國際商法第一章緒論(1).ppt

國際商法,陳惠珍 ,本課程簡介,每周3個學時，總共54個學時 考核方式：平時成績期末考核 公共郵箱： 密碼：123456789,參考書目,國際商法，張圣萃主編，上海財經(jīng)大學出版社，2002年版。 國際商法，馮大同主編，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社，1991年版。 國際貿(mào)易法，馮大同編著，北京大學出版社，1995年版。 國際經(jīng)濟法學，陳治東、朱欖葉主編，法律出版社，1999年版。 國際商法新編，王建平主編，華東師范大學出版社，1996年版。 國際商法，陶凱元主編，暨南大學出版社，1999年版。 國際商法，吳興光主編，中山大學出版社，2001年版。 國際商法，史學瀛等編著，南開大學出版社，1999年版。,第一章 緒論,一個案例,廈門某外貿(mào)公司（以下簡稱廈門公司）與香港某公司于1990年12月簽發(fā)了一份購銷魚粉的合同。合同規(guī)定，由香港公司向廈門公司提供自委內(nèi)瑞拉的魚粉5000噸，合同貨物分兩 批交付，每批分別為2500噸，采用信用證支付方式。第一批貨物交付期限為1991年2月中旬，廈門公司應(yīng)于1991年2月1日或之前，開出信用證，第二批交貨期限為同年8月底，廈門公司應(yīng)于8月20日或之前，開出信用證。 廈門公司依約于2月1日開出信用證，第一批貨物于2月14日運抵福州港，廈門公司請當?shù)厣虣z部門檢驗，商檢結(jié)果合格。,但廈門公司于5月初向香港公司提出魚粉生蟲，要求退回已付貨款的1/2。香港公司沒有同意，廈門公司遂向福州市中級人民法院提起訴訟。要求香港公司承擔違約責任。 隨后，廈門公司沒有依約開出第二批貨物的信用證。結(jié)果香港公司亦訴至福州市中級人民法院，要求廈門公司承擔違約責任。,我們會問： 廈門公司與香港公司之間是什么關(guān)系？ 廈門公司與香港公司之間的糾紛應(yīng)該適用什么法律？中國的法律？香港的法律？ 廈門公司與香港公司之間的糾紛由誰管轄？ 廈門公司與香港公司誰違約？法院應(yīng)如何處理？ 。,國際商法主要的學習內(nèi)容：,國際商法的概念、淵源 合伙企業(yè)法 公司法 外商投資企業(yè)法 代理法 合同法 票據(jù)法 國際商事仲裁法,第一節(jié) 國際商法的概念和淵源,一、商法的概念 （一）商法的表現(xiàn)形式 作為部門法的商法，在大陸法國家一般包括商法總則、商行為法、公司法、票據(jù)法、海商法、保險法、破產(chǎn)法等。在英美法國家，一般再加上貨物買賣法、有時還加上勞動法的一部分。 在民商二元制的國家，除商法典之外，包括一些單行法 。,而在民商一元制的國家，商法的內(nèi)容是包括在民法典中。 如瑞士民法典第五編“債務(wù)法”的第二章“各種契約”中有很多商法規(guī)定，第三章“公司、有價證券與商號”完全是商法的規(guī)定。 意大利民法典第四編“債”、第五編“勞動”的第二章“企業(yè)勞動”、第五章“公司（合伙）”、第八章“企業(yè)”等較集中地規(guī)定了商法的內(nèi)容。,在英美法系國家，在一般情形，民事商事不分，都適用普通法(判例法)，再加上些制定法。 比如在英國，票據(jù)法(1882年)、合伙法(1890年)、商船法(1894年)、海上保險法(1906年)、有限合伙法(1907年)、破產(chǎn)法(1914年)、公司法(1948、1980年)等也屬于其商法的內(nèi)容。,（二）商法與民法、經(jīng)濟法的關(guān)系,1.商法與民法 商法是民法的特別法。 民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，商法調(diào)整的是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系中的商事交易關(guān)系。 商法里的規(guī)定，有些是民法規(guī)定的補充(如商事買賣)、有些是民法中的一般制度的特殊化(如經(jīng)理、代辦商)，有些是創(chuàng)設(shè)民法中所沒有的制度(如商業(yè)登記、商業(yè)賬簿、共同海損等)。,2商法與經(jīng)濟法,在西方國家，有的國家(英美)沒有所謂經(jīng)濟法，有的國家(德日）有經(jīng)濟法這個名稱，但對于經(jīng)濟法的概念和內(nèi)容，并不一致。 