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從兩則出口商品案例談如何選送樣品的問題 婁鈺高瑞青河南財經(jīng)政法大學 樣品在憑樣品成交的國際交易中起著非常重要的作用。交易雙方選取樣品的質(zhì)量、憑樣品檢驗時檢驗標準的確定和買方提供的樣品是否侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)等問題成為交易成敗的關(guān)鍵。文章將就兩則出口案例，探討在出口交易中如何選送樣品問題。 一、案例回顧 案例一：xx年5月，我國某市的新大地糧油進出口公司與澳大利亞悉尼公司簽訂了出口大豆20公噸的合同。合同成交前，賣方向買方提交了樣品。合同規(guī)定：大豆的水份含量最高為13%，雜質(zhì)不超過1%，純糧度不低于96%；貨物的品質(zhì)與樣品大致相符；買方在貨到港口后30日內(nèi)享有貨物的復驗權(quán)。當貨物運至澳大利亞后，買方在規(guī)定的時間對貨物行使了復驗權(quán)，發(fā)現(xiàn)貨物的質(zhì)量低于樣品4%，便憑當?shù)貦z驗機構(gòu)的檢驗證書向賣方提出索賠。為了維持雙方貿(mào)易關(guān)系，我最后賠償對方5000美元。 案例二：xx年我國某市的機械進出口有限公司與越南河內(nèi)三良公司簽訂一筆出口“紅星”牌鐮刀的合同，合同金額為25000美元。合同規(guī)定貨到目的港后60天內(nèi)買方有權(quán)行使復驗權(quán)。在出口報關(guān)時，海關(guān)發(fā)現(xiàn)此批貨物和泰國在我國注冊的鐮刀的商標相同，侵犯了泰國知識產(chǎn)權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)，就扣下了該批貨物，賣方面臨著貨物被海關(guān)罰沒的危險，后經(jīng)過生產(chǎn)廠家證明其有先使用權(quán)才予以放行。貨到目的港后越商對該批貨物進行了復驗，并未發(fā)現(xiàn)任何質(zhì)量問題。但是，事隔半年后，越商來電稱鐮刀全部生銹，要求我方按成交價的40%賠償其損失。我方接電后立即查看我方留存的復樣，也發(fā)現(xiàn)類似情況，認定責任在買方的樣品上，不在我方。于是，便拒絕了買方的賠償要求。 二、需要考量的問題 上面兩則案例是典型的憑樣品成交的案例。在國際貿(mào)易實踐中，憑樣品成交一般適用于難以用文字表明商品品質(zhì)，或者在色、香、味方面有特殊的要求的商品交易中，比如輕工產(chǎn)品、紡織品和土特產(chǎn)品的交易。憑樣品成交包括憑賣方樣品成交和憑買方樣品成交。無論哪種交易，交易雙方一定要慎之又慎，否則將會遭受重大損失。仔細研讀上述兩則案例，有如下問題值得思考。 （一）取樣的標準問題 在憑樣品成交的交易中，無論是對賣方還是對買方而言，取樣問題都十分重要。在憑賣方樣品的成交中，如果賣方取樣和所發(fā)貨物不符或差異較大，就會引起買方索賠；同樣，在憑買方成交的交易中，如果買方取樣不合適，也會給其自己造成不必要的損失。案例一是憑賣方樣品成交，在買方的復驗中發(fā)現(xiàn)貨物的質(zhì)量低于樣品質(zhì)量的4%,說明賣方的取樣的品質(zhì)高于所交貨物的品質(zhì)，結(jié)果造成了買方的索賠；案例二是典型的憑買方樣品成交，賣方按照樣品進行生產(chǎn)，結(jié)果貨到目的地后半年后，貨物全部生銹，說明買方取樣也存在著問題。因此，如何取樣就成了憑樣品成交中的關(guān)鍵問題之一。 （二）檢驗標準問題 在憑樣品成交的國際交易中，檢驗標準問題決定著賣方交貨是否符合合同的規(guī)定，買方是否會提起索賠。如果檢驗標準定得比較含糊，交易雙方會各執(zhí)一詞，結(jié)果導致貿(mào)易爭端的發(fā)生。在案例一中這個問題就比較明顯，雙方在合同中規(guī)定貨物的品質(zhì)與樣品大致相符，這里“大致”到底該如何解釋是個關(guān)鍵問題，賣方所交貨物低于樣品4%導致屬不屬于“大致”的范圍，是貿(mào)易雙方爭執(zhí)的焦點。