（民商法學專業(yè)論文）論保險表見代理制度.pdf

內(nèi)容摘要 內(nèi)容摘要 代理制度是商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，是商品經(jīng)濟社會不可或缺的法律制度。保 險代理制度的產(chǎn)生為保險交易提供了便利，既節(jié)約了交易費用，又提高了保險市 場交易的效率。在發(fā)達國家保險業(yè)廣泛采用代理制度，保險代理成為最為普遍的 保險行為模式。近年來我國保險業(yè)也大力推行保險代理制度，引入保險代理制度 有利于降低保險公司經(jīng)營成本、提高經(jīng)濟效益，促進保險業(yè)務在不同地方、不同 區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展，促進了我國保險業(yè)的快速發(fā)展。與此同時，保險代理引發(fā)的問題 也日益增多，有些甚至影響保險企業(yè)的誠信形象和我國保險業(yè)的持續(xù)、穩(wěn)定、健 康發(fā)展。為了維護保險交易安全，保護相對人的利益，2 0 0 2 年1 0 月2 8 目， 第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過了全國人民代表大會常 務委員會關(guān)于修改 的決定。 新保險法首次以人大立法的形式確立了保險表見代理制度，進一步明確 保險公司和保險代理人在保險委托代理關(guān)系中的權(quán)利和義務，這有利于平衡保險 人和被保險人的利益以及提高中國保險業(yè)的誠信水平。保險表見代理制度的設立 對保險代理活動而言，是為了保護投保人和被保險人的利益，但被代理人即保險 人卻面臨很大的經(jīng)營風險，從民法的公平原則考慮，如何平衡保險人與投保人之 間的利益又成為了我們需要關(guān)注的一個問題。本文以理論研究和實證分析相結(jié)合 的方式，在論述理論的同時，結(jié)合保險實務引入案例分析，這為深入理解保險表 見代理制度的內(nèi)涵提供感性的引導和佐證。 關(guān)鍵詞：表見代理外表授權(quán)善意且無過失 a b s t r a c t a b s t r a c t i n s u r a n c ea p p a r e n ta g e n c ys y s t e mi st h er e s u l to ft h e d e v e l o p m e n to ft h e c o m m o d i t ye c o n o m y ，w h i c hi sa l s oal e g a ls y s t e mi n d i s p e n s a b l ei nc o m m o d i t y e c o n o m ys o c i e t y t h ea p p e a r a n c eo fi n s u r a n c ea g e n c ys y s t e mm a k e si n s u r a n c e t r a n s a c t i o n sb ee a s i l yc a r r i e do u t ，w h i c hn o to n l yr e d u c e s 仃a n s a c t i o nc o s tb u ta l s o i m p r o v e st h et r a n s a c t i o ne f f i c i e n c yi ni n s u r a n c em a r k e t i nd e v e l o p e dc o u n t r i e s ， i n s u r a n c ea g e n c ys y s t e mi se x t e n s i v e l ya d o p t e di ni n s u r a n c ei n d u s t r y , a n di n s u r a n c e a g e n c yi st h em o s tc o m m o nb e h a v i o ri ni n s m a n c ei n d u s t r y i nr e c e n ty e a r s ，c h i n e s e i n s u r a n c ei n d u s t r ya l s op r a c t i c e si n s u r a n c ea g e n c ys y s t e mf o r c e f u l l y t h ei n t r o d u c t i o n o fi n s u r a n c ea g e n c ys y s t e mc o n t r i b u t e st or e d u c i n gt h eo p e r a t i o n a lc o s to fi n s u r a n c e c o m p a n y , i m p r o v i n ge c o n o m i cb e n e f i t s ，a c c e l e r a t i n gt h eh a r m o n i o u sd e v e l o p m e n to f i n s u r a n c eb u s i n e s s e si nd i f f e r e n tp l a c e sa n dd i f f e r e n tr e g i o n s ，p r o m o t i n gt h ef a s t d e v e l o p m e n to f o u r i n s u r a n c ei n d u s t r y m e a n w h i l e , p r o b l e m sr e s u l t i n gf r o mi n s u r a n c e a g e n c yo c c u ri n c r e a s i n g l y , s o m eo fw h i c he v e na f f e c tt h et r u s ti m a g ea n dt h e c o n t i n u o u s ，s t a b l e ，h e a l t h yd e v e l o p