商業(yè)銀行不良資產(chǎn)處置法律問題.doc

清理和壓縮不良貸款是當前各商業(yè)銀行的一項核心工作，清理不良貸款的一些法律問題也亟需解決和探討，本文擬根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋，就商業(yè)銀行清理不良貸款涉及的基本法律問題作初步的探討。一、 清理不良貸款的基本法律方法及注意事項。（一）通知催收。通知催收是指向借款人定期發(fā)送本利催收通知單，要求借款人在回執(zhí)上簽章，以確保訴訟時效中斷和依法確定債權(quán)額度的非訴訟法律行為。采用該方法應當注意以下一些問題：一是催收通知應當采取書面形式，并應載明借款人（保證人）償還貸款的限期；二是對于采用直接送達催收通知單方式的，有關(guān)工作人員應當注意收集直接送達證據(jù)，要求借款人在催收通知上簽字，并做好工作記錄；三是可以采用郵寄送達。具體方法可采用特快專遞方式，并在特快專遞“文件名稱”和特快專遞回執(zhí)上載明“貸款本息催收通知單”字樣；四是當借款人可能拒絕或不愿在催收通知單上簽字時，可采用對帳方式讓借款人在對帳單或利息清單上簽章，達到催收和中斷訴訟時效的目的；五是向借款人送達催收貸款本息通知書的同時，對承擔連帶責任的保證人應在保證期間內(nèi)及時發(fā)送催收通知，連帶責任保證人未在催收通知簽章，亦未與銀行達成新的協(xié)議的，保證時效屆滿前，應依法訴訟或申請仲裁；六是貸款管理部門在貸款狀態(tài)監(jiān)控的基礎(chǔ)上，要保持催收貸款本息手續(xù)的連續(xù)性，保證合同約定保證期間的，在保證期間內(nèi)催收，沒有約定保證期間或約定不明確的，最遲須在貸款到期后六個月內(nèi)發(fā)出書面催收通知；七是對于原借貸合同中訂有“直到貸款本息還清為止”條款的應按照最高人民法院關(guān)于中華人民共和國擔保法若干問題的解釋三十二條辦理，在貸款到期后約定期限或二年內(nèi)，依法主張權(quán)利；八是在借款人拒絕簽章或其他無法送達的情況下，可采取公證送達行為的方式，證明催收通知對訴訟時效中斷的證據(jù)效力。（二） 協(xié)商。對于具有一定的償還能力，與銀行具有良好合作關(guān)系，或不宜采用其他方法收取貸款的，商業(yè)銀行可與借款人就其用持有資金償還貸款本息進行協(xié)商并達成協(xié)議，但需注意以下幾個方面問題：一是在協(xié)議中約定本金、利息的償還期限及分期償還數(shù)額，并按規(guī)定約定違約金及其他違約后果；二是原為信用放款須設定抵押并履行法定登記手續(xù)；三是確定采取擔保方式并審查保證人主體資格；四是注意國有資產(chǎn)的抵押和處理要經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審批或國有資產(chǎn)經(jīng)營公司授權(quán)；五是借貸關(guān)系中有保證擔保的，應當征得保證人書面同意，方能簽訂協(xié)商收貸協(xié)議。（三） 以物抵貸。清理不良貸款中，商業(yè)銀行對于借款人提出以物抵貸償還銀行貸款本息的，商業(yè)銀行必須依據(jù)法律和銀行有關(guān)制度規(guī)定辦事，除考慮到協(xié)商收貸要注意的問題外，還應注意以物抵貸的手續(xù)合法性，借款人抵貸物資的權(quán)屬應清楚明晰，借款人對抵貸物依法享有處置權(quán)，嚴禁接受權(quán)屬存在重大瑕疵或無任何法定手續(xù)資產(chǎn)如走私車輛等資產(chǎn)抵貸。接受借款人以物抵貸行處應按管理權(quán)限經(jīng)過審批同意，并簽訂抵貸協(xié)議，以物抵貸協(xié)議必須經(jīng)所在行法律事務部門或法律顧問審查。（四） 申請支付令。對于借貸法律關(guān)系較為簡單，貸款人請求借款人給付金錢、有價證券的，商業(yè)銀行可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令督促其償還債務。申請支付令應當符合支付令的使用條件：其一債權(quán)人與債務人沒有其他債務糾紛的；其二必須是要求給付金錢、有價證券的；其三支付令必須能夠送達借款人的。若借款人在15日內(nèi)不提出異議又不履行支付令的，貸款行可以向人民法院申請強制執(zhí)行；對于借款人在15日內(nèi)提出異議，不論其理由是否成立，督促程序即行終止，這時申請行可向人民法院依法提起訴訟，行使訴訟權(quán)收取貸款本息。使用支付令方式清理不良貸款還應當符合最高人民法院關(guān)于適用督促程序若干問題的規(guī)定（法釋20012號）。（五） 行使代位權(quán)。