適用“兩高意見”須注意十二個問題.doc

適用“兩高意見”須注意十二個問題 背景和意義 近年來，隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展變化，受賄犯罪出現(xiàn)了一些新情況，受賄手段不斷翻新，更具隱蔽性、復雜性，權(quán)錢交易由“直接”變?yōu)椤伴g接”、由“現(xiàn)貨”變?yōu)椤捌跈?quán)”。雖然刑法對受賄犯罪的定罪處罰有明確規(guī)定，有關(guān)司法解釋對受賄犯罪的認定和處罰也有一些具體規(guī)定，但對這些受賄犯罪的新情況、新問題，并沒有涉及能否定罪以及如何定罪，理論和實踐中均存在不同認識，致使有些案件不能得到及時有效查處、有些犯罪者得不到應有的懲罰。為加大對權(quán)錢交易腐敗犯罪行為的懲治力度，教育、警示國家工作人員嚴格自律，“兩高”經(jīng)過認真調(diào)查研究，廣泛征求意見，本著立足實際、依法穩(wěn)妥的原則，制定了關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見。 意見對以交易形式收受賄賂、收受干股、以開辦公司等合作投資名義收受賄賂、以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x收受賄賂、以賭博形式收受賄賂、特定關(guān)系人“掛名”領取薪酬、由特定關(guān)系人收受賄賂、在職為請托人謀利離職后收受財物等問題的罪與非罪的界限作了明確具體規(guī)定。一方面，這些明確具體規(guī)定具有重要的教育警示意義，為國家工作人員的經(jīng)濟生活和社會交往劃出了清楚的邊界，有利于國家工作人員提高警惕性和防范意識，加強自律，避免受賄犯罪行為的發(fā)生。另一方面，這些明確具體規(guī)定為司法機關(guān)有效查處這些新型受賄犯罪案件提供了及時、明確的適用法律依據(jù)。意見所規(guī)定的受賄行為，都是近幾年來辦案實踐中經(jīng)常遇到的新情況，在定罪方面容易產(chǎn)生分歧。與傳統(tǒng)受賄犯罪形式相比，這些受賄行為更具隱蔽性、復雜性，且數(shù)額較大、危害嚴重、影響惡劣。它們與傳統(tǒng)受賄犯罪形式中的直接收受財物相比較，盡管手法上有所不同，但實質(zhì)上并沒有差別，都是權(quán)錢交易。意見對這些新型權(quán)錢交易腐敗行為的性質(zhì)予以明確，很好地解決了當前辦案工作中緊迫而突出的適用法律依據(jù)問題。同時為便于辦案中對具體案件的準確認定，意見還對“以明顯低于市場價格購買房屋、汽車和以優(yōu)惠價格購買房屋、汽車”、“收受賄賂物品未辦理權(quán)屬變更與借用”以及“通過賭博方式收受財物與參與賭博、娛樂活動”的區(qū)分等問題作了規(guī)定，這大大增強了意見的可操作性。 月日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見（以下簡稱意見），明確了各種新型受賄犯罪案件適用法律問題的具體意見。這是繼月日中央紀委下發(fā)中共中央紀委關(guān)于嚴格禁止利用職務上的便利謀取不正當利益的若干規(guī)定之后，“兩高”服務黨和國家工作大局，推動反腐敗斗爭深入開展的一個重要舉措。深刻理解、正確適用意見，對于司法機關(guān)正確適用法律，依法懲處受賄犯罪，并兼顧法律效果、政治效果和社會效果的有機統(tǒng)一，具有重要的意義。 意見主要明確了十種行為的定性處理問題：一是以交易形式收受賄賂問題；二是收受干股問題；三是以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題；四是以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x收受賄賂問題；五是以賭博形式收受賄賂的認定問題；六是特定關(guān)系人“掛名”領取薪酬問題；七是由特定關(guān)系人收受賄賂問題；八是收受賄賂物品未辦理權(quán)屬變更問題；九是收受財物后退還或者上交問題；十是在職為請托人謀利，離職后收受財物問題。此外，意見明確了與上述行為的定性處理問題相關(guān)的“特定關(guān)系人”的范圍和正確貫徹寬嚴相濟的刑事政策問題。 一、關(guān)于以交易形式收受財物的定性處理問題 對于以低于正常價格購買或者以高于正常價格出售的方式買賣房屋、汽車等大宗貴重物品，由于行為人支付了一定費用，并非完全無償占有，能否認定為受賄，存在分歧。 這種行為雖然行為人支付了一定費用，但其支付的費用與該物品的正常價格明顯不符。與“以無報有、以少報多”應認定為貪污的道理一樣，無償受賄和有償受賄，也都屬于受賄行為。在賄賂數(shù)額的認定上，一般應以受賄時房屋、汽車等商品的正常市場價格與實際購買價格之間的差價計算。但是由于實踐中房屋、汽車等商品普遍存在優(yōu)惠價格，必須注意區(qū)分以低價購物形式實施的受賄行為與以正常優(yōu)惠價格購物行為的界限。對于根據(jù)商品經(jīng)營者事先設定的不針對特定人的各種優(yōu)惠交易條件，以優(yōu)惠價格購買的，不應認定為受賄。 