計算機軟件著作權(quán)保護法律問題淺談

1計算機軟件著作權(quán)保護法律問題淺談?wù)嬎銠C的發(fā)明和技術(shù)的進步無形中把科學(xué)的領(lǐng)域擴大了，也拉近了法律和技術(shù)的距離，使得人們越來越多地關(guān)注著法律與科技相結(jié)合的問題。計算機軟件的著作權(quán)保護已經(jīng)有了三十多年的歷史，在這期間，盡管法律在不斷地修改以適應(yīng)社會的變化，但對于層出不窮的軟件侵權(quán)現(xiàn)象仍然是力不從心。這里固然有法律本身的因素，但軟件自身技術(shù)性強、涉及法律問題復(fù)雜也是其中重要一點。然而，軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展在計算機產(chǎn)業(yè)的發(fā)展中具有舉足輕重的地位。我國和世界上大多數(shù)國家都采用著作權(quán)法對計算機軟件進行法律保護。但是，由于計算機軟件本身的技術(shù)特點，在司法實踐中越來越多地出現(xiàn)了許多值得探討的問題，如軟件侵權(quán)的界限、共有軟件的責(zé)任、軟件保護的限制等等。為此，世界各國的法律界在不斷尋求更有效的法律保護途徑。本文在分析了保護計算機軟件的現(xiàn)有法律體系的基礎(chǔ)上，從軟件著作權(quán)保護的角度，對很多值得探討的法律問題提出了自身的看法和法律建議。關(guān)鍵詞:計算機軟件、著作權(quán)法、保護模式、法律2引言隨著全球信息化進程的加快和科學(xué)技術(shù)的進步，計算機軟件作為二種高科技產(chǎn)品，在經(jīng)濟、文化、乃至整個社會生活中的地位顯得越來越重要?，F(xiàn)如今，無論從核工廠到波音飛機到寶馬汽車，還是細微至顧客識別系統(tǒng)到股票交易再到移動電話，統(tǒng)統(tǒng)與軟件有關(guān)。美國斯坦福大學(xué)經(jīng)濟學(xué)家羅默曾經(jīng)表示:軟件是改變商業(yè)模型，理解經(jīng)濟的最佳場所?，F(xiàn)在的計算機軟件己成為計算機產(chǎn)業(yè)之中成長最快及最具盈利性的領(lǐng)域，軟件產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為重要的戰(zhàn)略性、支柱性和先導(dǎo)性產(chǎn)業(yè)，是信息產(chǎn)業(yè)的核心和靈魂，也是國民經(jīng)濟和社會信息化的基礎(chǔ)。然而，計算機軟件的盜版、侵權(quán)問題也日益嚴重，在全世界范圍內(nèi)蔓延開來.據(jù)商業(yè)軟件聯(lián)盟和軟件出版商協(xié)會(SPA)調(diào)查后得出的結(jié)論:僅 2010 年，全球因盜版軟件所造成的損失為 214 億美元，全球使用的 5.47 億套新商業(yè)軟件中，有 40%是盜版軟件，數(shù)量為 2.28 億套。在我國，盜版軟件給我國軟件行業(yè)造成的經(jīng)濟損失每年達上百億元。據(jù)有關(guān)部門的調(diào)查，目前我國有 1000 萬人擁有國產(chǎn)“金山詞霸“軟件，而企業(yè)出售的正版軟件只有 200 萬件，只占市場份額的 20%。如此嚴重的盜版侵權(quán)現(xiàn)象不加以有效的遏制，不僅會侵害廣大軟件著作權(quán)人的合法權(quán)益，更重要的是影響到一個民族創(chuàng)新精神的培養(yǎng)與提高，阻礙民族文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與壯大。并且，我國目前有關(guān)軟件保護的立法還不夠完善，而有關(guān)軟件侵權(quán)案件的技術(shù)性要求又相對較高，司法實踐中的經(jīng)驗也不豐富，因此，遇到復(fù)雜的軟件侵權(quán)案件還存在著操作上的困難。所以，有必要對軟件版權(quán)的侵權(quán)認定問題作以必要的分析和歸納，深入探討有關(guān)軟件侵權(quán)認定的方法和存在的問題，以期在軟件版權(quán)人利益與公共利益之間找到最佳的平衡點，既服務(wù)于大眾，又能保護和促進我國民族軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?；谶@種考慮，本文著重對著作權(quán)保護等知識產(chǎn)權(quán)問題進行了探討。