代位權(quán)是指因借款人怠于行使其到期債權(quán)，對銀行（貸款人）造成損害的，銀行可以向人民法院請求以自己的名義代位行使借款人的債權(quán)，來維護自身的利益。行使代位權(quán)應當借助于法律手段，商業(yè)銀行行使代位權(quán)時應當對第三人的債權(quán)收集、調(diào)查可靠的證據(jù)，防止錯誤行使代位權(quán)。銀行行使代位權(quán)的必要費用，由借款人負擔。（六） 行使撤銷權(quán)。因借款人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或超低價轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)，對銀行（貸款人）造成損害的，商業(yè)銀行可以請求人民法院撤銷借款人的行為。借款人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對銀行合法權(quán)益造成損害的，并且受讓人知道該情形的，商業(yè)銀行也可以請求人民法院撤銷借款人的行為。應當注意的是撤銷權(quán)行使需要通過訴訟確認借款人的侵權(quán)或違約行為無效；撤銷權(quán)的行使期限，自貸款人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自借款人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使的，撤銷權(quán)消滅。（七） 行使不安抗辯權(quán)。不安抗辯權(quán)是指應當先履行債務的當事人有確切證據(jù)證明對方有法定情形的，可以中止履行，法定情形包括：借款人經(jīng)營狀況嚴重惡化；借款人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務；借款人喪失商業(yè)信譽；借款人有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。借款人發(fā)生上述法定情形的，商業(yè)銀行要停止發(fā)放新貸款，對于已發(fā)放的貸款可以提前清收回行。行使不安抗辯權(quán)對于壓縮和清理不良貸款具有積極法律意義，但在無確切證據(jù)情況下中止履行借貸合同的，則應承擔違約責任。（八） 行使抵銷權(quán)。抵銷權(quán)是指當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務與對方抵銷。借貸合同當事人可以依據(jù)法律和合同約定行使抵銷權(quán)，根據(jù)中華人民共和國合同法規(guī)定，商業(yè)銀行主張抵銷權(quán)的，即在借款合同到期時，直接扣收借款人帳戶存款的，應當履行通知借款人的義務，通知自到達對方時生效，同時，抵銷不得附條件或者附期限。商業(yè)銀行在行使抵銷權(quán)時應注意：保證合同中是否包括對連帶擔保責任保證人扣收存款約定，如無約定不能直接扣收保證人帳戶存款，保證人帳戶有存款的，可采用訴前保全方式進行收貸，對一般保證人不能行使抵銷權(quán)；抵銷權(quán)只能在貸款發(fā)放行范圍內(nèi)行使，不得委托發(fā)放行以外的同一法人下屬的其他行扣款，更不能委托他行行使。（九） 申請借款人破產(chǎn)。對于借款人確已資不抵債、無法償還到期債務的，商業(yè)銀行可分別情況依據(jù)中華人民共和國民事訴訟法和中華人民共和國破產(chǎn)法以及最高人民法院、國家經(jīng)貿(mào)委等規(guī)定申請借款人破產(chǎn)；商業(yè)銀行在申請借款人破產(chǎn)前應按規(guī)定申報破產(chǎn)過程中要注意保護銀行債權(quán)，借款人破產(chǎn)后商業(yè)銀行必須妥善保管有關(guān)破產(chǎn)法律文書和相關(guān)資料。對于借款人利用破產(chǎn)逃廢債務、侵害銀行利益的行為要行使否決權(quán)和訴權(quán)。（十）協(xié)調(diào)借款人資產(chǎn)重組。對于符合中華人民共和國公司法和國家有關(guān)資產(chǎn)重組下策借款人，商業(yè)銀行可以借助行政、經(jīng)濟等多種手段，在落實銀行債權(quán)基礎(chǔ)上實行資產(chǎn)重組。對于借款人轉(zhuǎn)制的，商業(yè)銀行應當做好債權(quán)和抵押擔保落實，并注意債權(quán)落實的合法性和有效性。（十一）提起訴訟。通過向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟，請求人民法院判令借款人償還借款本金利息、違約金和實現(xiàn)債權(quán)費用，是當前清理不良貸款最主要的方式，商業(yè)銀行必須充分注意以下事項：第一要做好訴前調(diào)查。