一般說來，商法以各個經(jīng)濟主體(企業(yè))的利益為基礎(chǔ)，以調(diào)整經(jīng)濟主體（企業(yè)）相互間的利益為目的； 而經(jīng)濟法是以整個國民經(jīng)濟的利益為基礎(chǔ)，以調(diào)整企業(yè)與整個國民經(jīng)濟間的關(guān)系為目的。,二、國際商法的概念,（一）國際商法的概念 國際商法（International Commercial Law）是調(diào)整國際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和。 首先，國際商法是法律規(guī)范的總和： 法律規(guī)范：即由國家制定或認可，依靠國家強制力保障實施的社會行為規(guī)范。 法律與道德規(guī)范的不同 （1）起源不同: 道德起源于原始社會 （2）表現(xiàn)形式不同: 道德存在于人的思維中 （3）具體內(nèi)容不同: 法律體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的一致性,道德強調(diào)義務(wù)。 （4）實現(xiàn)方式不同: 道德依靠社會輿論 （5）調(diào)整的范圍不同: 道德更為廣泛,深刻,其次，國際商法調(diào)整對象：國際商事關(guān)系 A. 國際意為“跨越國界” 國際商事關(guān)系是指處于不同國家的商事主體之間發(fā)生的商事關(guān)系，而不是國家和國家之間的商事關(guān)系，后者由國際公法調(diào)整，如國際經(jīng)濟法。 B. 商事關(guān)系包括: （）商事組織關(guān)系 （）商事交易關(guān)系： 傳統(tǒng)商法僅調(diào)整有形商品的交易，現(xiàn)代商法除調(diào)整有形商品的交易外，還調(diào)整無形商品的交易，如國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國際投資、國際融資等。,（二）國際商法與國際經(jīng)濟法 國際商法主要是私法。 因為它主要調(diào)整平等主體之間的商事交易關(guān)系。 國際經(jīng)濟法屬于國際公法。 國際經(jīng)濟法有廣義與狹義之分，但都以公法為主 廣義：國際經(jīng)濟法所調(diào)整的法律關(guān)系不限于政府間或國家與國際組織相互間的關(guān)系，而且還包括平等主體的私人間的國際經(jīng)濟交往關(guān)系。這種觀點我們可稱之為“大國際經(jīng)濟法”說 狹義：國際經(jīng)濟法是規(guī)范國際經(jīng)濟關(guān)系的以公法性法律為主的國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范的總和，不調(diào)整國際經(jīng)濟交往中平等主體之間的商事交易關(guān)系，我們可稱之為“小國際經(jīng)濟法”說。 例如關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定 （WTO）,（三）國際商法與國際私法 傳統(tǒng)的國際私法主要是沖突法 其任務(wù)是為具有涉外因素的私法案件確定準據(jù)法。 國際商法主要是實體法 具體規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)。,三、國際商法的淵源,1.國際條約 2.國際慣例 3.國內(nèi)法,國際條約,國際條約是國際法主體（主要但不僅是國家）簽訂的確定它們之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議 國際法主體包括：國家、政府間國際組織、民族解放組織. 國際條約的分類 按參加方的數(shù)目可分為雙邊條約和多邊條約 按重要程度使用不同的名稱，有國際公約、條約、協(xié)定、備忘錄等 公約按是否任意加入分為開放式公約和封閉式公約 影響較大的有： 1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（CISG） United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods,國際慣例,國際慣例是在國際商事活動的某一領(lǐng)域，經(jīng)過長期實踐所形成的習慣做法。 國際慣例一般經(jīng)當事人選用后具有約束力，但有些國際慣例的使用范圍十分廣泛，只要當事人沒有明確排除其適用，法官一般就予以適用。 