m e n to fi n s u r a n c ee n t e r p r i s e s f o rt h es a k eo ft h e s a f e t yo fi n s u r a n c e 訂a n s a c t i o na n dt h eo p p o s i t ep a r t si n t e r e s t ，o no c t 2 8 ，2 0 0 2 ，t h e 3 0 t hc o n f e r e n c eo ft h es t a n d i n gc o m m i t t e eo ft h en i n t hn p ci s s u e dt h es t a n d i n g c o m m i t t e eo f n p co nt h ed e c i s i o no nt h er e v i s i o nf o ri n s u r a n c el a wo f p p c n e wi n s u r a n c el a we s t a b l i s h e st h es y s t e mo fi n s u r a n c ea p p a r e n ta g e n c yb yt h e w a yo fn p c sl e g i s l a t i o nf o r t h ef i r s tt i m e ，w h i c hw i l lp l a yap o s i t i v er o l ei n f u r t h e r i n gt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n sb e t w e e nt h ei n s u r e ra n dt h ei n s u r a n c ea g e n ti nt h e i n s u r a n c ea g e n c yr e l a t i o n s ，b a l a n c i n gt h ei n t e r e s t so ft h ei n s u r e ra n dt h ei n s u r e da n d e n h a n c i n gt h et r u s tl e v e lo fc h i n a si n s u r a n c ei n d u s t r y a s 缸a si n s u r a n c ea g e n c yi s c o n c e m e d ，t h ee s t a b l i s h m e n to fi n s u r a n c ea p p a r e n ta g e n c ys y s t e mi st op r o t e c tt h e i n t e r e s t so ft h ei n s u r e ra n dt h ei n s u r e d b u tt h ei n s u r e ri sc o n f r o n t e dw i t hg r e a t o p e r a t i o n a lr i s k f r o mt h ep o i n to fv i e wo ft h ej u s t i c ep r i n c i p l eo fc i v i ll a w , h o wt o b a l a n c et h ei n t e r e s t so ft h ei n s u r e ra n dt h ea s s u r e db e c o m e sap r o b l e mw en e e dt o f o c u so n w i t hr e g a r dt ot h e s t u d ym e t h o d ，t h i st h e s i si n t e g r a t e st h et h e o r e t i c a l a n a l y s i sw i t hd e m o n s t r a t i o ns t u d y w h i l ed e a l i n gw i t ht h eb a s i ct h e o r y , t h i st h e s i sa l s o i n d u c t st h ea n a l y s i so fm a n yc a s e sc o m b i n e dw i t hi n s u r a n c ep r a c t i c e ，w h i c hp r o v i d e s s e n s i b l ep i l o ta n dp r o o ff o rt h et h o r o u g hu n d e r s t a n d i n go ft h em e a n i n go fi n s u r a n c e 論保險表見代理制度 k e yw o r d s ：a p p a r e n ta g e n c ya p p a r e n ta u t h o r i t yg o o d w i l la n dn of a u l t 廈門大學學位論文原創(chuàng)性聲明 茲呈交的學位論文，是本人在導師指導下獨立完成的研究成果。 本人在論文寫作中參考的其他個人或集體的研究成果，均在文中以明 確方式標明。本人依法享有和承擔由此論文產(chǎn)生的權(quán)利和責任。 聲明人( 簽名) ：童，款 蹦年7 月葉日 廈門大學學位論文著作權(quán)使用聲明 本人完全了解廈門大學有關(guān)保留、使用學位論文的規(guī)定。廈門大 學有權(quán)保留并向國家主管部門或其指定機構(gòu)送交論文的紙質(zhì)版和電 子版，有權(quán)將學位論文用于非贏利目的的少量復制并允許論文進入學 校圖書館被查閱，有權(quán)將學位論文的內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進行檢索， 有權(quán)將學位論文的標題和摘要匯編出版。保密的學位論文在解密后適 用本規(guī)定。 本學位論文屬于 1 、保密() ，在年解密后適用本授權(quán)書。 