對借款人的經(jīng)營狀況、償債能力、償債方式、償債物的變現(xiàn)能力和訴訟成本等進行調(diào)查分析，制定切實可行的訴訟方案和策略，防止盲目訴訟。第二根據(jù)案件管理權(quán)限，由基層行簽署意見后報上級行法律事務部門審查，法律事務部門應提出相應的具體訴訟指導意見。第三重大或疑難案件由業(yè)務部門或法律事務部門提交審貸委員會審批。第四起訴時應當提供借款合同、借據(jù)、保證合同、抵押合同、抵押物等權(quán)屬證明文件、催收通知單及相關(guān)協(xié)議等書面材料，承辦人必須詳盡審查向人民法院提供證據(jù)、資料的合法性、有效性，對于存在瑕疵或可能損害銀行權(quán)益的，應采取謹慎補救措施，不便采取補救措施又可能影響訴訟結(jié)果的，提起訴訟行處應向上級行法律事務部門進行請示。第五對于情況緊急，不立即采取保全措施將使銀行權(quán)益受到難以彌補損害的，可在起訴前向人民法院申請采取保全措施。第六是妥善保管訴訟案件卷宗。（十二）仲裁。因借款合同等引起的經(jīng)濟糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或事后達成書面仲裁協(xié)議并約定仲裁機構(gòu)的，應當提交仲裁部門進行仲裁。合同中沒有仲裁條款或事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的，可向人民法院提起訴訟。采用仲裁方式清理不良貸款具體注意事項可參照訴訟方式有關(guān)意見。（十三）公證。商業(yè)銀行在清收貸款時或簽訂以物抵貸協(xié)議的，可采用公證方式維護銀行合法權(quán)益。商業(yè)銀行在使用公證方式保護銀行合法權(quán)益時應注意以下幾項：一是對于催收通知要證明的是主張權(quán)利的行為事實，并證明其行為的合法性和有效性。二是對于借款協(xié)議、延期還款協(xié)議辦理公證的，公證債權(quán)文書應賦予其強制執(zhí)行效力，債務人不能按期履行的，債權(quán)人可直接向人民法院申請執(zhí)行，這樣既可簡化清收不良貸款的法律程序，也可節(jié)省實現(xiàn)債權(quán)費用。（十四）懸賞。懸賞是指貸款人使用廣告等媒體，有償?shù)膶で笏枰男畔⒑头盏男袨?。對逃廢債務、隱匿資金、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)拒不履行生效法律文書的行為，均可采用附條件的懸賞方式。商業(yè)銀行應審慎使用懸賞方式，確需使用的應報上級行有關(guān)部門批準；對于懸賞公告文書，須經(jīng)本行法律事務部門進行合法性審查；商業(yè)銀行一經(jīng)確立使用懸賞方式清收不良貸款，必須充分注意該決策的法律后果，并注意維護銀行信譽。（十五）委托。在某些情況下經(jīng)本行法律事務部門同意，有關(guān)行處可委托律師事務所、法律服務所等依法設立的專業(yè)機構(gòu)采用績效掛鉤方式進行清理不良貸款；采用委托方式清理不良貸款的商業(yè)銀行應與專業(yè)機構(gòu)簽訂委托合同，訂明主要條款，明確雙方權(quán)利與義務，委托清收合同應經(jīng)法律事務部門審查同意。（十六）其他依法可采取的方式、方法。二、在收取抵貸資產(chǎn)過程中應當注意的涉法問題。（一）正確行使訴權(quán)。對于判決、裁定等法律文書未能依法保護銀行合法權(quán)益的，商業(yè)銀行在法定期限內(nèi)，應當采取上訴、申訴、申請復議、申請人民檢察院抗訴等方式來維護銀行權(quán)益。對于向人民法院申請保全借款人有關(guān)存款、財產(chǎn)（含無形資產(chǎn)）的應當符合有關(guān)法律規(guī)定，并注意行使該權(quán)利所產(chǎn)生的法律后果，防止權(quán)利行使不當被訴賠償。（二）對生效法律文書歸口督辦。據(jù)以執(zhí)行的法律文書包括判決書、調(diào)解書、裁定書、仲裁決定書和賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)公證書等，商業(yè)銀行要歸口管理，嚴格按照法定期限申請人民法院執(zhí)行，確保執(zhí)行時效期內(nèi)申請執(zhí)行。嚴禁放棄勝訴案件申請執(zhí)行權(quán)。對于已勝訴案件，債務人要求在執(zhí)行過程中和解的，商業(yè)銀行應當按本行的案件管理權(quán)限上報法律事務部門和專業(yè)處室審批。