如跟單信用證統(tǒng)一慣例（UCP） 國際慣例經(jīng)過有關(guān)機構(gòu)的整理，現(xiàn)在一般都是具有確定內(nèi)容的書面形式，影響較大的如 跟單信用證統(tǒng)一慣例（UCP） 國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則INCOTERMS,國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則2000,通則共包括四組即E組,F組,C組和D組,13個術(shù)語. E組 EXW 工廠交貨 F組 FCA貨交承運人,FAS船邊交貨，F(xiàn)OB船上交貨 C組 CFR成本加運費,CIF成本,保險費加運費.CPT運費付至CIP運費和保險費付至 D組 DAF邊境交貨，DES目的港船上交貨,DEQ目地港碼頭交貨,DDU未完稅交貨,DDP完稅后交貨.,關(guān)于“慣例”與“習慣”,合同法總則中有五個條文提到“交易習慣”，分別規(guī)定了承諾的作出方式、承諾的生效時間、當事人履行的義務(wù)、合同某些內(nèi)容的補充以及對合同條款的理解可以或者應(yīng)當根據(jù)交易習慣確定。 分則中也有三處提到“交易習慣”，包括買賣合同須根據(jù)交易習慣給付相關(guān)的單證和資料；客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但“另有交易習慣的除外”；保管合同中保管人應(yīng)當給付保管憑證，但“另有交易習慣的除外”。,國內(nèi)法,國際商法的國內(nèi)法淵源是指一國為調(diào)整國際商事關(guān)系所進行的國內(nèi)立法。 在當前WTO的大背景下，由于國民待遇的要求，專門調(diào)整國際商事關(guān)系的立法正逐漸被一般性立法所取代。 由于國際商事的國際立法非常困難，國際立法（國際條約、國際慣例）的調(diào)整范圍也非常有限。因此大量的國際商事關(guān)系都要有一國的國內(nèi)立法來調(diào)整，如合同效力、所有權(quán)的取得等問題就必須通過準據(jù)法規(guī)則指向某一國的國內(nèi)法來確定。,國內(nèi)立法,現(xiàn)代國家法律規(guī)則產(chǎn)生大致以以下兩種方式： 制訂成文法 是現(xiàn)代絕大部分國家（包括英美法系的國家）最重要的法律來源。 根據(jù)立法機構(gòu)的不同有立法機關(guān)的立法和行政立法 判例 在先的法院的判決對后來類似案件的審理具有約束力，判例從而成為規(guī)則的來源。 但英美國家的判例規(guī)則是一個非常復雜的系統(tǒng)，并非所有法院的判決都成為判例，也并非判例就不可推翻，當然也并非任意就可以推翻,法系,法系，即根據(jù)世界上各個國家和地區(qū)法律體系的歷史傳統(tǒng)和外部特征而對其進行的一種分類。 大陸法系 英美法系,第二節(jié) 大陸法系的概念及其主要特征,一、概念及其分布范圍 大陸法系，又可稱為民法法系，法典法系、羅馬法系、羅馬日耳曼法系，它是以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的法律的總稱。 它首先產(chǎn)生在歐洲大陸，后擴大到拉丁族和日耳曼族各國。歷史上的羅馬法以民法為主要內(nèi)容。 法國和德國是該法系的兩個典型代表，大陸法系以1804年的法國民法典和1896年的德國民法典為代表形成了兩個支流。,分布范圍： 以法國、德國為代表的歐洲大陸國家 曾為法國、西班牙、葡萄牙、荷蘭四國殖民地的國家 日本、泰國、土耳其等國家 中國的澳門特別行政區(qū),二、大陸法系的特點,強調(diào)成文法，以制定法而非司法判例為法律淵源 強調(diào)法律的系統(tǒng)化、邏輯性，注重法典編纂 公法與私法的劃分,三、大陸法系各國的法院組織,專門法院與普通法院并存 分三級：第一審法院、上訴法院、最高法院 有些有獨立的司法機關(guān)：行政法院、聯(lián)邦法院,第三節(jié) 普通法系的概念和特征,一、普通法系的概念及其分布范圍 英美法系，又稱普通法法系，是指以英國普通法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的法律的總稱。 它首先產(chǎn)生于英國，后擴大到曾經(jīng)是英國殖民地、附屬國的許多國家和地區(qū)，包括美國、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、馬來西亞、新加坡以及非洲的個別國家和地區(qū)。