工程建設(shè)監(jiān)理的合同管理(3).ppt

1,第八章 工程建設(shè)監(jiān)理的合同管理,2,第一節(jié)、工程建設(shè)監(jiān)理的合同管理概述,一.合同的概念 合同，又稱(chēng)為契約；是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。民事關(guān)系指民事法律關(guān)系，也就是民法規(guī)范所調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系在法律上的表現(xiàn)。民事法律關(guān)系由權(quán)利主體、權(quán)利客體和內(nèi)容三部分組成。 權(quán)利主體，又稱(chēng)民事權(quán)利義務(wù)主體。也就是簽訂合同的雙方或多方當(dāng)事人，包括自然人和法人和其他組織。 權(quán)利客體，是指權(quán)利主體的權(quán)利和義務(wù)共同指向的對(duì)象。它包括物、行為和精神產(chǎn)品。 內(nèi)容，是指民事權(quán)利和義務(wù)。 二.合同的內(nèi)容 根據(jù)中華人民共和國(guó)合同法第12條規(guī)定 ，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包含以下幾個(gè)方面。 （1）當(dāng)事人的名稱(chēng)或者姓名和住所 （2）標(biāo)的 合同標(biāo)的是權(quán)力義務(wù)所指向的對(duì)象，包括貨物、勞務(wù)、智力成果等。,3,（3）數(shù)量 （4）質(zhì)量 （5）價(jià)款或報(bào)酬：合同中應(yīng)明確數(shù)額、支付時(shí)間及支付方式。合同應(yīng)遵循等價(jià)互利的原則。 （6）履行期限、地點(diǎn)或方式 （7）違約責(zé)任 （8）解決爭(zhēng)議的方法 解決爭(zhēng)議的方法主要有四種方式：協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟。 經(jīng)濟(jì)合同的當(dāng)事人不能同時(shí)選擇仲裁和訴訟作為爭(zhēng)議解決的方式。 三.建設(shè)工程中的主要合同關(guān)系 1.建設(shè)單位：主要有監(jiān)理合同、勘察設(shè)計(jì)合同、供應(yīng)合同、工程施工合同、貸款合同等。 2.承包單位：主要有分包合同、供應(yīng)合同、運(yùn)輸合同、加工合同、租賃合同、勞務(wù)供應(yīng)合同等。 3.監(jiān)理單位：主要有建設(shè)工程委托監(jiān)理合同,4,第二節(jié)、施工合同文件和合同條款,一、施工合同文件 1. 施工合同文件的內(nèi)容 合同文件簡(jiǎn)稱(chēng)“合同”。合同法規(guī)定，訂立合同可有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。對(duì)施工合同而言，通常包括下列內(nèi)容： （1）合同協(xié)議書(shū) （2）中標(biāo)通知書(shū) （3）投標(biāo)書(shū)及附件 工程投標(biāo)書(shū)通常分為技術(shù)標(biāo)、商務(wù)標(biāo)和資格證明文件三部分。 技術(shù)標(biāo)：主要是以施工組織設(shè)計(jì)體現(xiàn)，即所投標(biāo)的主要技術(shù)參數(shù)、規(guī)范。評(píng)標(biāo)時(shí)，技術(shù)標(biāo)一般占30%。 商務(wù)標(biāo)：主要是預(yù)算報(bào)價(jià)部分，即結(jié)合自身和外界條件對(duì)整個(gè)工程的造價(jià)進(jìn)行報(bào)價(jià)。商務(wù)標(biāo)是整個(gè)投標(biāo)的重中之重，評(píng)標(biāo)時(shí)，商務(wù)標(biāo)一般占70%。 資格證明文件：是以企業(yè)、人員、機(jī)械等相關(guān)資質(zhì)等級(jí)要求。資格證明文件主要是審查公司有無(wú)投標(biāo)、中標(biāo)及完成一定的工程項(xiàng)目資格等。,5,（4）合同條款 合同條款一般包含兩部分：通用條款和專(zhuān)用條款 （5）規(guī)范 （6）圖紙 （7）工程量清單 （8）其他 2.