凡在調(diào)解書中約定“分期償還貸款只要有一次不按期履行債務，可就其全部債務申請強制執(zhí)行”的，權(quán)利行處可就全部債權(quán)申請人民法院強制執(zhí)行。對于賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，在申請執(zhí)行時要向人民法院提供相關(guān)證據(jù)，已變更原公證債權(quán)文書中合同內(nèi)容的，未經(jīng)再行公證，人民法院不受理，有關(guān)行處對此必須予以注意。（三）依法對清收資產(chǎn)進行評估。對于經(jīng)過訴訟取得或協(xié)商取得的物資財產(chǎn)和相關(guān)權(quán)益，商業(yè)銀行應當委托具備相應資質(zhì)的中介評估機構(gòu)評估作價，據(jù)評估報告入帳，并注意評估報告的有效期間；對于評估價值與實際價值偏差明顯過大的，委托行可申請評估機構(gòu)復估；商業(yè)銀行在委托評估機構(gòu)評估抵貸資產(chǎn)時，支付評估費可參照國家有關(guān)發(fā)放貸款評估減半收費標準與評估機構(gòu)協(xié)商付費，確保收貸資產(chǎn)價值的準確性和有效性。（四）及時辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)。通過清理不良貸款取得的房產(chǎn)、土地、機器設備、交通工具、記名有價證券、權(quán)利憑證等要及時辦理產(chǎn)權(quán)變更或名稱登記法律手續(xù)，其中房屋產(chǎn)權(quán)應在權(quán)屬確定后30日內(nèi)辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，與房屋相關(guān)土地使用權(quán)按照“地隨房走”的原則辦理過戶手續(xù)；債務人的土使用權(quán)劃撥方式取得的，要在評估價值中扣出土地出讓金后余值作為清理不良貸款的財產(chǎn)權(quán)益，清收回的土地使用權(quán)土地上的定著物應一并辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，清收借款人或第三人土地使用權(quán)時，要注意國家或省區(qū)規(guī)劃內(nèi)的土地使用計劃；對于清收在建工程的，必須考察其在建工程審批、許可、登記等法律文件和有無留置及其評估現(xiàn)值；對于交通運輸工具要采取“死封”的方式落實債權(quán)，包括查封車籍和實地封存，申請時應要求人民法院將查封文書送達車輛管理部門，并注意調(diào)查被查封車輛車籍有無瑕疵，是否欠繳各種稅費以及報廢期限。需注意的是借款人對于國有資產(chǎn)的抵貸處理應經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審批或國有資產(chǎn)經(jīng)營管理公司授權(quán)；屬于有限責任公司的財產(chǎn)應經(jīng)股東大會表決通過；屬于股份制企業(yè)應當經(jīng)董事會通過；屬于集體所有的抵貸物應經(jīng)職工大會表決；產(chǎn)權(quán)屬于村民所有的，應當經(jīng)村委會討論通過；合伙企業(yè)要有全體合伙人同意證明；家庭財產(chǎn)或共有財產(chǎn)要有共有人同意處置證明。對于有價證券和其他權(quán)利憑證要采取簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議和背書等方式在協(xié)議中約定實現(xiàn)債權(quán)協(xié)助義務，對協(xié)議收回的上述憑證要注意是否有權(quán)利瑕疵。（五）審慎接受無形資產(chǎn)。商業(yè)銀行對于以商標權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等無形資產(chǎn)抵貸的，應當采取審慎態(tài)度，需要接收時須由國家批準的權(quán)威評估機構(gòu)進行評估，并且應經(jīng)上級行專業(yè)處室審查批準。（六）妥善行使收費和經(jīng)營質(zhì)權(quán)。對于已經(jīng)質(zhì)押給銀行處的收費權(quán)和經(jīng)營權(quán)，商業(yè)銀行在清收過程中可先行考慮借款人或連帶責任保證人的其他財產(chǎn)權(quán)益，確無其他可便于實現(xiàn)銀行債權(quán)權(quán)益方法的，可考慮行使收費權(quán)和經(jīng)營權(quán)清收貸款，但要辦理法定的必要手續(xù)，通過合法途徑取得相應權(quán)利，并經(jīng)評估機構(gòu)評估。