到18世紀至19世紀時，隨著英國殖民地的擴張，英國法被傳入這些國家和地區(qū)，英美法系終于發(fā)展成為世界主要法系之一。,二、英國的法律制度,（一）普通法與衡平法 諾曼底公爵威廉征服英國以后，公開宣布保留原有的習慣法，以示其為英國王位的合法繼承人。但原有的習慣法極其分散，不利于國家的統(tǒng)一管理，于是，國王便設(shè)立了中央司法機關(guān)-王室法院，派出巡回法官定期到各地進行巡回審判，并對各地方的司法和行政活動進行監(jiān)督。 國王亨利二世時進行司法改革，擴大了巡回法官的權(quán)限和管轄范圍，削減了領(lǐng)主的審判權(quán)。巡回法官在各地審判案件時，除遵循王室法令外，主要依據(jù)當?shù)氐牧晳T法。在強大的中央政權(quán)的支持下，通過長期的巡回審判實踐，在原來的習慣法的基礎(chǔ)上摻合上諾曼人的習慣，以判例的形式，把全國各地分散的習慣法逐步統(tǒng)一起來，大約從公元13世紀起就形成了全英國普遍是適用的共同的習慣法，這就是普通法。,公元12-13世紀，英國的經(jīng)濟迅速發(fā)展，出現(xiàn)了普通法沒有規(guī)定的新的社會 關(guān)系和社會現(xiàn)象，急需有與其相適應(yīng)的新的法律予以調(diào)整。于是，按照自古以來的習慣， 臣民直接請求國王保護，國王把這類案件委托給御前會議，由御前會議的秘書、掌璽大臣-大法官負責處理。 大法官依據(jù)其個人 良心所認為“公平”、“正義”原則獨自處理。在普通法之外，就產(chǎn)生了衡平法。開始衡平法因人而異，公元14實際專門設(shè)立了衡平法院(或稱大法官法院)，于是，衡平法與普通法一樣采取了先例主義原則，成為英國特有的一種法律形式。在衡平法也是一種不成文的判例法。 在英國法中，普通法與衡平法并存，普通法院與衡平法院并存。但是，這兩種法律體制并不是相對立的，而是互相配合，相互補充，相輔進行。公元17世紀確立了衡平法效力優(yōu)先的原則，后來又將衡平法法院和普通法法院一起納入“最高法院”，二者的對立與沖突急劇減小。,普通法與衡平法的區(qū)別 （）救濟方法不同。 普通法只有金錢賠償和返還原物兩種救濟方法，衡平法新增了實際履行和禁令。 （）訴訟程序不同。 普通法法院設(shè)陪審團，采取口頭詢問方式審理案件, 衡平法法院不設(shè)陪審團，采取書面方式審理案件。 （3 ）法院的不同。 王座法庭適用普通法的訴訟程序，樞密大臣法庭適用衡平法的訴訟程序。 （4 ）法律術(shù)語不同,（二） 英國的法院組織,（一）高等法院 1.高級法院 高級法庭：商事法庭 海事法庭 樞密大臣法庭：企業(yè)法庭、破產(chǎn)法庭、親屬法庭 2.王冠法院 3.上訴法院 上議院上訴委員會 對上訴法院不服，例外情況下可向其上訴 （二）低等法院 1.治安法院： 輕微犯罪行為，不服向王冠法院上訴 2.郡法院： 訴訟金額較小的案件，不服向上訴法院上訴 高級法院與王冠法院有全面的審判權(quán)，當事人可直接向它們起訴，為避免案件拖延積壓，一般小案件指定低級法院受理。,（三）英國法的淵源,A. 判例法。 是英國法的主要淵源。 B. 成文法。 只是判例法的補充，要通過判例法才能起作用。 C. 習慣。 只有1189年前的習慣才具有約束力。,在判例中，遵循先例原則 價值：確定性和可預見性、提高訴訟效率 卡多佐：“在司法判決過程中，同類案件得到同樣的處理結(jié)果是一個最基本最原始最普通的公正要求，而遵循先例恰好能滿足人們對這一公正要求的愿望。”,英國的“先例約束力原則”,1.上議院的判決是具有約束力的先例，對全國 各級審判機關(guān)都有約束力。上議院可不受先例約束。 2.上訴法院的判決可構(gòu)成對下級法院有約束力 的先例，而且對其本身也有約束力。 3.高級法院每個庭的判決對一切低級法院有約束 力，對其他各庭及王冠法院有說服力。 *只有上訴法院、高級法院和上議院的判決可以構(gòu)成先例。,三、美國的法律制度,（一）結(jié)構(gòu)：特色聯(lián)邦法與州法 （二）淵源：州法與聯(lián)邦法的判例，在各自范圍內(nèi)有約束力，聯(lián)邦與州的最高法院不受先例約束，可推翻先例。 （三）美國的法院組織,美國的法院組織,（一）聯(lián)邦法院 美國最高法院 : 設(shè)在華盛頓。由首席法官一人，法官八人組成 ，有違憲監(jiān)督權(quán)。 聯(lián)邦上訴法院: 共13所，是第二審法院。由三名法官審理案件 聯(lián)邦地區(qū)法院 : 共94所，分設(shè)在各州境內(nèi)。