本文在分析了保護計算機軟件的現(xiàn)有法律體系的基礎(chǔ)上，從軟件著作權(quán)保護的角度，對很多值得探討的法律問題提出了自身的看法和法律建議。3目錄計算機軟件著作權(quán)保護法律問題淺談 .1摘要 .1引言 .2一、計算機軟件保護法律概述 .4（一）計算機軟件的概念及特征 .4（二）計算機軟件中可保護的對象 .5（三）版權(quán)意義上的軟件分類 .5二、計算機軟件著作權(quán)保護概述 .6（一）對軟件實施著作權(quán)保護的優(yōu)勢和不足 .6（二）我國對計算機軟件進行立法保護的現(xiàn)狀 .7三、計算機軟件權(quán)利的取得 .9（一）外國的有關(guān)法律規(guī)定 .9（二）中國的法律規(guī)定 .9（三）軟件著作權(quán)的限制 .9四、軟件侵權(quán)的責(zé)任 .12（一）軟件侵權(quán)的各種途徑 .12（二）軟件共有的責(zé)任劃分 .13（三）銷售商的責(zé)任 .14（四）軟件侵權(quán)的最終界限 .15五、軟件的國際保護 .15（一）有關(guān)的國際條約的規(guī)定 .15（二）軟件的國際保護與國內(nèi)保護的關(guān)系 .16六、我國在軟件法律保護上的缺欠及完善建議 .16（一）我國在軟件法律保護上的缺欠 .16（二）法律建議 .17七、結(jié)論 .18參考文獻 .194一、計算機軟件保護法律概述（一）計算機軟件的概念及特征 在中國計算機軟件保護條例中，明確使用了“算機軟件”這個概念。依照中國計算機軟件保護條例的規(guī)定，計算機軟件是指計算機“程序”及其有關(guān)“文檔” 。英國學(xué)者認為，計算機軟件是與計算機“程序“的開發(fā)與運行有關(guān)的一系列因素與材料的組合，其應(yīng)包括以下因素:一一用源代碼或目標代碼表現(xiàn)的計算機程序一一程序流程圖一一程序說明一一以文字表現(xiàn)或存儲于計算機介質(zhì)中的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)一一計算機介質(zhì)中的信息一一計算機輸出一一屏幕顯示一一使用手冊一一編程語言因此，計算機軟件實際上是指以計算機程序為核心的各種軟件資料的組合，不同的計算機軟件以及在不同的環(huán)境使用的計算機軟件所包含的因素是不一樣的。當我們談及計算機軟件的法律問題時，通常所指的是計算機程序，而其他的軟件因素都是輔助程序設(shè)計及應(yīng)用的材料，在軟件保護中起到一定作用，但不屬于實質(zhì)性問題。而計算機程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼序列，或者可自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。這是中國的計算機軟件保護條例中的規(guī)定。從法律角度看，計算機軟件具有以下特征:首先，計算機軟件是一種智力成果。軟件的開發(fā)、研制是種高強度的腦力勞動，凝聚了人類智慧。其次，計算機軟件使用程序語言，隨著科技的迅速發(fā)展，計算機軟件的利用價值存在時間更短;計算機軟件在計算機中通過演算直接產(chǎn)生結(jié)果，它的演算不需借助計算5機以外的人力條件。第三，計算機軟件極易被仿制或復(fù)制。最后，計算機軟件又是一種資金密集型的工業(yè)產(chǎn)品。所以計算機軟件比文學(xué)作品更具有可操作的特點，比工具、模型等實物具有容易復(fù)制費用低的特點，而且一個計算機軟件中容納了計算方法、設(shè)計思想、邏輯結(jié)構(gòu)等諸多智力因素，因此，筆者認為，應(yīng)該有專門的法律來保護計算機軟件，不僅滿足現(xiàn)在軟件產(chǎn)業(yè)的要求，而且滿足未來軟件產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的需要。（二）計算機軟件中可保護的對象計算機軟件保護法應(yīng)予以保護的對象是計算機程序氣在美國，法律應(yīng)予以保護的對象應(yīng)包括:程序源碼與目標碼:一切類型的程序，注：操作程序、應(yīng)用程序、編譯程序、微程序等;反映在程序上的各種表述，如代碼的排列、詳細的邏輯、接口以及可視的終端顯示等。