合同文件的優(yōu)先次序 （1）合同協(xié)議書(shū) （2）中標(biāo)通知書(shū) （3）投標(biāo)書(shū)及附件 （4）合同第一部分通用條款 （5）合同第二部分專(zhuān)用條款 （6）標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件 （7）圖紙 （8）工程量清單 （9）工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書(shū),6,3.合同文件的主導(dǎo)語(yǔ)言 在國(guó)際工程中，當(dāng)使用兩種或兩種以上語(yǔ)言擬定合同文件時(shí)，或用一種語(yǔ)言編寫(xiě)，然后譯成其他語(yǔ)言時(shí)，則應(yīng)在合同中規(guī)定以解釋或說(shuō)明合同文件以及作為翻譯依據(jù)的一種語(yǔ)言，稱(chēng)為合同的主導(dǎo)語(yǔ)言。 4.合同文件的適用法律 （1）一般原則：是指我國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法的一般規(guī)定，如在我國(guó)訂立和履行的合同（除我國(guó)法律另有規(guī)定的外），應(yīng)適用于中華人民共和國(guó)法律。 （2）選擇適用：指當(dāng)事人可以選擇適用與合同有密切關(guān)系的國(guó)家的法律，當(dāng)事人沒(méi)有作法律適用選擇時(shí)，可適用合同締結(jié)地或合同履行地的法律。 （3）強(qiáng)制適用：是指法律規(guī)定的某些方面的涉外經(jīng)濟(jì)合同必須適用于我國(guó)法律，而不論當(dāng)事人雙方選擇適用與否。,7,5.合同文件的解釋,（1）整體解釋原則 （2）目的解釋原則 （3）誠(chéng)實(shí)信用原則 （4）交易習(xí)慣及慣例原則 （5）反義居先原則 （6）明顯證據(jù)優(yōu)先原則：如果合同文件中出現(xiàn)幾處對(duì)同一問(wèn)題有不同規(guī)定時(shí)，則除了遵照合同文件優(yōu)先次序外，應(yīng)服從如下原則，即具體規(guī)定優(yōu)先于原則規(guī)定，直接規(guī)定優(yōu)先于間接規(guī)定，細(xì)節(jié)的規(guī)定優(yōu)先于籠統(tǒng)的規(guī)定，根據(jù)此原則形成了一些公認(rèn)的國(guó)際慣例有：細(xì)部結(jié)構(gòu)圖紙優(yōu)先于總裝圖紙；圖紙上數(shù)字標(biāo)注的尺寸優(yōu)先于其他方式，數(shù)值的文字表達(dá)優(yōu)先于阿拉伯?dāng)?shù)字表達(dá)；單價(jià)優(yōu)先于總價(jià)；規(guī)范優(yōu)先于圖紙等。 （7）書(shū)寫(xiě)文字優(yōu)先原則：書(shū)寫(xiě)條文優(yōu)先于打字條文；批字條文優(yōu)先于印刷條文。,8,6.合同文件中的明文條款、隱含條款和可推定條款,（1）明文條款： 明文條款是指在合同文件中所有用明文寫(xiě)出的各項(xiàng)條款和規(guī)定。 （2）隱言條款：隱言條款是指合同文件條款中沒(méi)有寫(xiě)入，但符合合同雙方簽訂合同時(shí)的真實(shí)思想和當(dāng)時(shí)環(huán)境條件的一切條款。隱含條款可從合同中明文條款所表達(dá)的內(nèi)容引申出來(lái)，也可以從合同雙方在法律上的合同關(guān)系引申出來(lái)。 （3）可推定條款：可推定條款指在施工過(guò)程中，建設(shè)單位或監(jiān)理工程師雖未出正式指令，但其言行表示出了一種非正式的指示或意見(jiàn)，承包單位已予以執(zhí)行。這種非正式的指示或意見(jiàn)，事實(shí)上相當(dāng)于發(fā)布了一個(gè)正式指令，這在合同管理上稱(chēng)為“可推定指令”。,9,二、施工合同條款及其標(biāo)準(zhǔn)化,1.合同條款的內(nèi)容 施工承包合同的合同條款，一般均應(yīng)包括下述主要內(nèi)容：定義，合同文件的解釋?zhuān)贤p方的權(quán)利和義務(wù)、監(jiān)理工程師的權(quán)利和職責(zé)，分包單位和其他承包單位，工程進(jìn)度、開(kāi)工和完工，材料、設(shè)備和工作質(zhì)量，支付與證書(shū)，工程變更，索賠，安全和環(huán)境保護(hù)，保險(xiǎn)與擔(dān)保，爭(zhēng)議，合同解除與終止，其他。