2 、不保密( ) ( 請在以上相應括號內(nèi)打“”) 作者簽名：舌，款 剔磴轢雀麟 l) i rv t ， 日期：“年7 月呷日 日期：幽年尹月夠日 引言 引言 世界保險業(yè)的發(fā)展與完善的保險代理制度密不可分，在發(fā)達國家保險業(yè)廣泛 采用代理制，保險代理成為最為普遍的保險行為模式。保險代理制度的產(chǎn)生為保 險交易提供了便利，既節(jié)約了交易費用，又提高了保險市場交易的效率。保險代 理制度是人們?yōu)槌C正保險市場交易障礙、增加保險市場交易效率而采取的一種經(jīng) 營形式。發(fā)達國家的保險業(yè)經(jīng)過長期發(fā)展，形成了較為完備的產(chǎn)品開發(fā)、營銷、 公估體系，整個保險行業(yè)由保險公司、保險代理公司、保險經(jīng)紀公司和保險公估 公司組成，它們各司其職，共同促進保險業(yè)的繁榮和發(fā)展。保險代理制度的引入 有利于降低保險公司經(jīng)營成本、提高經(jīng)濟效益，促進保險業(yè)務在不同地方、不同 區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展，依靠中介機構(gòu)進行銷售及服務是我國未來保險業(yè)經(jīng)營的主要模 式。 近年來我國保險業(yè)也大力推行保險代理制度，保險業(yè)尤其是人壽保險業(yè)發(fā)展 的主力軍是保險代理人。據(jù)2 0 0 6 年第二季度保險中介市場發(fā)展報告顯示： 截至2 0 0 6 年6 月底，全國保險營銷員( 保險營銷員即為保險個人代理人，下同) 1 4 8 3 萬人，其中，壽險營銷員1 3 2 6 萬人，產(chǎn)險營銷員1 5 7 萬人。一方面，保 險個人代理人的高速發(fā)展為我國保險事業(yè)做出了巨大貢獻，我國保險業(yè)特別是人 壽保險業(yè)的迅速發(fā)展，保險代理人功不可沒。上半年，全國總保費收入為3 0 8 0 2 8 億元，保險公司通過保險中介渠道實現(xiàn)的保費收入為2 4 2 7 7 8 億元，約占全國總 保費收入的7 8 8 2 ，在保險中介渠道實現(xiàn)的保費中，保險個人代理人實現(xiàn)的保 費收入最多，達1 4 2 1 0 2 億元，占4 6 1 3 。 另一方面，由于對保險代理人管理 跟不上保險代理人隊伍的發(fā)展速度，由保險代理引發(fā)的問題日益增多，有些甚至 影響保險企業(yè)的誠信形象和我國保險業(yè)的持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展。依據(jù)我國代理 法律制度，保險代理人作為保險公司的代理人，毋庸置疑其代理行為的法律后果 由保險公司承擔。但由于保險公司業(yè)務管理的疏忽，或者個別保險代理人法制觀 念淡薄、業(yè)務素質(zhì)低下，受到代理費或傭金的利益驅(qū)使，沒有代理權(quán)、超越代理 h t t p ：w w w c i r c g o v c n p o r t a l o l n f o m o d u l e _ 1 2 0 1 3 4 1 9 7 h t m ，2 0 0 6 0 6 一1 2 h t t v ：w w w c i r c g o v c n p o r t a l o i n f o m o d u l e _ 1 2 0 1 3 4 1 9 7 h t m ，2 0 0 6 一0 6 一1 2 2論保險表_ 1 5 1 代理制度 權(quán)或代理權(quán)終止后仍然以被代理人的名義從事保險代理行為，從而不斷引發(fā)保險 糾紛，損害了保險當事人的利益，影響保險業(yè)的健康發(fā)展。對這種外表看似有代 理權(quán)而實際無代理權(quán)的代理行為保險公司是否要承擔保險責任? 按照合同法 對表見代理的規(guī)定“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理 人的名義訂立的合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。 只要善意第三人有理由相信代理人有代理權(quán)限，此代理行為有效，被代理人應承 擔相應的法律責任。表見代理制度的設立是為了維護交易安全，保護相對人的利 益，對保險代理活動而言，是為了保護投保人和被保險人的利益，但被代理人即 保險人卻面臨很大的經(jīng)營風險，從民法的公平原則考慮，如何平衡保險人與投保 人之問的利益又成為了我們需要關(guān)注的一個問題。 2 0 0 2 年1 0 月2 8 日，第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十+ 次會議通 過了全國人民代表大會常務委員會關(guān)于修改 的決定。2 0 0 3 年1 月l r ，新的保險法正式施行。新保險法圍繞深化保險體制改革、加強和改 善保險監(jiān)管、促進保險市場化進程和加快我國保險業(yè)與國際接軌等重要課題，對 原保險法中的相關(guān)規(guī)定作了頗多修改和補充。其中，表見代理制度的引入， 是此次保險法修改中一個引人注目的亮點，被有關(guān)人士稱為“新保險法 將在規(guī)范市場、培育誠信方面發(fā)揮重要作用的突出表現(xiàn)”?！?新保險法第1 2 8 條第2 款規(guī)定：“保險代理人為保險人代為辦理保險業(yè) 務，有超越代理權(quán)限行為，投保人有理由相信其有代理權(quán)，并已訂立保險合同的， 保險人應當承擔保險責任；但是保險人可以依法追究越權(quán)的保險代理人的責任?！?此規(guī)定將對規(guī)范保險合同關(guān)系，強化保險代理責任產(chǎn)生積極作用。 本文將依據(jù)我國有關(guān)法律，并結(jié)合保險實務對保險表見代理制度作一個比較 全面的分析，希望對我國保險相關(guān)法律的完善和保險業(yè)務的健康發(fā)展提幾點有益 的建議。 徐列解讀保險代理新規(guī)則的法律文奉【j ) 中國保險，2 0 0 3 ，( 4 ) ：3 9 - 4 0 第一章保險表! l ! 代理的概念及其制度價值 3 第一章保險表見代理的概念及其制度價值 第一節(jié)保險代理的法律特征 代理制度作為民法的一項重要制度，同其它民事法律制度一樣，是商品經(jīng)濟 發(fā)展的產(chǎn)物，是商品經(jīng)濟社會不可或缺的法律制度。