除此之外，房屋、汽車等屬于大宗貴重物品，降低幾個百分點的價格，其數(shù)額就可能達到數(shù)萬元甚至數(shù)十萬元，如果簡單地規(guī)定“以低于正常價格購買或者以高于正常價格出售房屋、汽車等大宗貴重物品”，達到刑法所規(guī)定的受賄犯罪的定罪數(shù)額起點，都認定為受賄犯罪的話，打擊面可能過寬。從當前查處的一些案件來看，應該嚴厲打擊的主要是那些以很低，甚至是象征性的價格收受請托人價值巨大的房屋或者汽車的行為，一般的以略低于正常價格購買的，盡管其數(shù)額可能較大，也不宜都作為犯罪追究。因此，意見第一條規(guī)定了“明顯”低于或者高于正常市場價格的限制性條件。依此查處的案件應當是社會影響大的嚴重案件，并且數(shù)額巨大或者特別巨大。到底相差多少數(shù)額屬于“明顯低于或高于正常市場的價格”，可根據(jù)實踐中遇到的具體案件具體分析認定。 二、關(guān)于收受干股及股份分紅的定性處理問題 實踐中對于國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人送的干股，并已進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的，認定為受賄沒有分歧，但對于未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的，以及收受干股分紅的，能否認定為受賄以及如何認定受賄數(shù)額有分歧。 股權(quán)是一種綜合性權(quán)利，其中財產(chǎn)權(quán)是重要組成部分，股權(quán)登記是其實現(xiàn)有關(guān)權(quán)利的必要程序。因此，收受請托人送的干股，并已進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的，無論是以其本人名義，還是以其指定的其他人名義，干股本金應認定為受賄數(shù)額。而未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記的干股本金，不應認定為受賄數(shù)額。介于兩者中間的情況即使形式上沒有進行轉(zhuǎn)讓登記，但相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了事實轉(zhuǎn)讓的，也應當認定為受賄。 對于收受干股后所得分紅的情況：一是干股已進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，干股本金應被認定為受賄數(shù)額，這時的干股分紅與貪污、挪用公款所生利息類似，既已認定本金為受賄數(shù)額，其取得的分紅就不應再認定為受賄，而應認定為受賄所得的孳息。二是未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，干股本金未被認定為受賄數(shù)額的，實際情況往往是以送干股為名，收取的實際上是分紅，因此，其分紅應認定為受賄數(shù)額。意見第二條對此作了明確規(guī)定。 三、關(guān)于以開辦公司等合作投資名義收受財物的定性處理問題 實踐中國家工作人員以參與合作開辦公司或者進行其他合作投資的形式收受財物，主要有兩種情況：一是國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，國家工作人員或者其指定的第三人參與合作開辦公司或者進行其他形式合作投資，這與國家工作人員直接收受賄賂財物沒有本質(zhì)區(qū)別，就是受賄。受賄數(shù)額按國家工作人員或者第三人收受的出資額計算。二是國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人墊付資金，國家工作人員或者其指定的第三人以參與合作開辦公司或者進行其他形式合作投資的形式，不實際參與經(jīng)營而獲取經(jīng)營“利潤”，這屬于變相受賄，受賄數(shù)額為實際“獲利”數(shù)額。意見第三條對這兩種情況作了明確規(guī)定。 四、關(guān)于以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x收受財物的定性處理問題 實踐中國家工作人員借委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x收受請托人財物，主要有兩種情況：一是國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，未實際出資，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x收受請托人財物的。二是國家工作人員雖然實際出資，但是其所獲“收益”明顯高于實際出資應得收益的。 對于第一種情況屬于受賄，構(gòu)成犯罪的，應以受賄罪定罪處罰，沒有什么分歧意見。但對于第二種情況，認識有分歧。一種意見認為，這種情況也屬于變相受賄，構(gòu)成犯罪的，應以受賄罪定罪處罰。