從案中可以看出，為了雙方維持雙方的貿(mào)易關(guān)系，賣方最后不得不妥協(xié)向?qū)Ψ劫r償。因此，如何訂立檢驗標準時至關(guān)重要的一個技術(shù)問題。 （三）買方提供樣品的是否侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)問題 自世界貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)組織成立以來，國際上對保護知識產(chǎn)權(quán)的呼聲一浪高過一浪，同時，各個國家對知識產(chǎn)權(quán)的保護日益加強，因此，在國際貿(mào)易中我們一定要對知識產(chǎn)權(quán)問題倍加關(guān)注，尤其是在憑買方樣品成交的情況下，一旦賣方在不知情的情況下，按照買方提供的侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的樣品生產(chǎn)并出口貨物，就會面臨著貨物被罰款的嚴重后果。 在案例二中，買方提供的樣品是“紅星”牌鐮刀，此樣品是泰國客商在我國注冊過了的商標，如果賣方按照此商標進行生產(chǎn)并出口，就侵犯了他人的知識產(chǎn)權(quán)，海關(guān)對侵權(quán)商品有罰沒權(quán)。雖然此案例下的生產(chǎn)廠家因為有先使用權(quán)貨物沒有被海關(guān)罰沒，但是，教訓還是比較深刻的，如果廠家沒有先使用權(quán)，賣方出口的貨物肯定會被海關(guān)罰沒。因此，在憑買方樣品的交易中，賣方查詢樣品是否侵犯了它人的知識產(chǎn)權(quán)尤其重要。 三、如何做好出口樣品的選送 （一）取樣需取能反映貨物平均品質(zhì)的樣品 以賣方樣品成交時，賣方所提交的樣品必須具有代表性。在外貿(mào)實務(wù)中，賣方在向買方提交樣品時往往持有一種矛盾的僥幸心態(tài)。提交質(zhì)量偏低的樣品，擔心買方會拒絕訂貨；提高與貨物質(zhì)量基本相符的樣品，擔心買方會壓價。因此，為了獲得訂單，得到優(yōu)惠價格，賣方往往會偏向于選擇質(zhì)量偏上等的產(chǎn)品作為樣品向買方提交，以爭取訂單，獲得優(yōu)惠價格。但是，這樣做往往會導致在日后交付大批貨物時，很可能會因為大貨達不到樣品標準而遭致買方的拒收甚至是索賠。正確的做法是，賣方在挑選或制作樣品時，樣品的質(zhì)量應(yīng)能夠反映出工廠的平均生產(chǎn)水平，不能偏高，也不能偏低。這樣才能避免貨物和樣品不符遭受買方的索賠。 在案例一中，賣方的選樣就存在選樣質(zhì)量偏高的問題。貨到目的港后，經(jīng)買方復驗貨物的質(zhì)量低于樣品質(zhì)量的4%，就說明賣方的選樣高于貨物的平均質(zhì)量，因此，買方據(jù)此最后就合同下的貨物提出索賠也就不足為奇了。此外，賣方也忽視了一個常識性的問題，即在農(nóng)產(chǎn)品的交易中，樣品僅具有參考樣品的作用，只是用來告知買方賣方能夠生產(chǎn)出和樣品相似的大豆產(chǎn)品，給買方以購買的信心，但是忽視了一個事實，即農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)受自然條件的影響較大。在農(nóng)產(chǎn)品的交易中，采用的成交標準是多重的，除憑樣品成交外，還須憑FAQ標準成交。FAQ即“良好平均品質(zhì)”，它是FairAverageQuality的縮寫,是指在一定時期內(nèi)某地出口商品的平均品質(zhì)水平，實踐中又稱之為“大路貨”或“中等或”。如果賣方在大豆合同中既標注了“樣品NO”（參考樣），又表明了“FAQ”和“商品的品質(zhì)和樣品大致相符”條款，那么買方就不會憑樣品對賣方進行索賠了。 從案例中還可以看出，合同中的還標明了“水份最高為12%，雜質(zhì)不超過1%，純糧度不低于96%”，這也是典型的憑規(guī)格成交。