試論對我國小商販合法化的探討.doc

試論對我國小商販合法化的探討論文摘要不可否認(rèn)，小商小販給社會的發(fā)展帶來了諸多利益，然而目前其在法律方面卻處于身份違法的地位。城管人員與小商販的矛盾屢見不鮮，流血事件時(shí)有發(fā)生。在社會上引起了很大的關(guān)注。文章將在對小商販現(xiàn)狀分析的基礎(chǔ)上對小商販存在的問題進(jìn)行法律分析。最后，對小商販合法化提出合理的建議。 論文關(guān)鍵詞商販；商事登記；商事主體 一、小商販現(xiàn)狀及其存在的必要性 （一）小商販的界定 筆者認(rèn)為，小商販?zhǔn)侵冈诔鞘斜尘跋?，為了滿足自己及其家人生活的需求進(jìn)行投資少、規(guī)模小，p由于就業(yè)壓力增大以及為子女尋求更好的受教育機(jī)會等原因，更多的農(nóng)民進(jìn)入城市謀生，但因大多數(shù)人文化水平低、缺乏技術(shù)無法謀得理想的工作甚至無法謀得工作，以及隨著金融危機(jī)的發(fā)生，城市下崗人員和無業(yè)人員數(shù)量在增加，同時(shí)刑滿釋放人員難以就業(yè)。對他們來說做小商販也許是首選。小商販由于“無證經(jīng)營”，不符合我國法律關(guān)于經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，往往與城管人員存在較深的矛盾。城管人員沒收商販的經(jīng)營工具，這些經(jīng)營工具也許價(jià)格很低，但對于商販來說那是謀生的工具，如果被沒收的次數(shù)多一些，將會給他們的生活帶來較大的損失。此外，由于商販的商品在銷售時(shí)不經(jīng)過質(zhì)量、衛(wèi)生檢驗(yàn)也由于商販營業(yè)往往沒有統(tǒng)一的規(guī)則進(jìn)行指導(dǎo)，亂扔垃圾、噪音超標(biāo)、堵塞交通，引發(fā)交通事故現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，使得商品的質(zhì)量得不到保障以及城市的形象大打折扣。這樣經(jīng)常會有質(zhì)檢、衛(wèi)生、市容、交通等部門的檢查，各種罰款往往給這些小商販帶來沉重的打擊，使他們的生活陷入更加困難的境地。另外，經(jīng)常會有“暴力抗拒執(zhí)法整治”的場景，小商販和城管對打，流血事件時(shí)有發(fā)生，阻礙了和諧社會建設(shè)的進(jìn)程。 （三）小商販存在的必要性 雖然小商販存在以上問題，但小商販確有存在的必要。下面從現(xiàn)實(shí)層面與理論層面進(jìn)行分析。 從現(xiàn)實(shí)層面來講，首先，一定程度上小商販在緩解我國就業(yè)壓力方面起到了積極的作用。目前我國就業(yè)形勢嚴(yán)峻，就業(yè)壓力很大，這些小商販大多數(shù)是無業(yè)或下崗人員，他們從事小商販經(jīng)營，自謀生活，緩解了就業(yè)困境。其次，適應(yīng)了市場需求，方便了城市居民的生活。一方面，目前我國城市集貿(mào)市場建設(shè)滯后，不能滿足社區(qū)居民購買需求。城市小商販以其經(jīng)營方式靈活，購買便利，一定程度上滿足了他們的需求。另一方面，在城市中存在一部分低收入群體，而超市、商場里的商品價(jià)格昂貴，經(jīng)常使他們望而卻步，然而小商販提供的商品往往價(jià)格低廉，且小商販一般在居民區(qū)或?qū)W校等人流較多的地方營業(yè)，滿足了居民的需求，方便了他們的生活。再次，更多的無業(yè)或失業(yè)人員利用自己的雙手創(chuàng)造財(cái)富，對社會治安起著積極作用。無業(yè)人員辛勤勞動養(yǎng)家糊口而不是讓貧困蒙蔽了自己的良心，誤入歧途，迷失在盜竊、搶劫等擾亂社會安定的犯罪行為中，為社會的安定作出貢獻(xiàn)。 從理論上講，首先，小商販合法化是保障人權(quán)的需求。生存權(quán)與發(fā)展權(quán)是人類最基本的人權(quán)。小商販屬于社會弱勢群體。賦予小商販營業(yè)自由，為其營業(yè)提供合理的法律保障一定程度上可以保障小商販的生存權(quán)。其次，營業(yè)權(quán)是公民的憲法性權(quán)利。