從經(jīng)濟學角度講，代理是商 業(yè)主體之間自主選擇的一種交易方式或經(jīng)營形式。在商業(yè)領(lǐng)域，代理人和委托人 之間往往存在共同的商業(yè)目標，委托人和代理人之間的委任契約在代理關(guān)系中 不僅發(fā)揮基礎法律關(guān)系的功能，而且是包含相互合作與相互信任機制的一種契 約關(guān)系。從民事代理和商事代理的關(guān)系出發(fā)，商事代理是指一種營利的民事代理， 商事代理活動為民事代理理論提供了實踐前提。保險代理作為一種商事代理，具 有明顯的商事代理的特點。保險代理作為保險行為的主要方式，是商法的一項重 要內(nèi)容。代理是民商事行為中一個不可缺少的重要概念，保險行為中的代理則是 民法代理制度的組成部分，民法代理理論是保險代理制度的理論基礎。在民法代 理理論的指導下分析保險代理的法律特征是研究保險表見代理制度的重要出發(fā) 點。 一、保險代理的涵義 在羅馬法中，代理概念最早出現(xiàn)在查士丁尼時期，近代意義上的代理制度起 源于中世紀早期有關(guān)商事代理的習慣法。1 1 1 2 世紀，商事代理就已經(jīng)在西方國 家出現(xiàn)，1 2 1 3 世紀，發(fā)達的海上貿(mào)易促進了商事代理的較快發(fā)展，有關(guān)商事代 理的習慣法也隨之發(fā)展起來，直至德國民法典將現(xiàn)有普遍意義的代理制度從舊商 法中抽出編入民法典，從而形成完善的代理制度，同時仍保留有關(guān)商事代理的特 別規(guī)定。 保險代理有廣義和狹義之分，廣義保險代理包括保險經(jīng)紀和保險代理兩種形 式?！氨ｋU經(jīng)紀人及保險代理人都是代理人，是不同委托人的代理人，經(jīng)紀人是 指受保人的代理人，而代理人是指承保人的代理人”?；鼗蛘哒J為，“保險法上之 何美歡香港代理法f m 】北京：北京大學 | j 版社1 9 9 6 6 4 5 孫建異國代理法概論( m 】天津：天津人民出版社，1 9 8 4 1 9 2 1 9 3 4 論保險表見代理制度 代理人具備特定之意義。為保險人之代理人者，有總代理人，營業(yè)代理人，特別 代理人等。為要保人之代理人者則為一般經(jīng)授權(quán)之代理人，經(jīng)紀人如于媒介訂立 契約之行為有拘束當事人之效力者視為要保人之代理人”。狹義的保險代理僅指 保險中介業(yè)務中的保險代理人的代理行為。我國學者一般認為保險代理人即為 保險人的代理人。 關(guān)于保險代理的概念，在現(xiàn)行相關(guān)的法律法規(guī)中，均沒有做出明確的界定。 保險法第1 2 5 條只對保險代理人做了如下定義：“保險代理人是根據(jù)保險人 的委托，向保險人收取代理手續(xù)費，并在保險人授權(quán)的范圍內(nèi)代為辦理保險業(yè)務 的單位或者個人。”保險代理本質(zhì)上為民事代理，一般認為民事代理是代理人在 代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義獨立與第三人為民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律 效果直接歸屬被代理人的法律制度。保險法第1 2 8 條第1 款規(guī)定“保險代理人 根據(jù)保險人的授權(quán)代為辦理保險業(yè)務的行為，由保險人承擔責任”。可見我國法 律、法規(guī)上有關(guān)保險代理制度的規(guī)定，與一般民事代理并無太大差異，保險代理 屬于民事代理，只是受保險業(yè)務的限制在保險代理活動中，融入不少“個性”的東 西?；谝陨戏治?，結(jié)合保險代理人的概念，本文將保險代理作如下表述：保險 代理是保險代理人根據(jù)保險人的委托，向保險人收取代理手續(xù)費，在保險人授權(quán) 范圍內(nèi)，以保險人名義，獨立地促成保險人與第三人辦理保險業(yè)務，由此產(chǎn)生的 法律效果直接由保險人承擔的法律制度。 保險代理制度首先是一個法律的概念，然而在本質(zhì)上，保險代理制度應該是 一個經(jīng)濟的概念，是在保險市場范圍不斷擴大、市場交易日益頻繁的過程中為適 應人們的交易需求而產(chǎn)生的一種經(jīng)營形式。保險代理制度的法律概念則是對其經(jīng) 濟性的概括和解釋，約束和規(guī)范保險代理中實施的行為，從而推動了保險代理制 度的不斷完善和發(fā)展。 二、保險代理的法律特征 保險代理雖屬于民事代理范疇，但作為一種專業(yè)代理與一般的民事代理相 比，具有下列特征： ( 一) 保險代理為委托代理 桂裕保險法( 增訂新版) m 】臺北：三民書局印行，1 9 8 1 , 2 鄒海林保險法( m ) 北京：人民法院出版社，1 9 9 8 5 7 5 第一章保險表見代理的概念及其制度價值5 一般民事代理人的代理權(quán)來源于被代理人的委托授權(quán)行為、法律的直接規(guī)定 或依特定機關(guān)的指定，民法通則按照代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，將代理劃分為 委托代理、法定代理和指定代理。對保險代理而言，保險代理人的代理權(quán)基于保 險人的委托授權(quán)而產(chǎn)生，保險代理人必須按照代理合同的授權(quán)進行保險業(yè)務活 動，在授權(quán)范圍內(nèi)代理保險人辦理保險業(yè)務，這樣才能體現(xiàn)保險人的意志，實現(xiàn) 保險人的利益。保險代理人與被代理的保險公司簽訂書面的委托授權(quán)書，并載明 代理人的姓名、代理事項、權(quán)限范圍等。 ( 二) 保險代理為直接代理 直接代理是代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人名義為民事法律行為，直 接對被代理人發(fā)生法律效力的代理。與直接代理相對應的是問接代理，即代理人 以自己的名義為民事法律行為，其效果移轉(zhuǎn)于被代理人的代理。