就農(nóng)產(chǎn)品而言，就貨物的品質(zhì)做出最高水分含量、最高雜質(zhì)限量和最低純糧度是可以接受的。如果是庫存貨物，僅憑規(guī)格成交就可以了，因為貨物的實際品質(zhì)是確定的。在合同中就不需要既采用憑規(guī)格成交，又采用憑樣品和FAQ成交了。如果同時三種訂法的話，這種大豆就應(yīng)該是將要生產(chǎn)出的大豆了。 （二）選擇的樣品需無質(zhì)量瑕疵 樣品的質(zhì)量代表著產(chǎn)品的質(zhì)量。樣品的質(zhì)量如何，在憑賣方樣品成交的情況下，對賣方的影響是很大的，但是在憑買方樣品成交時，樣品質(zhì)量的選擇對買方的也會產(chǎn)生著重大的影響。本文著重分析在憑買方樣品成交時，樣品質(zhì)量的瑕疵問題對買方的影響。 憑買方樣品成交一般是在買方對賣方提供樣品不滿意的情況下發(fā)生的交易。憑買方樣品成交可以使賣方提高其產(chǎn)品在某一市場的適銷性，有利于改進產(chǎn)品的設(shè)計和生產(chǎn)技術(shù)，以適合市場需要和擴大銷路。為慎重起見，買方會要求賣方按照買方樣品制作一個樣品以供買方確認，這種樣品叫“回樣”、“確認樣”或“對等樣品”，如果買方對“回樣”滿意，在簽訂合約時就可把“憑買方樣品成交”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皯{對等樣品成交”，生產(chǎn)出來的產(chǎn)品只要符合“對等樣品”，就算按照合同交貨，這就使賣方掌握了交易的主動權(quán)，大大減少了賣方風險。但是，如果買方選樣不慎，就會給他自己帶來巨大損失。 案例二就反映出了上述情況，我方和越方的成交就屬于“憑買方樣品成交”。我方按照買方確認后的“回樣”進行生產(chǎn)發(fā)貨，越方也經(jīng)過復驗，確認貨物沒有問題，但是，半年后鐮刀全部生銹，經(jīng)查留存復樣也發(fā)現(xiàn)類似情況，這就表明越方在選擇樣品時有問題，沒有注意到鐮刀鋼質(zhì)含量問題。只要賣方按照買方提供的樣品打樣，樣品經(jīng)經(jīng)買方確認，并由此安排生產(chǎn)，所造成的損失也只有由買方自己負擔。因此，在貿(mào)易實踐中，由于買方?jīng)]有生產(chǎn)能力，所以，他在選擇樣品時一定要慎之又慎，在必要的時候可以將他搜集的樣品，送到有關(guān)的商檢機構(gòu)進行檢驗，在確認樣品沒有質(zhì)量瑕疵后方可作為樣品讓賣方生產(chǎn)。切忌只憑第一感官選擇樣品，以使本來掌握主動權(quán)的交易，給自己造成不必要的損失。 （三）寄樣后應(yīng)留封存樣 在外貿(mào)實踐中，賣方在寄交樣品后，往往忽視封存樣品，這就導致在將來發(fā)生爭議時，賣方無證可舉。實際上封存的樣品具備了證據(jù)的作用，可以作為該買賣合同下，商品品質(zhì)的履約、索賠和理賠的依據(jù)。 關(guān)于樣品封存，大致有兩種形式：一是由第三方或由公正機關(guān)在一批貨物中抽取同樣質(zhì)量的樣品若干份，每份樣品采用鉛丸、鋼卡、封條等各種方式加封識別，由第三方或公正機關(guān)留存一份備案，其余供雙方當事人使用；二是不經(jīng)過第三方，買賣雙方共同確認了這些樣品并經(jīng)過雙方簽字蓋章以后，各自留下一部分，并將它們封存起來。在實務(wù)操作過程中，可以依據(jù)樣品的屬性特點，選擇合適的封存方式進行封存，但必須保證封樣的安全性，謹防變質(zhì)、丟失。 另外，寄交的樣品和封存的樣品都要標明“參考樣”字樣，以防買方以賣方的貨物與樣品不符為借口提出苛刻的索賠。 （四）明確對貨物進行檢驗時的樣品標準 在憑樣品成交時，由于樣品和貨物質(zhì)量的是否一致很難判定，因此，即使雙方訂有商品檢驗條款，也容易引起糾紛，這就需要在訂立商檢條款時具有一定的技巧性。交易雙方在商品的檢驗條款中應(yīng)訂立“商品檢驗以樣品為標準，貨物應(yīng)與樣品貨號大致（？）