核心問(wèn)題是規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)，以及分配雙方的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。 2.合同條款的標(biāo)準(zhǔn)化 世界各國(guó)為了減少每個(gè)工程都必須花在編制合同條款上的人力物力消耗，也為了避免和減少由于合同條款的缺陷而引起的糾紛，都制定出自己國(guó)家的工程承包標(biāo)準(zhǔn)合同條款。第二次世界大戰(zhàn)以后，國(guó)際工程的招標(biāo)承包合同日益增加，也陸續(xù)形成了一些國(guó)際工程常用的標(biāo)準(zhǔn)合同條款。,10,3.常見(jiàn)的標(biāo)準(zhǔn)合同條款,11,三、建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201)簡(jiǎn)介,1.組成 施工合同由協(xié)議書(shū)、通用條款、專(zhuān)用條款三部分組成。 2.施工合同的適用范圍 施工合同具有較強(qiáng)的通用性，基本能適用于各類(lèi)公用建筑、民用住宅、工業(yè)廠房、交通設(shè)施及線路管道的施工和設(shè)備安裝。 適用施工合同的工程項(xiàng)目必須采用承包方式，采用招標(biāo)發(fā)包和不采用招標(biāo)發(fā)包的工程都可適用施工合同。,12,四、FIDIC合同條件簡(jiǎn)介 1.FIDIC合同條件范本 （1）土木工程施工合同條件 紅皮書(shū) （2）電氣與機(jī)械工程合同條件 黃皮書(shū) （3）業(yè)主咨詢(xún)工程師標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)協(xié)議書(shū)白皮書(shū) （4）設(shè)計(jì)建造與交鑰匙工程合同條件 桔皮書(shū)（配合紅皮書(shū)使用） 這些合同文件不僅已被FIDIC成員國(guó)廣泛采用，還被其他非成員國(guó)和一些國(guó)際金融組織的貸款項(xiàng)目采用。這些文件和范本由于其封面的顏色各不相同，而被稱(chēng)為“虹系列” 最新的FIDIC合同條件范本是1999年出版的，新的“虹系列”： （1）施工合同條件適用于業(yè)主設(shè)計(jì)的建筑與工程項(xiàng)目 （新紅皮書(shū)） （2）施工合同條件適用于電氣和機(jī)械工程項(xiàng)目和承包商設(shè)計(jì)的建筑與工程項(xiàng)目（新黃皮書(shū)） （3）EPC/交鑰匙項(xiàng)目合同條件（銀皮書(shū)) （4）短范本合同（綠皮書(shū)）,13,2.FIDIC合同條件的適用條件 （1）必須有獨(dú)立的監(jiān)理工程師來(lái)進(jìn)行施工監(jiān)督管理。 （2）業(yè)主應(yīng)采用競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)方式選擇承包單位。 （3）適用于單價(jià)合同。 （4）要求有較完整的設(shè)計(jì)文件。,14,第三節(jié)、使用建設(shè)工程施工合同（GF-1999-0201)的 合同管理,一、建設(shè)工程施工合同雙方的一般權(quán)利和義務(wù) 1.工程師的一般責(zé)任 （1）工程師是指本工程監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師或發(fā)包人指定的履行本合同的代表。 （2）實(shí)行監(jiān)理的，發(fā)包人在實(shí)施監(jiān)理前將監(jiān)理單位名稱(chēng)、監(jiān)理權(quán)限及監(jiān)理內(nèi)容以書(shū)面形式通知承包人。工程師姓名、職務(wù)、職權(quán)由發(fā)包人承包人在專(zhuān)用條款內(nèi)寫(xiě)明。 （3）工程師可委派工程師代表。委派和撤回均應(yīng)提前7天以書(shū)面形式通知承包人。 （4）工程師的指令、通知由本人簽字后，以書(shū)面形式交給項(xiàng)目經(jīng)理，項(xiàng)目經(jīng)理在回執(zhí)上簽署姓名和收到的時(shí)間后生效。必要時(shí)工程師可發(fā)布口頭指令。