保險代理機構(gòu) 管理規(guī)定第5 6 條規(guī)定“保險代理機構(gòu)應當向本機構(gòu)的保險代理業(yè)務人員發(fā)放執(zhí) 業(yè)證書。執(zhí)業(yè)證書只能向持有資格證書、且無本規(guī)定第4 9 條所列情形的本機 構(gòu)人員發(fā)放。執(zhí)業(yè)證書是保險代理業(yè)務人員代表保險代理機構(gòu)從事保險代理活動 的證明。保險代理業(yè)務人員開展保險代理業(yè)務，應當主動向客戶出示資格證書 和執(zhí)業(yè)證書?！边@表明，保險代理人在開展業(yè)務時，必須表明自己是保險人的代 理人身份。 ( 三) 保險代理為非全權(quán)代理 按代理的權(quán)限內(nèi)容，可分為全權(quán)代理與非全權(quán)代理。代理人能夠全權(quán)處理事 務的，為全權(quán)代理：代理權(quán)受到限制的是非全權(quán)代理。根據(jù)保險代理機構(gòu)管理 規(guī)定第8 6 條規(guī)定：“保險代理機構(gòu)及其分支機構(gòu)可以經(jīng)營下列保險代理業(yè)務： ( 1 ) 代理銷售保險產(chǎn)品；( 2 ) 代理收取保險費；( 3 ) 代理相關(guān)保險業(yè)務的損失 勘查和理賠；( 4 ) 中國保監(jiān)會規(guī)定的其他業(yè)務。保險代理機構(gòu)及其分支機構(gòu)的具 體代理權(quán)限在前款所列范圍內(nèi)由委托代理合同約定。由此可見，在保險代理中保 險代理人不能獨立做出承諾，簽發(fā)保險單等足以使保險合同成立或失效的意思表 示，亦不能向被保險人或受益人獨立做出同意或拒絕保險理賠的意思表示。這些 權(quán)利為保險人所有，故為非全權(quán)代理。正因為這一點，有學者認為，“保險代理 人并非民法上的代理人，實際為經(jīng)營業(yè)務的一種形式”。 樊啟榮髁險法論( m 1j 匕京：中國法制 【i 版社，2 0 0 1 , 4 1 9 6論保險表見代理制度 ( 四) 保險代理為有償代理 民事代理分有償代理和無償代理，保險代理機構(gòu)管理規(guī)定第7 9 條規(guī)定： “保險公司只限于向依法取得許可證的保險代理機構(gòu)或者保險代理分支機構(gòu)支付 保險代理手續(xù)費，支付方式應當符合保險財務管理制度的規(guī)定。保險公司不得向 未取得許可證的機構(gòu)支付保險代理手續(xù)費、傭金或者類似費用?！北ｋU代理過程 中，保險人必須按照代理合同規(guī)定的標準和方式向保險代理人支付代理手續(xù)費。 除兼業(yè)代理人外，專業(yè)代理人和個人代理人均是以保險代理為職業(yè)，以代理手續(xù) 費為經(jīng)濟收入的主要來源。 ( 五) 保險代理有嚴格的資格規(guī)定 一般民事代理人只須具備代理行為所要求的民事行為能力，無須具備其他特 殊資格。而保險代理人有特別的任職資格要求，法律對保險代理人的任職資格有 強制性規(guī)定。保險法第1 3 2 條規(guī)定“保險代理人、保險經(jīng)紀人應當具備保險監(jiān) 督管理機構(gòu)規(guī)定的資格條件，并取得保險監(jiān)督管理機構(gòu)頒發(fā)的經(jīng)營保險代理業(yè)務 許可證或者經(jīng)紀業(yè)務許可證?！北ｋU代理機構(gòu)管理規(guī)定第4 5 條第2 款規(guī)定“保 險代理業(yè)務人員應當通過中國保監(jiān)會組織的保險代理從業(yè)人員資格考試，取得 資格證書?！睘榇?，我國定期專門組織全國范圍的保險代理人資格考試。由于 保險代理涉及千家萬戶，與社會生活密切相關(guān)，而且保險業(yè)務專業(yè)性強，技術(shù)要 求較高，因此必須對保險代理人的資格做嚴格規(guī)定和要求。 第二節(jié)保險表見代理的概念及立法規(guī)定 一、保險表見代理的概念 關(guān)于保險表見代理的概念，目前具有代表性的提法有兩種：一是認為“保險 表見代理就是指保險代理人雖然沒有得到保險人的授權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán) 終止后與投保人訂立保險合同的行為，只要投保人有理由相信保險代理人有代理 權(quán)，保險人應承擔責任的一種特殊的無權(quán)保險代理”；。二是認為“保險表見代理 是指沒有合法授權(quán)的代理人以保險人的名義從事各種保險活動，而其相應的法律 蘇同江保險表見代理研究( j 】青島遠洋船員學院學搬，2 0 0 4 ，( 1 ) ：8 1 0 第一章保險表見代理的概念及其制度價值7 后果由保險人承擔的法律行為”。本文認為，第一種說法把保險表見代理僅適用 于保險合同訂立階段而顯得太局限，而第二種說法沒有考慮到投保人的主觀狀態(tài) 是否為善意且無過失，所以兩種說法都存在不夠完善之處。本文以表見代理的理 論為基礎，從學理的角度將保險表見代理界定為：所謂保險表見代理，本屬于無 權(quán)代理，但因保險人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系，具有外表授權(quán)的特征，致使善意 且無過失的投保人有理由相信行為人有保險代理權(quán)，而與其發(fā)生保險業(yè)務行為， 使之發(fā)生與有權(quán)代理相同的法律效果，保險人承擔其相應的保險責任。 二、合同法關(guān)于表見代理的規(guī)定 在我國新合同法頒布以前的民事立法中，并無表見代理的明確規(guī)定。雖然早 在8 0 年代中期，理論界便有人提出了在我國建立表見代理制度的主張，卻未引 起足夠的重視。直至近幾年，表見代理制度漸成研究熱點，并作為頗具代表性的 新制度寫入新合同法。表見代理制度重新“崛起”的根本原因，在于我國合同立法 保護交易安全之價值取向的進一步確立。 一般的民事代理活動，代理人必須在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實旌民 事法律行為，其法律后果力由被代理人承擔。對于沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者 代理權(quán)終止后的代理行為，只有經(jīng)被代理人追認，才承擔民事責任。