 2）重新質(zhì)證； （ 3）補(bǔ)充質(zhì)證； （ 4）重新鑒定（最嚴(yán)重）。 （七）勘驗(yàn)筆錄 1.應(yīng)邀請(qǐng)當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織或當(dāng)事人所在單位派人參加。 2.當(dāng)事人或當(dāng)事人成年家屬應(yīng)到場(chǎng)而拒不到場(chǎng)的，不影響勘驗(yàn)的進(jìn)行。 二、證據(jù)的保全 （一）概念 證據(jù)保全是指在證據(jù) 可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)或依職權(quán)，對(duì)證據(jù)加以固定和保護(hù)的制度。 （二）申請(qǐng) 1.訴訟中申請(qǐng)，不得遲于舉證期限屆滿(mǎn)前 7 日。 2.仲裁中申請(qǐng)，應(yīng)將證據(jù)提交基層人民法院。 （三）實(shí)施 查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄。 三、證據(jù)的應(yīng)用 （一）證明對(duì)象 1.證明對(duì)象的范圍 （ 1）當(dāng)事人主張的實(shí)體權(quán)益的法律事實(shí)。 （ 2）當(dāng)事人主張的程序法事實(shí)。 （ 3）證據(jù)事實(shí)。 （ 4）習(xí)慣、地方性法規(guī)。 2.不需要證明的事實(shí) （ 1）眾所周知的事實(shí)； （ 2）自然規(guī)律及定理； （ 3）根據(jù)法律規(guī)定或已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)； （ 4）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁決所確認(rèn)的事實(shí)； （ 5）已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)； （ 6）已為有效公正文書(shū)所證明的事實(shí)。 13 （二）舉證責(zé)任 1.一般原則 誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證。 2.舉證責(zé)任的倒置 （ 1）針對(duì)特殊的案件，由提出主張的對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)的證明方法。 （ 2）必須由法律規(guī)定。 （ 3）如因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任 。 （三）證據(jù)的收集與固定 收集證據(jù)的方法： （ 1）當(dāng)事人提供證據(jù)。 （ 2）人民法院依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查收集。 （ 3）當(dāng)事人依法申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)。 （四）證明過(guò)程 1.舉證 （ 1）舉證時(shí)限 舉證時(shí)限，是指法律規(guī)定或法院、仲裁機(jī)構(gòu)指定的當(dāng)事人能夠有效舉證的期限。 （ 2）證據(jù)交換 時(shí)間：答辯期屆滿(mǎn)后，開(kāi)庭審理前。 交換證據(jù)之日舉證期限屆滿(mǎn)。 2.質(zhì)證 質(zhì)證，是指當(dāng)事人在法庭的主持下，圍繞證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，針對(duì)證據(jù)證明力有無(wú)以及證明力大小，進(jìn)行 質(zhì)疑、說(shuō)明與辯駁的過(guò)程。 3.認(rèn)證 認(rèn)證，即證據(jù)的審核認(rèn)定，是指人民法院對(duì)經(jīng)過(guò)質(zhì)證或當(dāng)事人在證據(jù)交換中認(rèn)可的各種證據(jù)材