作為計算機科技先導(dǎo)的美國在審判實踐中，積累了大量的審判經(jīng)驗，而更重要的則是通過判例確立了一系列在成文法中無法找到的可操作的規(guī)則，為其他各國法律及國際法律在計算機軟件方面的審判提供了寶貴的經(jīng)驗和可以遵循的依據(jù)。（三）版權(quán)意義上的軟件分類 在 1993 年，我國曾經(jīng)參照國際按照軟件的功能特點將軟件劃分為三大類別，即系統(tǒng)軟件(System Software)，支持軟件(Support Software)，和應(yīng)用軟件(Applicationoftware)。 幾年來，這種分類在登記軟件、分類管理、信息處理發(fā)揮了作用，為社會公眾了解、鑒別軟件功能特征提供了有效的幫助。然而，自從軟件納入國際版權(quán)保護體系之后，從法律角度講，軟件就應(yīng)該著作權(quán)意義上的軟件版權(quán)法對軟件保護的范圍和限定的不同要求對每一種軟件進行分類，著作權(quán)意義上的軟件分類應(yīng)當成為軟件技術(shù)界、產(chǎn)業(yè)界、學(xué)術(shù)界需要廣泛關(guān)注和認真研究的問題。在探索了軟件技術(shù)的發(fā)展規(guī)律，經(jīng)過長時間的軟件商業(yè)運作，以及軟件版權(quán)保護實踐逐步成熟的情況下，軟件發(fā)達國家根據(jù)版權(quán)保護特征和每一種軟件法定范圍和限定，將軟件在著作權(quán)分為四種類型。1、商業(yè)軟件，商業(yè)軟件絕大部分是從軟件發(fā)行商、商用計算機商店等處購買來的6軟件。購買者在購買軟件時，實際上只是獲得了使用這個軟件的許可，而并不是真正擁有它。那么，在使用該軟件時，就必須仔細閱讀每一個軟件許可協(xié)議中條件和限制的條一并按照條款的規(guī)定使用軟件。同時，沒有許可證的商業(yè)軟件，將可能是“非法的商業(yè)軟件氣2、共享軟件，共享軟件是一種“先嘗后買”的軟件。通常，共享軟件是通過公告牌、線上服務(wù)、磁盤出售和朋友之間復(fù)制件的傳遞獲取的，共享軟件的版權(quán)所有人也允許銷售商對軟件進行分銷拷貝。一般來說，共享軟件的版權(quán)所有人要求銷售商在對軟件進行了測試之后就必須付費，最終用戶可以先得到軟件進行試用。一旦用戶決定繼續(xù)使用下去，就必須向軟件權(quán)利人支付(注冊)費用，從而得到完整的軟件。3、自由(免費)軟件(Free software)按照“Free software”英文含義，有人將稱之為自由軟件；也有人將其稱之為免費軟件。通常，自由軟件是通過類似于共享軟件發(fā)行渠道傳遞、獲取的，并提供該自由軟件的源程序。與之不同的是，自由軟件許可協(xié)議要求不能進行為了獲取利潤的發(fā)放，最終用戶無須支付許可證費用便可得到和使用該軟件。盡管最終用戶無須支付許可費用便可使用軟件，但是免費軟件也受到版權(quán)法的保護，只是版權(quán)保護的程序是由版權(quán)所有人以許可證的形式規(guī)定條件的。用戶在使用免費軟件、E 需要注意因粗心大意造成違反免費軟件許可證的行為。4、公有領(lǐng)域軟件，按照國外現(xiàn)行的版權(quán)法，所有受版權(quán)保護的軟件，在它們開發(fā)完成并公之于眾的那一刻起就受到保護。但是受版權(quán)保護的軟件也有特例，這就是公有領(lǐng)域軟件。我國保護知識產(chǎn)權(quán)的法律體系建立起來之后，以及我國參加國際公約之后，我國的軟件企和公民再也不能任意復(fù)制或者使用他人的軟件。倘若軟件使用者沒有通過合法的許可授權(quán)而復(fù)制、使用他人的軟件，將是一種侵權(quán)行為，并會引發(fā)法律訴訟。二、計算機軟件著作權(quán)保護概述（一）對軟件實施著作權(quán)保護的優(yōu)勢和不足 從各國的司法實踐和軟件本身的技術(shù)特點分析，將計算機軟件劃歸版權(quán)法保護比其他各種保護方式更符合實際、更為有效、也比較方便。這是因為:1、計算機軟件適合于版權(quán)保護客體所必須具備的兩個特征。首先，計算機軟件是一種創(chuàng)造，同時也是借助文字符號表達特定內(nèi)容的特殊作品，7占是研制人員通過設(shè)計、試驗、計算而完成的程序系統(tǒng)，這種產(chǎn)品盡管在形式上與通常文學(xué)藝術(shù)作品有所不同，即應(yīng)用這些程序必須通過計算機，但它們之間也有相似之處:結(jié)構(gòu)中的文檔部分基本上屬于原來就可以享有版權(quán)的作品，這是無可非議的，而以符號表示的程序?qū)嵸|(zhì)上也是用特殊方式表達人的思想的作品。