否則不承擔 責任，而由代理人承擔相應的法律責任。我國民法通則第6 6 條第1 款規(guī)定： “沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認， 被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道 他人以本人名義實施民事行為而不做否認表示的，視為同意?！蔽覈贤?第4 8 條第1 款規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代 理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承 擔責任。”由此可見，被代理人對代理人的無權(quán)代理行為只有在事后追認才承擔 責任。一旦被代理人予以追認，該無權(quán)代理所訂立的合同自始有效。同樣，被代 理人拒絕追認，因無權(quán)代理所訂立的合同就不具有法律效力。然而，這還不是完 整意義上的代理法律制度。這種不完整的代理法律制度為被代理人逃脫一定的責 任昏f 下隱患，為使被代理人對看似有權(quán)而實際無權(quán)的行為后果負責，保護交易秩 孫玉鋒、聶飛舟保險表見代理的法律問題研究( j ) 保險研究2 0 0 4 ，( 3 ) ：4 9 5 8論保險表見代理制度 序和相對人的利益，必須在法律上引入表見代理制度，以便構(gòu)成完整意義上的代 理法律制度。 我國合同法首次正式規(guī)定了表見代理制度，合同法第4 9 條規(guī)定：“行為 人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人 有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！备鶕?jù)本條規(guī)定，因表見代理 而訂立的合同不再是效力待定合同，而是有效合同，對被代理人直接發(fā)生預期后 果的法律效力，被代理人不能以代理人無權(quán)代理為由而拒絕承擔責任。 合同法上的交易安全是交易環(huán)境應當有的一種確定狀態(tài)，亦即交易者基于對 交易行為合法性的信賴及對交易行為效果確定性的正當期待而進行的交易，應當 獲得法律的肯定性評價。否則，交易活動便會因其過分的危險和不確定而迫使交 易者過分謹慎，從而抑制其從事交易的積極性。實質(zhì)上，交易安全的保護對象為 交易秩序即社會整體利益，而此種保護，則通常以犧牲某種個人利益為代價。而 表見代理制度，則是以犧牲本人( 無權(quán)代理之“被代理人”) 利益為代價，通過側(cè) 重保護善意第三人的利益達到保護交易安全的目的。 三、保險法關(guān)于表見代理的規(guī)定 隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和科學技術(shù)的進步，商業(yè)保險不斷發(fā)展壯大，在社會經(jīng) 濟的發(fā)展中起著不可替代的作用。正如美國布蘭克法官于1 9 4 3 年在關(guān)于“東南部 保險人聯(lián)盟”的判決書中所描述的那樣：“在對人類全部生活的直接影響方面，也 許沒有哪個現(xiàn)代企業(yè)能像保險企業(yè)那樣，達到如此廣泛的人群。保險會涉及每個 家庭、每個行業(yè)、每個公司里的每一個人”。圓在保險活動中，由于保險人業(yè)務管 理的疏忽，或者個別保險代理人法制觀念淡薄、業(yè)務素質(zhì)低下，加之受高額代理 費或傭金的驅(qū)使，保險表見代理時常發(fā)生。為維護保險交易安全、鼓勵交易、倡 導效率、保護善意相對人的利益，保險法在修改時特別引入了表見代理制度。 新保險法第1 2 8 條第2 款規(guī)定：“保險代理人為保險人代為辦理保險業(yè)務， 有超越代理權(quán)限行為，投保人有理由相信其有代理權(quán)，并已訂立保險合同的，保 險人應當承擔保險責任；但是保險人可以依法追究越權(quán)的保險代理人的責任。” 這標志著保險表見代理制度正式通過立法的形式得以確立，其目的在于規(guī)范和約 蘇同江保險表見代理研究( j ) 青島遠洋船員學院學報，2 0 0 4 ，( 1 ) ：8 一l o 【美 m s 道弗曼當代風險管理與保險教程( 中譯本) ( m ) 齊瑞宗等譯，北京：清華大學版社，2 0 0 2 1 第一章 保險表見代理的概念及其制度價值 9 束保險人與保險代理人之間的代理關(guān)系，維護保險交易安全，保護善意且無過錯 的投保人對保險人的信賴利益，同時肯定了保險表見代理制度的經(jīng)濟價值和社會 價值。 四、二者的比較分析 保險法對表見代理的規(guī)定與合同法的規(guī)定基本一致。保險法所 稱的“保險代理人”、“保險人”和“投保人”分別與合同法所稱的“行為人”( 無權(quán) 代理人) 、“被代理人”和“相對人”相對應。不同之處有兩點：一是規(guī)定“保險人可 以依法追究越權(quán)的保險代理人的責任”，明確了追償原則，體現(xiàn)了法律既保護投 保人和被保險人利益，又兼顧到對保險人利益的保護，平衡了多方的利益：二是 將無權(quán)代理的表現(xiàn)形式規(guī)定為“超越代理權(quán)限”，而沒有明確規(guī)定無代理權(quán)和代理 權(quán)終止這兩種情況。這就產(chǎn)生了一個問題保險法所指的“超越代理權(quán)限” 是否已經(jīng)包含了合同法所規(guī)定的三種情形呢，還是僅僅確指合同法所稱 的“超越代理權(quán)”一種隋況? 學者們各持己見，有的認為保險法所指的“有超 越代理權(quán)限行為”應當包括合同法規(guī)定的三種情況，而非僅指其中“超越代理 權(quán)”這一種情況。有的則認為“有超越代理權(quán)限行為”僅僅指合同法中“超越 代理權(quán)”這一種情況，不包括其它兩種表見代理情形。 本文贊同后一種觀點，理由如下：第一，“有超越代理權(quán)限行為”成立的前提 必須是存在合法的代理關(guān)系，擁有代理權(quán)，如果沒有代理權(quán)，何來超越代理權(quán)限 的行為? 