有學(xué)者將營業(yè)權(quán)定義為，營業(yè)權(quán)是指民事主體享有平等的營業(yè)機(jī)會，可以作為獨(dú)立的投資主體，自主地選擇特定產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域或特定商事事項(xiàng)作為其主營事項(xiàng)進(jìn)行經(jīng)營、從事以營利為目的的營業(yè)活動而不受國家法律不合理限制和其他主體干預(yù)的權(quán)利。由此定義可知，營業(yè)權(quán)賦予了公民一系列的權(quán)利，諸如公民享有平等的營業(yè)機(jī)會、自愿取得營業(yè)資格、自主選擇營業(yè)領(lǐng)域或經(jīng)營事項(xiàng)等等。因此，小商販的存在在理論上是站得住腳的。 二、小商販問題存在的法律分析 （一）法律未承認(rèn)自然人的營業(yè)權(quán) 縱觀我國法律，自然人營業(yè)權(quán)未寫進(jìn)法律，而分析小商販與城管、工商執(zhí)法等部門存在矛盾的根本原因是小商販的營業(yè)權(quán)未得到法律保護(hù)。我國法律只承認(rèn)自然人享有經(jīng)營權(quán)。即使是企業(yè)法人從法律上講也僅僅享有經(jīng)營權(quán)。經(jīng)營權(quán)在我國法律中有明確規(guī)定。我國民法通則第82條規(guī)定“全民所有制企業(yè)對國家授予它經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)依法享有經(jīng)營權(quán)，受法律保護(hù)?！苯?jīng)營權(quán)與營業(yè)權(quán)是有區(qū)別的。經(jīng)營權(quán)的定義是：私有企業(yè)的經(jīng)營權(quán)是指董事會及經(jīng)理人員代表公司法人經(jīng)營業(yè)務(wù)的權(quán)利。而國有企業(yè)的經(jīng)營權(quán)是指企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用和依法處理的權(quán)利。由此可看出，“經(jīng)營”是指對經(jīng)濟(jì)活動的決策、管理、監(jiān)督、改進(jìn)，有占有、支配、使用、處置、控制和規(guī)范之意，指自然人、法人或其他組織為了取得或擴(kuò)大其經(jīng)濟(jì)利益等某些特定的目的，運(yùn)用經(jīng)營權(quán)圍繞市場展開各種活動。而且一定程度上強(qiáng)調(diào)政府對經(jīng)營活動的干預(yù)、監(jiān)督等。這與上文中介紹的營業(yè)權(quán)是有本質(zhì)區(qū)別的。 （二）我國商事登記制度不適用于小商販 商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止其主體資格，依照商事登記法規(guī)定的內(nèi)容和程序，向登記機(jī)關(guān)提出申請，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，并將登記事項(xiàng)記載于登記簿的法律行為。在我國，工商登記的例外只有農(nóng)村銷售自產(chǎn)農(nóng)產(chǎn)品和農(nóng)村流動性小商小販，其余只要從事生產(chǎn)經(jīng)營活動就應(yīng)該進(jìn)行商事登記，否則構(gòu)成非法經(jīng)營。城市的小商販也不例外。然而商事登記的費(fèi)用對于小商販來說很有壓力，而且等待獲得許可的時(shí)間也很長。這樣對于原本貧困的小商販而言無疑是雪上加霜。況且，小商販的經(jīng)營范圍、經(jīng)營地點(diǎn)不固定，倘若依照我國目前的商事登記制度，小商販要經(jīng)常奔波于工商登記之中，耗時(shí)耗錢，不利于小商販的經(jīng)營。嚴(yán)重的話會引發(fā)諸多社會問題，如更多的人陷入貧困，輟學(xué)率、犯罪率增高等。（三）商事主體范圍界定存在問題 雖然我國商主體種類沒有以商法典的形式劃分。但從民法、公司法、合伙企業(yè)法、個人獨(dú)資企業(yè)法、涉外企業(yè)法、工商登記法以及稅法、證券法、個體工商戶條例等法律和法規(guī)中可以看到我國的商主體為企業(yè)和個體工商戶，企業(yè)包括公司法人、合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)、涉外企業(yè)等。