實行獨任制 （二） 州法院 1.州的最高法院 2.州的上訴審法院 3.第一審法院 (1)有限管轄法院：審理輕微刑事案件和金額較小的民事案件 (2)普通管轄法院：審理涉及州法的一般民、刑事案件,關(guān)于美國最高法院的司法審查權(quán)： 馬伯里訴麥迪遜案,1800年大選結(jié)果，主張加強聯(lián)邦權(quán)力的聯(lián)邦黨人約翰亞當斯總統(tǒng)落選，民主黨候選人托馬斯杰弗遜當選。亞當斯為了使以后的聯(lián)邦黨人長期控制司法機關(guān)，以此牽制國會和行政，便在1801年3月4日杰弗遜正式接任以前采取了一系列緊急措施。 首先是任命他的國務(wù)卿約翰馬歇爾為聯(lián)邦最高法院首席法官。,其次，通過構(gòu)成法（Organic Act），授權(quán)在哥倫比亞地區(qū)任命42名治安法官，全由亞當斯總統(tǒng)提名。 在3月3日參議院連夜批準后，亞當斯總統(tǒng)就連夜頒發(fā)由他簽署、國務(wù)卿馬歇爾蓋印的委任狀。但由于過于匆忙，有些委任狀來不及送出去就到了第二天3月4日新總統(tǒng)上任了。新總統(tǒng)杰弗遜一上臺便命令他的國務(wù)卿麥迪遜扣發(fā)這些委任狀。,馬伯里就是被任命為治安法官而又未拿到委任狀的人當中的一個。他請求聯(lián)邦最高法院向執(zhí)行部門頒發(fā)執(zhí)行命令，發(fā)給委任狀。 因為根據(jù)國會頒布的1789年司法條例第十三條規(guī)定，最高法院有權(quán)對公職人員頒發(fā)執(zhí)行命令。最高法院根據(jù)馬伯里的申請，命令國務(wù)卿麥迪遜說明為什么不頒發(fā)委任狀，以考慮如何處理該案。,杰弗遜和麥迪遜對聯(lián)邦黨人控制下的法院極為輕視，認為在理論上民選的代表即使不具有絕對的最高性，也具有相對的獨立性；否認司法機關(guān)有權(quán)向執(zhí)行機關(guān)發(fā)布司法命令。 如何判決馬伯里一案，最高法院處于兩難地位，如果駁回馬伯里的請求，顯然是向杰弗遜的民主黨屈服；如果頒發(fā)令狀，杰弗遜和麥迪遜顯然不會執(zhí)行，從而貽笑全國。采用任何一種做法都會形成行政和立法兩部門不受司法部門牽制的危險局面。,審理及評析：,判決書中，先是承認馬伯里被任命為法官是合法的，是有權(quán)得到委任狀的，而總統(tǒng)和國務(wù)卿不予頒發(fā)是沒有理由的，馬伯里的正當權(quán)利由此而遭到侵犯，是有權(quán)得到補償?shù)摹?但是，最高法院不能頒發(fā)這樣的執(zhí)行命令，因為它超出了憲法第3條關(guān)于最高法院管轄權(quán)的規(guī)定。,根據(jù)憲法第3條規(guī)定，最高法院除對極少數(shù)案件有第一審管轄權(quán)外，只能審理上訴案件，責成最高法院對公職人員頒發(fā)執(zhí)行命令的1789年司法條例第十三條規(guī)定是同憲法相違背的。 最后，他就聯(lián)邦國會立法權(quán)的界線、憲法的最高法律地位、法院何以有審查法律的權(quán)力等問題作了長篇的論證，明確宣布“違憲的法律不是法律”、“闡明法律的意義是法院的職權(quán)”。,兩大法系的區(qū)別：,1.判例地位不同 2.制定法編纂觀念不同 3.司法訴訟制度不同 （1）推理方式：演繹法VS歸納法 （2）訴訟模式： 審問式VS對抗式 （3）法官地位：法律的奴仆VS法官造法 4.法律分類和術(shù)語不同 公法和私法VS普通法與衡平法,第四節(jié) 當代中國法律制度概述 一、中國的法律淵源,憲法 全國人大 法律 全國人大及其常委會 行政法規(guī) 國務(wù)院 部門規(guī)章 國務(wù)院部委 地方性法規(guī) 地方人大及其常委會 地方政府規(guī)章 地方政府,憲法 法律 行政法規(guī) 地方性法規(guī) 地方政府規(guī)章 行政法規(guī) 部門規(guī)章 上級地方性法規(guī) 下級地方性法規(guī) 上級政府規(guī)章 下級政府規(guī)章 部門規(guī)章=地方政府規(guī)章 適用：位階原則。部門規(guī)章與地方性法規(guī)，部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章規(guī)定不一致時，待裁決,同一位階的法律適用規(guī)則 不溯及既往，為更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外 。 