第二，從立法實踐來看，如果保險法所指的“有超越代理權(quán)限行為” 包括了合同法所規(guī)定的三種表見代理情形，那么保險法就沒有必要再做 出專門的規(guī)定；第三，保險法作為特別法，可以根據(jù)保險關(guān)系的特點，做出 與合同法不同的特殊規(guī)定。本文認為，新保險法中之所以只規(guī)定了“超 越代理權(quán)”這一種情形，是因為立法者與監(jiān)管部門在引入表見代理制度保護善意 投保人利益的同時，考慮到保險人的責任風險，為保護保險人的利益而縮小其承 擔表見代理責任范圍，但是卻使善意相對人的利益得不到充分保障。根據(jù)保險 法的規(guī)定，保險人無需承擔因沒有代理權(quán)與代理權(quán)終止后產(chǎn)生保險表見代理的 法律后果。然而在保險實務中，這兩種卻是產(chǎn)生保險表見代理最常見的情形。 徐明解讀保險代理新規(guī)則的法律文本 j ) 中國保險，2 0 0 3 ，( 4 ) ：3 9 - 4 0 李玉泉保險法( m ) 北京：法律出版社，2 0 0 3 1 2 6 1 2 7 1 0論保險表見代理制度 因此，筆者認為如果是由于保險人主觀過錯導致的外表授權(quán)，善意且無過失 的投保人或被保險人相信其有合法的代理權(quán)而與之進行保險活動，即使行為人沒 有代理權(quán)或代理權(quán)已經(jīng)終止，保險人應承擔由此產(chǎn)生的保險表見代理的法律后 果。譬如，保險人授權(quán)不明、單方面限制或撤銷保險代理人之代理權(quán)以及代理權(quán) 終止后未及時收回相關(guān)具有公信力的代理文件，保險代理人在這種情況下，以保 險人的名義從事保險業(yè)務，此種情形應適用民法中的表見代理規(guī)則，推定其有代 理權(quán)，由保險人承擔法律責任，保險人不能以保險代理人無代理權(quán)或已對保險代 理人的代理范圍作限制而對抗善意的第三人。法律不能因保護保險人的利益而置 投保人或被保險人的利益于不顧，保險法中有關(guān)表見代理的規(guī)定還有待進一 步完善與發(fā)展。 五、保臉表見代理的法律適用 根據(jù)保險法第1 2 8 條的規(guī)定，保險代理行為中適用表見代理的只有“超 越代理權(quán)限行為”這一種情形，那么保險代理人在沒有代理權(quán)或者代理權(quán)終止的 情形下與被保險人或投保人訂立保險合同，保險人是否要承擔責任? 實務中有個 案例，保險代理人李某是某保險人的代理人，因業(yè)績不佳被解除代理關(guān)系，但他 隱瞞自己已被解除代理關(guān)系的事實，與其前期展業(yè)的一位客戶訂立保險合同，并 收取首期保險費。保險人對此行為是否要負責? 依據(jù)保險法的規(guī)定，保險人 僅對保險代理人超越代理權(quán)限這一種情形承擔責任。而本案李某與客戶訂立保險 合同時已經(jīng)被解除保險代理關(guān)系，即代理權(quán)終止后的代理行為，不在保險法 規(guī)定的范圍內(nèi)，保險人無需承擔責任。 依據(jù)我國保險法規(guī)定的保險表見代理僅限于保險代理人超越代理權(quán)限這 一種情形，似乎不承擔因沒有代理權(quán)或者代理權(quán)終止而產(chǎn)生表見代理的法律后 果。根據(jù)法律解釋，在特別法沒有規(guī)定的前提下，適用一般法的規(guī)定。從法律適 用的角度講，調(diào)整保險合同的法律除了保險法外，還有合同法。在特別法保險 法沒有規(guī)定的情況下，可以適用調(diào)整有關(guān)合同方面的一般法，即我國的合同 法。按照我國合同法第4 9 條規(guī)定“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代 理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該 代理行為有效?！北硪姶懋a(chǎn)生的情形包括行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者 代理權(quán)終止三種，即通常所認定的無權(quán)代理的三種情形。代理權(quán)終止后的表見代 第一章保險表見代理的概念及其制度價值1 1 理，代理權(quán)雖被撤回或因其他原因消滅，但行為的慣性和影響足以使第三人相信 代理權(quán)依然存在，仍與代理人進行保險行為。“對于代理權(quán)消滅，不得對抗善意 第三人”以此為依據(jù)保險人應當對李某的行為承擔責任；再者，從公平角度上講， 保險人也應負責。因為李某在展業(yè)時是保險人的合法保險代理人，雖然在與客戶 訂立保險合同，收取保險費時已不是保險人的代理人，但作為客戶并不知情，認 為李某仍是該保險人的代理人在情理之中。保險人因過失沒有及時收回李某持有 的各類展業(yè)證件和材料，應承擔由此導致的后果，不能將責任轉(zhuǎn)嫁給善意的投保 人。法律規(guī)定表見代理行為的后果由被代理人承擔，就是最大限度保護善意相對 人的利益，即投保人的利益，體現(xiàn)了表見代理制度的“保護善意第三人”的真正價 值。 因此，根據(jù)合同法的規(guī)定，除超越代理權(quán)限這種情形外，保險代理人沒 有代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以保險人的名義訂立保險合同，善意且無過失的投保 人有理由相信保險代理人有代理權(quán)的，該代理行為也有效，由此產(chǎn)生的保險責任 由保險人承擔。 第三節(jié)保險表見代理的制度價值 新保險法引入表見代理制度，對規(guī)范保險合同關(guān)系，進一步明確保險人 和保險代理人在保險委托代理關(guān)系中的權(quán)利和義務、衡平保險人和投保人的利 益、強化保險代理責任、提高中國保險業(yè)的誠信水平將起到積極的促進作用。具 體來說，保險表見代理制度價值在于： 一、保險表見代理制度有利于維護保險交易安全 代理制度作為民法中的一項法律制度當然具有保護社會安全的功能。然而， 代理制度以私法自治之擴張及其補充為目的，其特點在于限制個人意思絕對的思 想，而注重法律行為( 代理行為) 本身的社會的意義及目的，對其行為本身與其 效果予以分離。行為主體( 代理人) 與行為效果的承擔主體( 本人) 的分離， 構(gòu)成對交易安全的極大威脅。