另一種意見認為，在這種情況中，國家工作人員確實投了資，至于是否盈利，以及實際盈利數(shù)額多少不是他能決定或者應該負責的，不能以實際盈利數(shù)額來確定國家工作人員是否構(gòu)成犯罪。 經(jīng)研究認為，對于第二種情形，既然是委托投資理財，就應當按照市場經(jīng)濟規(guī)律辦事，雖然實際出資，但獲“收益”明顯高于出資應得收益的，屬于變相受賄，也應當以受賄處理。意見第四條對此作了明確規(guī)定。 五、關(guān)于以賭博形式收受財物的定性處理問題 實踐中國家工作人員利用賭博活動收受錢物有兩種情況：一是收受請托人提供的賭資；二是通過與請托人及有關(guān)人員賭博的形式贏取錢物。前者屬于典型的收受賄賂，兩高關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋中明確規(guī)定該種行為應以受賄定性處理。后者屬于變相收受賄賂，也應認定為受賄。實踐中反映較為普遍的問題是取證困難。為此，意見稿第五條列舉了一些可以區(qū)分賄賂與賭博活動、娛樂活動的界限的判斷標準。實踐中可以根據(jù)這些具體標準對具體案件具體認定。 六、關(guān)于特定關(guān)系人“掛名”領取薪酬的定性處理問題 實踐中，一些人采取給國家工作人員近親屬、情人或者其他與國家工作人員有共同利益關(guān)系的人（下稱特定關(guān)系人）安排工作的方式感謝或者請托國家工作人員為自己謀利，如何定性處理分歧較大。 國家工作人員要求或者接受他人給特定關(guān)系人安排工作的情況較為復雜，主要有三種情況：一是特定關(guān)系人不實際工作，“掛名”領取薪酬的；二是特定關(guān)系人雖然參與工作但領取的薪酬明顯高于該職位正常薪酬水平的；三是特定關(guān)系人是正常工作和領取薪酬的。對于第一種情況，應當認定國家工作人員受賄。對于第三種情況，不宜認定為受賄。 對于第二種情況能否認定為受賄，由于當前工資體系較為混亂，尤其是一些私營企業(yè)，有些崗位薪酬差別較大且不透明，如何認定領取的薪酬明顯高于該職位正常薪酬水平，如何認定受賄數(shù)額，均存在困難。從理論上講，將該種情況規(guī)定為受賄應當沒有問題，實踐中可根據(jù)具體案件具體認定處理。但鑒于認識分歧較大，意見對第二種情況未作明確規(guī)定。 七、關(guān)于由特定關(guān)系人收受賄賂的定性處理問題 實踐中，一些國家工作人員，尤其是一些職務較高的國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，往往不是其本人親自收受請托人財物，而是指使、授意請托人與特定關(guān)系人以買賣房屋、汽車等物品及其他一些交易方式進行交易，有關(guān)財物也由特定關(guān)系人收取，對于該國家工作人員行為能否認定為受賄，存在分歧。 這類行為，雖然表面上國家工作人員本人沒有獲得財物，但實質(zhì)上行賄人的指向是很明確的，最后送給特定關(guān)系人完全是根據(jù)國家工作人員的意思，是國家工作人員對于財物的處置行為所致，同樣可以認定國家工作人員獲得了財物，故應以受賄論處。 另外，對于幫助進行交易或者接受財物的特定關(guān)系人能否構(gòu)成受賄罪的共犯，在什么情況下構(gòu)成共犯也有不同認識。有的認為，只要特定關(guān)系人明知是國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人將財物直接或者采取交易方式交給自己的，都可認定為受賄共犯。有的認為，能否認定受賄共犯，既要考慮國家工作人員和特定關(guān)系人是否通謀，還要強調(diào)特定關(guān)系人的積極主動行為，例如特定關(guān)系人提議國家工作人員實施前述行為的，應當認定為共犯。經(jīng)研究認為，上述第一種意見容易造成打擊面過寬的不良后果，第二種意見則存在放縱犯罪的可能。根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，只要能證明國家工作人員與特定關(guān)系人有通謀的，就可認定為受賄共犯。意見第七條對此作了明確規(guī)定。 八、關(guān)于收受賄賂物品未辦理權(quán)屬變更的定性處理問題 實踐中對于收受房屋、汽車等是否要求以辦理權(quán)屬變更手續(xù)為認定構(gòu)成受賄的條件問題，存在分歧。有的認為，根據(jù)物權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，房屋、汽車等所有權(quán)的轉(zhuǎn)移應當以辦理權(quán)屬變更手續(xù)為準。因此，未辦理權(quán)屬變更手續(xù)的一般不宜認定為受賄，如認定為受賄也只能定未遂。 收受房屋、汽車等不要求以辦理權(quán)屬變更手續(xù)為認定受賄既遂與否的條件，只要雙方有明確的送、收的意思表示，受賄方實際占有房屋、汽車等即可認定為受賄既遂。理由是收受沒有過戶的房產(chǎn)，構(gòu)成了刑法中的事實占有。