,15,工程師口頭指令的處理,工程師口頭指令,48h內(nèi),書(shū)面確認(rèn),承包人執(zhí)行,沒(méi)及時(shí)確認(rèn),承包人7天內(nèi)提出確認(rèn),48h內(nèi)給予答復(fù),無(wú)回復(fù),視為已確認(rèn),承包人認(rèn)為指令不合理,承包人24h內(nèi)提出修改要求,給予回復(fù),24h內(nèi),16,2.發(fā)包人工作 （1）辦理土地征用，青苗樹(shù)木賠償，房屋拆遷，清除地面、架空和地下障礙等工作，使施工現(xiàn)場(chǎng)具備施工條件，并在開(kāi)工后繼續(xù)負(fù)責(zé)解決以上事項(xiàng) 遺留問(wèn)題 。 （2）“三通一平”工作 （3）提供施工所需資料 （4）提供施工所需證件 （5）組織圖紙會(huì)審和設(shè)計(jì)交底 （6）其他 3.承包人工作 （1）完成施工圖設(shè)計(jì)或與工程配套的設(shè)計(jì) （2）提供年、季、月工程進(jìn)度計(jì)劃及相應(yīng)進(jìn)度計(jì)劃報(bào)表。 （3）提供和維修夜間施工照明、圍欄設(shè)施及其安全保衛(wèi)。,17,（4）向發(fā)包人提供現(xiàn)場(chǎng)辦公和生活的房屋及設(shè)施，發(fā)生的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。 （5）按規(guī)定辦理施工場(chǎng)地交通、施工噪聲、環(huán)保和安全生產(chǎn)等有關(guān)手續(xù)。 （6）保護(hù)已完工程。 （7）做好施工場(chǎng)地地下管線和鄰近建筑物、構(gòu)筑物、古樹(shù)名木的保護(hù)工作。 （8）施工場(chǎng)地清潔 二、工程轉(zhuǎn)包與分包 1.轉(zhuǎn)包 建筑法第28條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。下列兩種情形被認(rèn)為是轉(zhuǎn)包： （1）建筑施工企業(yè)將承包的工程全部包給其他施工單位，從中提取回扣的行為。,18,（2）總包單位將工程的主要部分或群體工程中半數(shù)以上的單位工程包給其他施工單位的行為。 2.分包 （1）工程分包，是指經(jīng)合同約定或發(fā)包單位認(rèn)可，從工程總包單位承包的工程中承包部分工程的行為。 （2）施工合同第38條第1款規(guī)定：承包人按專(zhuān)用條款約定分包所承包的部分工程，并與分包單位簽訂分包合同。非經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得將承包工程的任何部分分包。 （3）分包商與承包商的責(zé)任：建筑法第29條：建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。 （4）分包工程價(jià)款結(jié)算：施工合同第38條第4款規(guī)定，分包工程價(jià)款由承包人與分包單位結(jié)算。發(fā)包人未經(jīng)承包人同意不得以任何形式向分包單位支付各種工程款項(xiàng)。 （5）禁止分包工程再分包，建筑法第29條規(guī)定：禁止分包單位將其承包的工程再分包。,19,三、合同爭(zhēng)議的調(diào)解及合同解除的處理 1.爭(zhēng)議的解決方式 施工合同第37條第1款規(guī)定：雙方在履行合同時(shí)發(fā)生爭(zhēng)議，可以和解或者要求有關(guān)部門(mén)調(diào)解。監(jiān)理工程師常作為調(diào)解人，當(dāng)事人不愿和解、調(diào)解不成的，雙方可以在專(zhuān)用條款內(nèi)約定以下 一種方式解決爭(zhēng)議： （1）雙方達(dá)成仲裁協(xié)議，向約定的仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。 （2）向有管轄權(quán)的人民法院起訴。 2.監(jiān)理工程師對(duì)合同爭(zhēng)議的調(diào)解,收集資料調(diào)查取證,同雙方進(jìn)行磋商,監(jiān)理機(jī)構(gòu)出具調(diào)解方案 總監(jiān)理工程師出面調(diào)解,20,3.允許停止履行合同的情況 施工合同第37條第2款規(guī)定，除非出現(xiàn)下列情況，雙方都應(yīng)繼續(xù)履行合同，保持施工連續(xù)，保護(hù)好已完工程： （1）單方違約導(dǎo)致合同確已無(wú)法繼續(xù)履行，雙方協(xié)議停止施工。 （2）調(diào)解要求停止施工，且為雙方接受。 （3）仲裁機(jī)關(guān)要求停止施工。 （4）法院要求停止施工。 4.監(jiān)理工程師對(duì)合同解除的處理 （1）已完工程量應(yīng)得款項(xiàng) （2）按批準(zhǔn)的采購(gòu)計(jì)劃訂購(gòu)工程材料、設(shè)備、構(gòu)配件款項(xiàng)及施工現(xiàn)場(chǎng)剩余材料、設(shè)備、構(gòu)配件的價(jià)值。 （3）違約金 （4）其他合理補(bǔ)償。,21,四、合同的違約處理,1.發(fā)包人違約 （1）不能按約定支付工程預(yù)付款。 （2）不能按約定支付工程進(jìn)度款，導(dǎo)致施工無(wú)法進(jìn)行。 （3）無(wú)正當(dāng)理由不能按約定支付工程竣工結(jié)算款。 （4）不履行合同義務(wù)或不按約定履行義務(wù)的其他情況。 2.承包方違約 （1）不能按照協(xié)議書(shū)約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工。 （2）工程質(zhì)量達(dá)不到協(xié)議書(shū)約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。 （3）履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)的其他情況。 五、施工合同的質(zhì)量、進(jìn)度和費(fèi)用控制（略）,22,六、工程變更與施工索賠 1.工程變更 1）定義：在合同實(shí)施過(guò)程中，按照合同約定的程序?qū)Σ糠只蛉抗こ淘诓牧稀⒐δ?、工藝、?gòu)造、尺寸、工程數(shù)量、施工方法、技術(shù)指標(biāo)等方面做出的修改。 通常的變更內(nèi)容有以下幾方面： （1）改變有關(guān)部分的標(biāo)高、基線、位置和尺寸。 （2）增減合同中約定的工程數(shù)量。 （3）改變有關(guān)工程的施工時(shí)間和順序。 （4）其他有關(guān)工程變更需要的附加工作。 因以上原因?qū)е潞贤瑑r(jià)款的增減及造成的承包人損失，由發(fā)包人承擔(dān)，延誤的工期相應(yīng)順延。 2）確定變更價(jià)款 變更合同價(jià)款按下列方法進(jìn)行： （1）合同中已有適用于變更工程的價(jià)格，按合同已有的價(jià)格變更 價(jià)款。,23,（2）合同只有類(lèi)似于變更工程的價(jià)格，可以參照類(lèi)似價(jià)格變更合同價(jià)款。 （3）合同中沒(méi)有類(lèi)似和適用于變更工程的價(jià)格，由承包人提出適當(dāng)?shù)淖兏鼉r(jià)格，經(jīng)監(jiān)理工程師確認(rèn)后執(zhí)行。 3）工程變更的程序,工程變更發(fā)生后,14d內(nèi),承包人提出變更價(jià)款報(bào)告,14d內(nèi),工程師確認(rèn),14d內(nèi),承包人沒(méi)提出變更價(jià)款報(bào)告,視該次變更不涉及合同價(jià)款的變更,14d內(nèi),無(wú)正當(dāng)理由 不進(jìn)行確認(rèn),視已經(jīng)認(rèn)可變更價(jià)款申請(qǐng),工程師不同意承包人提出的變更價(jià)款要素求,按合同約定爭(zhēng)議處理,24,注：工程師確認(rèn)的變更價(jià)款作為追加合同款，與工程款同期支付。因承包人自身 原因?qū)е碌墓こ套兏瑒t其無(wú)權(quán)要求追加合同款。 2.施工索賠 1）定義：當(dāng)事人在合同實(shí)施過(guò)程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對(duì)并非由于自己的過(guò)錯(cuò)，而是屬于應(yīng)由合同對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況造成，且實(shí)際發(fā)生了損失，向?qū)Ψ教岢鼋o予補(bǔ)償或賠償?shù)臋?quán)利要求。 （1）索賠的雙向性 （2）索賠與變更的不同變更時(shí)建設(shè)單位或者監(jiān)理工程師提出變更要求后，主動(dòng)與承包商協(xié)商確定一個(gè)補(bǔ)償額付給承包商；而索賠則是承包商根據(jù)法律和合同的規(guī)定，對(duì)認(rèn)為他有權(quán)利得到的權(quán)益主動(dòng)向建設(shè)單位提出要求。