新法優(yōu)于舊法 特別法優(yōu)于普通法（四川二奶案） 新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關(guān)裁決,四川二奶爭遺產(chǎn)案,現(xiàn)年60歲的蔣倫芳與四川省瀘州市納溪區(qū)某廠職工黃永彬于1963年6月經(jīng)戀愛登記婚姻，婚后夫妻關(guān)系一直較好。因雙方未能生育子女，便收養(yǎng)一子（黃勇，現(xiàn)年31歲，已成家另過）。 1990年7月，蔣倫芳因繼承父母遺產(chǎn)取得原瀘州市市中區(qū)順城街67號房屋所有權(quán)，面積為51平方米。 1995年，因城市建設(shè)，該房被拆遷，由拆遷單位將位于瀘州市江陽區(qū)新馬路6282號的772平方米住房一套作補償安置給了蔣倫芳，并以蔣倫芳個人名義辦理了房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。,1996年，年近六旬的黃永彬與比他小近30歲的愛姑相識后，便一直在外租房公開非法同居生活，其居住地的周圍群眾都認為二人是老夫少妻關(guān)系。 2000年9月，黃永彬與蔣倫芳將蔣倫芳繼承所得的位于瀘州市江陽區(qū)新馬路6282號的房產(chǎn)，以8萬元的價格出售給陳蓉。雙方約定在房屋交易中產(chǎn)生的稅費由蔣倫芳承擔，故實際賣房得款不足8萬元。 2001年春節(jié)，黃永彬、蔣倫芳夫婦將售房款中的3萬元贈與其養(yǎng)子黃勇另購買商品房。,2001年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療，愛姑去醫(yī)院準備照顧黃永彬，但遭到蔣倫芳及其親友的怒罵，并相互發(fā)生抓扯。 黃永彬于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區(qū)新馬路6282號住房所獲款的一半計4萬元及自己所用的手機一部，總計6萬元的財產(chǎn)贈與“朋友”愛姑所有。 2001年4月20日，瀘州市納溪區(qū)公證處對該遺囑出具了（2000）瀘納證字第148號公證書。,2001年4月22日，黃永彬因病去世。黃永彬的遺體火化前，愛姑偕同律師上前阻攔，并公開當著原配蔣倫芳的面宣布了黃永彬留下的遺囑。蔣倫芳和親屬們感到十分震驚，氣憤之下，雙方再次發(fā)生爭吵。 當日下午，愛姑以蔣倫芳侵害其財產(chǎn)權(quán)為由，迫不及待地訴訟至瀘州市納溪區(qū)人民法院，公然與黃妻爭奪遺產(chǎn)。,“二奶”： 遺囑在我手 有權(quán)分遺產(chǎn),原告愛姑訴稱，原告與遺贈人被告蔣倫芳之夫黃永彬是朋友關(guān)系。黃永彬于2001年4月18日立下遺囑，將自己價值約6萬元的財產(chǎn)在其死亡后遺贈給原告。該遺囑于2001年4月20日經(jīng)公證機關(guān)公證。 2001年4月22日，遺贈人黃永彬因病死亡，遺囑生效，但被告控制了全部財產(chǎn)，拒不給付原告受贈的財產(chǎn)，現(xiàn)請求法院判令被告給付原告接受遺囑的約6萬元財產(chǎn)，并承擔本案訴訟費用。,原告理由：,公民對自己的財產(chǎn)享有處分的權(quán)利，這是中華人民共和國憲法第十三條賦予公民的權(quán)利；中華人民共和國民法通則第七十一條也規(guī)定，只要公民享有財產(chǎn)所有權(quán)，他便享有其財產(chǎn)的處分權(quán)。 在黃永彬遺贈給愛姑的財產(chǎn)中，其房屋價款、住房補貼、公積金屬夫妻共同財產(chǎn)，黃永彬應(yīng)享有至少一半的所有權(quán)和處分權(quán)。對于撫恤金，因其具有特定人身關(guān)系，已不屬于黃永彬個人合法財產(chǎn)，黃永彬?qū)Υ藷o權(quán)處分。但是，黃永彬遺囑中的合法部分法院應(yīng)當支持，應(yīng)作實事求是的區(qū)分，不能一概否定遺囑。,作為遺贈行為，他既是一種單方法律行為，又是一種無因行為，即只要遺贈人的意思表示真實，并不需要人們?nèi)タ紤]受遺贈人的身份地位以及在立遺囑前是否有違法犯罪行為。至于受遺贈人的其它違法行為，就本案來說，是另一種法律關(guān)系，可通過其它法律進行調(diào)整。退一萬步講，即使受遺贈人有犯罪行為，也只能通過刑法進行制裁，與遺產(chǎn)繼承并無關(guān)系。 因此，黃永彬死前處分自己享有所有權(quán)的財產(chǎn)給“朋友”愛姑，符合中華人民共和國繼承法的規(guī)定，法院應(yīng)當將黃永彬在遺囑中所處分的合法財產(chǎn)部分判給愛姑所有。