刑法上非法占有的認定標準與物權(quán)法上的合法所有的認定標準不是完全一樣的，非法占有目的的實現(xiàn)并不以得到法律上的確認為條件，是否在法律上取得對房屋、汽車等的所有權(quán)，并不能對事實上占有房屋、汽車等的認定構(gòu)成障礙。如盜竊或者搶劫汽車，既不需要也不可能要求盜搶行為人辦理車輛過戶手續(xù)，同樣可以認定盜竊或者搶劫既遂。 九、關(guān)于收受財物后退還或者上交的定性處理問題 實踐中對于國家工作人員利用職務上的便利，為請托人謀取利益，并收受請托人財物，但在案發(fā)前退還或上交所收財物的，是否一律認定為受賄罪，有分歧。有的認為，上述情況屬于受賄既遂后的贓物處置問題，只影響量刑，不影響定罪。另一種意見認為，根據(jù)刑事政策，只要行為人在案發(fā)前退還或上交，可不以犯罪處理。 實踐中，國家工作人員收受請托人財物后，在案發(fā)前退還或上交所收財物的情況復雜，主要有三種情況：第一種是并無收受財物的故意，行賄人送財物時確無法推辭而收下或者系他人代收，事后立即設法退還或者上交的。第二種是收受財物，未立即退還或者上交，但在案發(fā)前自動退還或者如實說明情況上交的。第三種是收受財物后，因自身或與其受賄有關(guān)聯(lián)的人被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的。 第一種情況說明其主觀上沒有受賄故意，因此，不是受賄。對此沒有分歧意見。第三種情況說明其主觀上并無悔罪意思，符合受賄罪的構(gòu)成要件，應定罪處罰。對此也沒有分歧意見。但對于第二種情況認識分歧較大。一種意見認為，從刑事政策考慮，案發(fā)前自動退還或者如實說明情況上交的，一般都可不以受賄罪處理，這有利于區(qū)別對待一部分想悔改的國家工作人員。但其為他人謀取利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的除外，如果其行為構(gòu)成濫用職權(quán)等其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定定罪處罰。另一種意見認為，刑法規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，但“案發(fā)前自動退還或者如實說明情況上交”是否都能認定為“情節(jié)顯著輕微，不認為是犯罪”，是否符合刑法的規(guī)定，需要進一步研究。 經(jīng)研究認為，受賄罪侵犯的客體主要是國家工作人員的職務廉潔性，因此，國家工作人員利用職務上的便利，為請托人謀取利益，并已收受請托人財物的，一般應認定為受賄既遂。如果不分數(shù)額、不分退還的時間長短，只要“在案發(fā)前自動退還或者如實說明情況上交的”，都不以犯罪處理的話，勢必帶來“先收錢再說，是否退還觀望再定”的心理誤導，有可能放縱犯罪。因此，“在案發(fā)前退還或上交所收財物的，不認定為受賄罪”的意見不妥。但實踐中存在的國家工作人員收受財物后未及退還或上交的情況，如出差或者是由別人擅自代收等，只要該國家工作人員一有條件便立即退還或者上交的，與第一種立即退還或上交的情況一樣，同樣說明其主觀上并沒有受賄的故意，不屬于受賄，盡管此時距離請托人送財物，已過去了一段時間?？紤]到實踐情況的復雜性和寬嚴相濟刑事政策的需要，意見沒有規(guī)定“立即退還或上交的，不是受賄”，而是規(guī)定“及時退還或上交的，不是受賄”。 十、關(guān)于在職為請托人謀利，離職后收受財物的定性處理問題 實踐中出現(xiàn)一些國家工作人員在職時為請托人謀利而于離職后收受請托人財物的情況，如何定性處理有分歧。一種意見認為，根據(jù)年月最高法院關(guān)于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復（下稱批復）的規(guī)定，如有證據(jù)證明國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，可以定受賄罪，否則不能定罪。另一種意見認為，由于批復中關(guān)于“事先約定”的要件，主要依靠行、受賄雙方的口供，只要雙方或者一方否認，就不能認定。對于上述情況，如果簡單地照搬批復中關(guān)于“事先約定”的規(guī)定很有可能由于“事先約定”證明的困難，而放縱犯罪，建議取消批復中關(guān)于“事先約定”的要件。 批復解決了實踐中關(guān)于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益退休后收受財物行為如何處理的爭議。如果沒有“事先約定”的要件，很有可能造成客觀歸罪，將離職后不再具有國家工作人員身份的人收受他人財物的行為一概作為受賄罪追究，與受賄罪的構(gòu)成要件不符，會不恰當?shù)財U大打擊面。但是實踐中確實存在國家工作人員為規(guī)避法律，逃避打擊，采取在職為請托人謀利，離職收受請托人財物，并訂立攻守同盟，拒不承認事先有約定的情況。為滿足辦案需要，有必要對批復精神進一步細化。為此意見第十條規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處。國