相符”，不要訂為“商品檢驗以樣品為標準，賣方所交貨物應(yīng)和樣品貨號相符”或“商品檢驗以樣品為標準，賣方所交貨物應(yīng)和樣品貨號嚴格相符”等。因為，輕紡產(chǎn)品和土特產(chǎn)品的品質(zhì)具有不穩(wěn)定性，如果訂立“相符”或者“嚴格相符”，商檢機構(gòu)在進行商品檢驗時，就會要求貨物和樣品嚴格一致，這對賣方來講是很難做到的，因此，在“相符”前應(yīng)加上“大致”兩個字，并在“大致”后加括號，在括號內(nèi)表明雙方都同意的品質(zhì)增減幅度如5等。 在案例一中，之所以澳大利亞方提出索賠，就是因為交易雙方在合同中沒有訂立商檢標準的原因。雙方只訂立了“大致相符”，而未對大致做界定，結(jié)果導致爭議的發(fā)生。 （五）確認買方提供的樣品是否侵犯了他人的知識產(chǎn)權(quán) 隨著知識經(jīng)濟的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的保護越來越受國際社會重視。各國海關(guān)也都加強了對進出口貨物的知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)督。海關(guān)可以在其單獨關(guān)稅區(qū)內(nèi)，應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的請求或依其法定職權(quán)對侵犯受的知識產(chǎn)權(quán)的進出境貨物采取臨時性強制措施，可以中止放行或扣留侵權(quán)嫌疑貨物，以阻止侵權(quán)貨物進入商品流通領(lǐng)域，從未達到制止侵權(quán)行為，保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益的目的。 海關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的保護主要是基于知識產(chǎn)權(quán)的地域性特征來保護的。所謂地域性是指根據(jù)一國法律取得的知識產(chǎn)權(quán),僅在該國領(lǐng)域內(nèi)有效。也就是說，一種知識產(chǎn)權(quán)一旦在某個國家注冊，就受該國法律排他性的保護，其他任何企業(yè)和個人都不能侵犯該知識產(chǎn)權(quán)。但是，也有例外情況，即在國家征用、強制許可、先使用權(quán)和專為科研和實驗使用等情況下，使用人對該知識產(chǎn)權(quán)的使用行為不屬于侵權(quán)行為。此處的的先使用權(quán)是指使用人雖然沒有申請注冊專利，但是在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品，使用相同方法或者已經(jīng)做好制造使用的必要準備，并且在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造使用該產(chǎn)品，其行為不算侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，這是對不懂或不愿意注冊的事實上的知識產(chǎn)權(quán)使用人的一種法律保護制度。 從案例二來看，我國向越南客商出口“紅星”鐮刀，“紅星”就是一種注冊商標，該商標已經(jīng)在我國進行注冊，按照知識產(chǎn)權(quán)保護法的規(guī)定，除特殊情形外，任何使用該商標的人都屬于侵權(quán)行為人，因此，我國海關(guān)發(fā)現(xiàn)此批貨物和泰國在我國注冊的鐮刀的商標相似，行使扣押權(quán)是于法有據(jù)的。但是，從案情來看，我國的生產(chǎn)廠家是實際的該知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造人，只是沒有進行商標注冊，被泰國商人在我國搶注在先，僅享有使用權(quán)。越商的鐮刀樣品可能是從泰國取得的，但是可能并不知道“紅星”