同時注意收費經(jīng)營具體方式和經(jīng)營年限，處理好與第三人的利益關(guān)系。（七）成立專門清收機構(gòu)應盡通知義務。對于設立不良資產(chǎn)管理行或成立不良資產(chǎn)經(jīng)營中心的商業(yè)銀行，應當注意清收貸款主體的合法性，集中管理或清理的應注意合同變更、債權(quán)轉(zhuǎn)移的通知義務，具有獨立經(jīng)營職能的不良資產(chǎn)經(jīng)營中心，其設立應當符合中華人民共和國商業(yè)銀行法和中國人民銀行的規(guī)定。三、在處置抵貸資產(chǎn)過程中應注意的法律問題（一）嚴禁違規(guī)違法經(jīng)營、使用收回資產(chǎn)。對于清理收回的資產(chǎn)，要嚴格按照中華人民共和國商業(yè)銀行法等法律規(guī)定和本行以物抵貸資產(chǎn)管理辦法等制度規(guī)定，及時列入銀行其它資產(chǎn)科目，沖銷相應貸款科目。對資產(chǎn)的變現(xiàn)、租金收入納入規(guī)定科目核算，嚴禁帳外經(jīng)營和擅自使用收回資產(chǎn)。（二）加強抵貸資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的維護。將合法取得產(chǎn)權(quán)的相關(guān)證明文件、資產(chǎn)證明憑證要妥善保管，并做好相應資產(chǎn)的登記。對清收的資產(chǎn)要辦理相應的財產(chǎn)保險，當發(fā)生第三人侵害銀行財產(chǎn)時，要依據(jù)中華人民共和國民法通則第一百一十七條規(guī)定及時保護銀行的財產(chǎn)安全。對抵貸資產(chǎn)價值低于貸款本息的差額，商業(yè)銀行不得放棄追索的權(quán)利，并注意訴訟和執(zhí)行時效。（三）依法管理清收回的抵貸資產(chǎn)。對清收的資產(chǎn)要定期進行檢查和維護，嚴防資產(chǎn)流失和損壞。特別應當注意的是要按照中華人民共和國民法通則第八十三條規(guī)定處理好不動產(chǎn)的相鄰關(guān)系，防止給相鄰各方造成妨礙或者損害。要對資產(chǎn)進行必要的維護與保養(yǎng)，防止出現(xiàn)中華人民共和國民法通則第一百二十三條、第一百二十四條、第一百二十五條、第一百二十六條規(guī)定的無過錯責任，給第三人人身及財產(chǎn)造成損害。資產(chǎn)的維護費用應按有關(guān)以物抵貸資產(chǎn)管理辦法的規(guī)定列支，不得坐支處置抵貸資產(chǎn)的收入。對清收回來尚未處理的交通運輸工具要封存專人管理，防止出現(xiàn)財產(chǎn)的損壞、滅失和給第三人造成侵害承擔連帶責任。（四）抵貸資產(chǎn)變賣應當依法進行。抵貸資產(chǎn)的變賣處置可以采取兩種方式：一是協(xié)議轉(zhuǎn)讓，前提是要不低于抵貸價值，并依據(jù)中華人民共和國合同法及有關(guān)司法解釋簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，經(jīng)法律事務部門審查，以保證買賣行為的合法有效；二是依法拍賣，依法拍賣前，原則上要由有資質(zhì)資格的法定中介機構(gòu)進行評估。確定拍賣底價，在競標前要嚴格保密，防止出現(xiàn)不正當競爭和私分國有資產(chǎn)行為，造成拍賣行為無效。對于變賣和拍賣的財產(chǎn)要在法定的期限內(nèi)，依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定辦理財產(chǎn)交接和變更過戶登記手續(xù)，防止出現(xiàn)給第三人造成損害或因買受人返悔，主張買賣行為無效，給銀行造成經(jīng)濟損失或產(chǎn)生連帶責任。對變賣或拍賣的財產(chǎn)存在的瑕疵要向買受人或競買人明確說明，防止銀行依法要承擔瑕疵擔保責任。轉(zhuǎn)讓已經(jīng)收回信貸資產(chǎn)，但未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)、有關(guān)人民法院尚未解除查封的，應當先行確定轉(zhuǎn)讓行為效力，確保無誤后，可申請人民法院解除查封手續(xù)，通過法院變賣直接轉(zhuǎn)讓給受讓人。嚴格防止因產(chǎn)權(quán)未過戶到銀行名下，解封后被其他債權(quán)人主張權(quán)利或瓜分資產(chǎn)現(xiàn)象的發(fā)生。轉(zhuǎn)讓抵貸資產(chǎn)合同價款應當在合同中明確約定支付方式，未達到一定額度，不得交付抵貸資產(chǎn)，對于無力支付轉(zhuǎn)讓價款的，必須及時收回資產(chǎn)，防止在