,原配： “二奶”分財產(chǎn) 不合情與法,被告蔣倫芳辯稱，黃永彬所立遺囑的內(nèi)容侵犯了被告的合法權(quán)利，遺贈的撫恤金不屬遺產(chǎn)范圍、公積金和住房補貼金屬夫妻共同財產(chǎn)，遺贈人黃永彬無權(quán)單獨處理；遺贈涉及的售房款是不確定的財產(chǎn)，遺囑所涉及的條款應(yīng)屬無效。 此外，遺贈人黃永彬生前與原告愛姑長期非法同居，黃永彬所立遺囑系違反社會公德的無效遺贈行為。請求法院判決駁回原告的訴訟請求。,針對遺囑，被告律師認為，即使該遺囑是立遺囑人黃永彬的真實意思表示并已經(jīng)公證，但遺囑中的不真實、不合法部分仍屬無效。具體意見有三點： 1、遺囑中涉及的瀘州住房售房款是不真實的。因為瀘州那套住房早于黃永彬立遺囑前的半年前出售，8萬元售房款在扣除稅費、交易手續(xù)后，黃永彬使用了3.5萬元，答辯人和黃永彬又共同贈與3萬元給兒子黃勇買住房，其余款項因黃永彬治病早已花光。所以，被告理應(yīng)對黃永彬是在什么情況所立的遺囑表示懷疑。 2、遺囑中涉及的撫恤金根本就不屬遺產(chǎn)范疇，很明顯立遺囑人黃永彬無權(quán)處分該撫恤金。該遺贈實屬違法。 3、遺囑中涉及的住房補貼、公積金款屬黃永彬與被告的夫妻共同財產(chǎn)，立遺囑人黃永彬無權(quán)單獨處分，該遺贈也屬違法。,初審法院認為：,1原告所舉黃永彬于2001年4月18日所立的遺囑雖經(jīng)過公證，但因該遺囑的內(nèi)容不符合客觀事實，違背了有關(guān)政策、法律規(guī)定，侵犯了被告的合法權(quán)益，本院依法不予采信。,2遺贈屬一種民事法律行為，民事行為是當事人實現(xiàn)自己權(quán)利，處分自己的權(quán)益的意思自治行為。當事人的意思表示一旦作出就成立，但遺贈人行使遺贈權(quán)不得違背法律的規(guī)定。且根據(jù)中華人民共和國民法通則第七條的規(guī)定，民事行為不得違反公共秩序和社會公德，違反者其行為無效。 遺贈人黃永彬基于與原告愛姑有非法同居關(guān)系而立下遺囑，將其遺產(chǎn)和屬被告蔣倫芳所有的財產(chǎn)贈與原告愛姑，是一種違反公共秩序、社會公德和違反法律的行為。,但是，中華人民共和國繼承法是特別法，中華人民共和國民法通則是一般法，在我國未制定民法典的情況下，民法通則實際上已起到了民法典的作用。 民法通則中的基本原則，屬于基本法律規(guī)范，不管是民法通則中的其它規(guī)則，還是其它特別法中的原則，應(yīng)當遵循這些基本原則。,結(jié)論：遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效行為。 法庭當庭宣判時，近1500名旁聽公民鼓掌擁護判決結(jié)果。 愛姑不服一審判決，向四川省瀘州市中級人民法院提起上訴。,二審法院經(jīng)審理認為：,遺贈人黃永彬的遺贈行為雖系黃永彬的真實意思表示，但其內(nèi)容和目的違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效民事行為。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。,支持意見,法官應(yīng)根據(jù)具體案情和法的基本精神、原則、價值及其法學理論和公序良俗，即社會公德，選擇適用于法律效益和社會效益都好的法律條文，即適用一般規(guī)范（法律原則）條文，確認該民事行為的效力，從而確立該類民事行為的效力判斷規(guī)則。 本案適用民法通則第七條關(guān)于禁止權(quán)利濫用的民事基本原則規(guī)定，判定遺產(chǎn)贈“二奶”的公證遺囑及遺囑無效是可行的。,反對意見,原告愛姑與黃永彬之間的非法同居行為僅僅在道德上應(yīng)該受到譴責,而我國繼承法沒有規(guī)定在道德上有缺陷，或者說有任何違法的行為，甚至有犯罪的行為的受遺贈人應(yīng)該被剝奪接受遺贈的權(quán)利（除我國法律明文規(guī)定可以剝奪繼承權(quán)的情形之外)，因此法院是不能違法剝奪原告接受遺贈的權(quán)利的。 法律是社會行為的最低行為規(guī)范,而道德是我們理想的最高的行為規(guī)范。一個違反了道德規(guī)范的行為不一定違反法律規(guī)范的規(guī)定，如果把兩者混淆起來,將會給我們法院,給我們整個司法工作造成一種嚴重后果,延申：硬法與軟法,社會現(xiàn)實中調(diào)整人們之間關(guān)系的具有約束力、強制力的規(guī)范，還有什么？