個體工商戶是我國特定歷史時(shí)期的產(chǎn)物，個體工商戶條例第2條第1款規(guī)定：“有經(jīng)營能力的公民，依照本條例規(guī)定經(jīng)工商行政管理部門登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。”總之把這些小商販排除在商主體范圍之外，使得小商販處于違法的境地。同時(shí)，無照經(jīng)營查處取締辦法第2條規(guī)定“任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營”。這樣使得政府部門在執(zhí)法時(shí)有了法律依據(jù)。同時(shí)也由于法律規(guī)定的模糊性、不具體性也給政府部門執(zhí)法賦予了更多的自由裁量權(quán)。 三、小商販合法化的路徑 （一）在憲法上肯定自然人的營業(yè)權(quán) 營業(yè)權(quán)是公民的憲法性權(quán)利。目前大多數(shù)國家將營業(yè)權(quán)寫入法律，甚至很多國家將其寫入憲法或憲法性文件。賦予了人們營業(yè)權(quán)或營業(yè)自由。例如，1947年日本國憲法第13條規(guī)定：“一切國民都作為個人受到尊重。對于國民謀求生存、自由以及幸福的權(quán)利，只要不違反公共福祉的范圍內(nèi)，任何人都有居住、遷徙和選擇職業(yè)的自由?！?006年經(jīng)第五次修改的希臘共和國憲法第5條第1款規(guī)定：“每個人都有自由地發(fā)展個性和參加國家的社會、經(jīng)濟(jì)、政治生活的權(quán)利。但以不侵犯他人的權(quán)利、不違反憲法和道德準(zhǔn)則為限?！边@些規(guī)定與營業(yè)權(quán)有著直接的關(guān)系，很大程度上保護(hù)了公民的營業(yè)權(quán)這一憲法性權(quán)利。而我國憲法僅僅是對個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)、公民合法的私有財(cái)產(chǎn)與權(quán)利予以保護(hù)，對產(chǎn)生這些財(cái)產(chǎn)與權(quán)利的營業(yè)權(quán)這一基礎(chǔ)性的憲法性權(quán)利卻沒有給予重視。這也使得小商販的營業(yè)活動得不到憲法的保護(hù)。為了使小商販的營業(yè)活動得到法律的保障，并使之為我國的商事立法提供憲法性的保障以及更好的指導(dǎo)我國的商事活動，應(yīng)盡快將營業(yè)權(quán)載入憲法，使公民應(yīng)有的權(quán)利得到憲法的承認(rèn)。這樣小商小販的營業(yè)資格自然就得到了解決。 （二）確立商販豁免登記制度 由上文分析商事登記對小商販并不合適。在此，可以借鑒德國和日本的做法。由1998年德國商法典第2條規(guī)定可知小商販?zhǔn)亲杂傻怯浬倘耍梢宰杂傻倪x擇是否經(jīng)過登記取得、變更或注銷商事資格。正如德國學(xué)者卡斯滕施密特稱德國自然人“可以隨時(shí)下車的為商人，或稱之為持有返程車票的為商人”。此外，根據(jù)日本商法典和2005年商法施行規(guī)則的規(guī)定可知，資本金額不超過50萬日元的非公司商人為小商人。且日本商法典中關(guān)于商業(yè)登記、商號及商業(yè)賬簿的規(guī)定，不適用于小商人。從德國和日本的做法我們可以看到他們對小商販的做法避免過于了嚴(yán)格和繁瑣的程序，賦予了小商販更多的自由，對小商販的登記采取了“軟制度”。這樣小商販經(jīng)營不僅避免了像我國小商販身份違法的尷尬，使他們承擔(dān)較少義務(wù)獲得了應(yīng)有權(quán)利，而且利于小商販把更多精力放在經(jīng)營上。此外，改善小商販的經(jīng)濟(jì)狀況，穩(wěn)定社會秩序。另外，我國可以采取靈活的登記制度，并盡可能用備案代替登記。 （三）在法律上界定小商販為特殊商事主體 我國法律應(yīng)該對商主體進(jìn)行明確界定，在此可以借鑒日本的做法，將小商販界定為特殊商事主體。日本將商人劃分為：固定商人、擬制商人、小商人。其中，小商人為特殊商事主體。民事主體與商事主體既有聯(lián)系又有區(qū)別，商事主體屬于民事主體，但其是特殊的民事主體。因?yàn)樾∩特湉氖律淌禄顒樱缛魧⑵溥€是界定為民事主體，必將造成其權(quán)利義務(wù)的不相適應(yīng)。此外，將小商販界定為特殊商事主體并對其有關(guān)的權(quán)