表見代理制度的首要功能在于維護交易動的安全， 【臺】劉春堂民商法論集( i ) 【c 】輔仁大學從書編輯委員會，1 9 9 5 3 4 1 2論保險表見代理制度 保護善意第三人的合法利益，從而使代理制度在最大的限度內(nèi)發(fā)揮作用。保險 是補償意外損失的有效經(jīng)濟形式，其特征是危險是否發(fā)生、何時發(fā)生、損失情況 均不確定。當發(fā)生保險事故，需要保險人履行經(jīng)濟補償義務時，如果由于法律制 度的安排而導致保險合同效力處于待定狀態(tài)，將嚴重威脅投保人的利益。如果投 保人的表見代理利益得不到法律保護，就會失去與保險代理人進行民事活動的安 全感，從而影響保險代理制度的信用和效益，制約保險市場效率的發(fā)揮。交易安 全對保險活動至關(guān)重要，根據(jù)我國目前保險市場的現(xiàn)狀，保險人的經(jīng)濟能力較保 險代理人優(yōu)越，讓保險人承擔表見代理的法律責任，投保人更容易得到救濟。隨 著保險行為市場化的不斷深入，保險法律制度的價值取向也在發(fā)生著變化，從強 調(diào)“靜的安全”亦即“享有的安全”或“所有的安全”的保護，轉(zhuǎn)而注重對“動的安全” 辦稱為“交易安全”的保護。保險表見代理制度最重要的功能在于維護交易安全及 善意投保人的經(jīng)濟利益， 同時衡平交易中動的安全與靜的安全之間的利益沖突， 使二者的沖突調(diào)節(jié)在一個相對公平合理的限度內(nèi)，從而使保險代理制度在最大限 度內(nèi)發(fā)揮作用。 二、保險表見代理制度有利于保護善意投保人的利益 保險交易行為，作為民事法律行為的一種，應當體現(xiàn)法律的“公平”與“正義” 原則。由于法律沒有要求保險人在保險交易中公示保險代理人及其權(quán)限，投保人 只能通過代理人持有的展業(yè)證書或保險人的某些行為來判斷代理權(quán)的狀況，若投 入大量精力及財力去調(diào)查代理人的代理權(quán)之有無及范圍，從效益和成本的角度考 慮，一般也不提倡，如此則不能適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟迅捷、簡便與高效的要求。如 果投保人基于保險知識和能力等因素判斷失誤，對無過失的善意投保人的信賴利 益法律是否應當給予保護? 保險人作為保險代理方面的“專家”，與投保人相比， 在經(jīng)濟信息的獲取、占有與運用的能力、條件等方面均處于優(yōu)勢。因此，規(guī)范保 險代理人的代理行為，避免和減少保險表見代理行為的發(fā)生，責任主要在保險人。 因為法律通過強制保險人監(jiān)控保險代理人的不當行為而產(chǎn)生的社會交易成本要 比通過投保人監(jiān)控產(chǎn)生的社會交易成本小得多。修改后的保險法增加第1 3 6 條，規(guī)定保險人應當加強對保險代理人的培訓和管理，提高保險代理人的職業(yè)道 汪洋表見代理若十問題研姐a 】梁慧星民商法論從( 8 ) 【c 】北京：法律f 版社，1 9 9 7 1 0 蔡曉衛(wèi)保險表見代理制度分析 j ) 浙江會鼬，2 0 0 3 ，( 5 ) ：3 9 - 4 0 第一章保險表見代理的概念及其制度價值1 3 德和業(yè)務素質(zhì)，不得唆使、誤導保險代理人進行違背誠信義務的活動，體現(xiàn)了法 律對投保人表見代理利益的側(cè)面保護。 三、保險表見代理制度有利于完善保險代理制度 保險表見代理制度產(chǎn)生之前的代理制度僅有有權(quán)代理和無權(quán)代理兩種形態(tài)。 早期保險代理制度單純從保護保險人利益出發(fā)，并無表見代理的規(guī)定，這使投保 人無過錯卻可能承擔無權(quán)代理的后果。這就使得投保人承擔了不合理的、過度的 負擔，不利于維護交易安全。在這種模式的代理制度中，保險交易雙方當事人 只有一方利益得到法律保護，兩另一方利益則置于法律保護之外，這有違民法雙 方當事人地位平等并公平地受到法律保護的精神，此為保險代理制度的一大功能 性缺陷。保險表見代理制度的設置側(cè)重于保護善意相對人( 即投保人) 的利益， 使其在有合理理由善意地相信他人為有權(quán)代理并與之交易時，由保險人承擔此表 見代理的法律后果。于是，善意投保人依合理信賴行事得到了合理的法律保護， 同時也使得保險代理制度更為健全。 四、保險表見代理制度有利于保險業(yè)發(fā)展 若未引入保險表見代理制度，則因保險人不承擔保險責任，損害投保人的利 益，降低保險代理制度的信用，使其代理制度應有的功能大為減損。投保人合理 信賴利益得不到保護，人們將視代理為畏途，不敢或不愿與代理人接觸；通過保 險代理人招攬的業(yè)務將銳減，投保人直接向保險人投保，拒絕與保險代理人接觸， 遍布城鄉(xiāng)的保險代理人將失去意義，阻礙保險業(yè)快速發(fā)展。就保險表見代理的個 案來講，保險人要承擔因表見代理而產(chǎn)生的經(jīng)營風險，甚至蒙受經(jīng)濟損失，但就 整個保險行業(yè)而言，保險交易安全性和穩(wěn)定性提高，投保人利益有保障的信號， 很快會在保險業(yè)中傳遞，無形中會激發(fā)社會公眾潛在的保險需求，填平保險運行 中的“代理陷阱”，保證系統(tǒng)循環(huán)的順暢和動力。保險表見代理制度為保險代理業(yè) 務的發(fā)展提供了重要的法律保障，能夠極大地提高保險代理制度功能的發(fā)揮，促 進我國保險業(yè)的快速、健康發(fā)展。這正是保險表見代理制度的價值所在。 毋庸置疑，保險表見代理制度的設立是為了保護善意無過失投保人的利益， 維護保險交易安全，但如果矯枉過正，片面強調(diào)保護投保人的利益，而忽略對保 蔡曉衛(wèi)保險表見代理制度分析( j 】浙江金融，2 0 0 3 ( 5 ) ：3 9 - 4 0 廚上 1 4論保險表見代理制度 險人正當權(quán)益的保護，那么，便會重新導致當事人之測利益的嚴重失衡，最終背 離設立保險表見代理制度的初衷，如何從民法公平原則及法律價值衡量的角度較 好的把握保險表見代理制度的精神實質(zhì)，仍需漫長的探索。 第二章保險表見代理行為的認定1 5 第二章保險表見代理行為的認定 第一節(jié)保險表見代理產(chǎn)生的現(xiàn)實原因 分