,公共政策。如，十一屆三中全會以來中央作出的解決農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民問題的一系列決定、國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃綱要。 行業(yè)規(guī)約。如全國律協(xié)制定的律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范，多家奶制品企業(yè)聯(lián)合發(fā)布的中國奶制品產(chǎn)銷企業(yè)質(zhì)量誠信宣言。 公司章程、交易習慣。 國際上的一些文件。如OECD公司治理準則、企業(yè)社會責任標準（SA8000）等等。,以上這些規(guī)則并非國家立法，卻調(diào)整著人們之間的關(guān)系，具有一定的約束力，并且其中某些在司法領(lǐng)域也得到了一定程度的承認。 如：某些關(guān)于土地使用權(quán)的糾紛會涉及到農(nóng)村土地承包政策的問題；某些公司股東訴訟是基于公司章程而提起的；某些合同糾紛需要法官對交易習慣進行判斷。 2000年最高人民法院關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋第62條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件,可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”。據(jù)此可知，不屬于現(xiàn)行立法體制范疇的“其他規(guī)范性文件”，也可以在司法中得到應(yīng)用。,硬法、軟法整合機制 以三鹿奶粉事件為例，一方面，完善食品安全法律制度，要依法追究企業(yè)的主管人員和直接負責人的法律責任，此即硬法機制； 另一方面，三鹿奶粉事件的發(fā)生與相關(guān)的專業(yè)標準不完善有關(guān)。此外，此事件的發(fā)生也暴露了乳制品行業(yè)自律的不足。2008年9月23日，多家奶制品企業(yè)聯(lián)合發(fā)布的中國奶制品產(chǎn)銷企業(yè)質(zhì)量誠信宣言即為行業(yè)自律的一種表現(xiàn)。專業(yè)標準、行業(yè)自律即為軟法機制。,中國的司法解釋和判例,司法解釋 最高人民法院的司法解釋，從理論上說只是對現(xiàn)有法律的解釋，并不是造法的行為。但實際上最高法院通過對現(xiàn)有法律進行限制性或擴大解釋，對法律規(guī)范的實際應(yīng)用有很大影響。 判例 我國不承認法院的造法功能，不承認判例對以后類似案件的約束力。但近年來，經(jīng)過最高法院審判委員會認可的判例，對司法實踐發(fā)揮著越來越大的影響。,關(guān)于判例在中國的地位,殷周、春秋時期以判例法為基本的法律樣式。戰(zhàn)國及秦朝時期成文法成為主要的法律樣式。而到了漢代直至明清時期，則是律例并行的混和法式樣。 判例并非我國的法律淵源，但并非全無約束力。 中國應(yīng)否建立起判例制度？,二、中國的司法制度,（一） 人民法院的組織 1、最高人民法院 2、地方各級人民法院 3、專門人民法院： 軍事法院、海事法院、森林法院、 鐵路運輸法院等 （二）民事經(jīng)濟案件的審判制度 、合議制度。 、調(diào)解制度（現(xiàn)在的調(diào)解率問題） 、兩審終審制。 、審判監(jiān)督制。 、回避制度。,中國司法制度的特色：人民調(diào)解、審判委員會、再審制度 再審制度（終審難終）只要生效裁判在認定事實上或者適用法律上確有錯誤即構(gòu)成再審的實質(zhì)理由。此外，程序上的違法如可能影響正確判決、裁定的以及審判人員貪污受賄的,也構(gòu)成再審的理由。 審判的追求是發(fā)現(xiàn)真相么？ 關(guān)于中國的“司法獨立”,對比：中國的憲法監(jiān)督機制,齊玉苓案“憲法司法化” 河南種子案立法權(quán)對司法權(quán)的限制 中國對憲法監(jiān)督的敏感,第五節(jié) 法律沖突與適用,法律沖突的概念及產(chǎn)生原因 法律沖突的解決及相關(guān)案例 國際商事合同的法律適用 中國關(guān)于合同法律適用的規(guī)定,案例,一個住所在法國的法國籍男子在19歲時與一個住所在英國年齡已有25歲的英國籍女子結(jié)了婚，他們是在英國按英國