因此，只要計算機軟件本身不是抄襲或復(fù)制的，并且有獨創(chuàng)性，就可以把它看作是精神創(chuàng)作成果，它就可以受到版權(quán)法的保護，其次，受版權(quán)保護的作品須以一定的客觀形式表現(xiàn)出來，還未以一定的物質(zhì)形態(tài)表現(xiàn)出來的作者的思想不能成為版權(quán)保護的客體。2、世界上多數(shù)國家在版權(quán)產(chǎn)生的問題上采取手續(xù)主義即版權(quán)根據(jù)創(chuàng)作出作 品的事實而產(chǎn)生。3、版權(quán)只保護形式，不保護內(nèi)容。版權(quán)所強調(diào)的作品不要求新顏性，不保護其中 描寫的具體方法和過程，而強調(diào)獨創(chuàng)性，保護作品的表達形式。4、版權(quán)保護有效期限對軟件的法律保護具有十分重要的意義。軟件維護作用不僅 是修改個別代碼，它還可以修改軟件計劃階段和開發(fā)階段的所有文件，只要軟件還有使用價值，生命周期還能延續(xù)，那么維護階段永遠存在。由于版權(quán)有較長的保護期限一般為作者有生之年加上死后 25 年至 50 年不等)，因此，它可以促使軟件設(shè)計人員在版的保護期限內(nèi)更好地開發(fā)、使用和維護軟件。5、從國際保護的角度來看，以版權(quán)法保護軟件比較容易奏效。由于國際上兩個版 權(quán)公約一一伯爾尼公約和世界版權(quán)公約使得版權(quán)在國際上形成了國際保護體系。采用版權(quán)法保護軟件具有以上優(yōu)點是無可否認的，但也應(yīng)看到采取這種方法的不足之處和由此而引起的新問題。版權(quán)保護的主要缺陷在于只考慮阻止復(fù)制，而不像專利那樣，同時考慮被保護作品的應(yīng)用。事實上，人們不僅擔心軟件復(fù)制，而兒更擔心軟件的權(quán)利及軟件應(yīng)用問題，因為軟件的商業(yè)應(yīng)用遠比文化因素更為重要。而版權(quán)在保護軟件的應(yīng)用則比較薄弱，它不能解決同一軟件的重復(fù)開發(fā)問題，也不完全適應(yīng)軟件保護、修改和不斷開發(fā)的特點，不能禁止他人未經(jīng)許可使用軟件，容易發(fā)生版權(quán)糾紛，且這種侵犯計算機軟件版權(quán)的行為常常不易發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)了，要檢查和證明這種侵權(quán)行為也相當困難。因為按版權(quán)法規(guī)定應(yīng)由原告證明被告的作品在實質(zhì)上與原告的作品相類似，并且被告要有機會和可能抄襲原告的作品。因此，原告必須想盡一切方法證明被告的機器資料和軟件說明書。如果被告抄襲了原告的原始編碼，那么，很顯然它屬于侵犯版權(quán)，但一般情況下，被告都不會抄襲原告的原始編碼，多數(shù)是借用原告程序中的概念和思想，而一旦被告改編計算機軟件后，則證明的困難性就更大了。8計算機軟件保護中的其它侵權(quán)行為也是一樣難以查證。當然，以上這些問題是可以通過技術(shù)手段和法律手段逐步加以解決的，這就需要在今后的法律建設(shè)中深入研究和不斷解決。（二）我國對計算機軟件進行立法保護的現(xiàn)狀 著作權(quán)保護是我國對軟件進行法律保護的主要途徑。我國對計算機軟件的著作權(quán)保護，最初由著作權(quán)法明文規(guī)定。 著作權(quán)法第三條規(guī)定了受保護的作品的類型，計算機軟件是其中的一種。 著作權(quán)法第五十三條規(guī)定，計算機軟件的保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定，此后頒布的軟件保護條例 ，就是與著作權(quán)法配套的專門規(guī)定計算機軟件著作權(quán)保護辦法的行政法規(guī)。1991 年 1 0 月 1 日起實施的中國計算機軟件保護條例是我國保護計算機軟件的 專門法律形式，該條例是為保護計算機軟件著作權(quán)人的權(quán)益，調(diào)整計算機軟件在開發(fā)、傳播和使用中發(fā)生的利益關(guān)系、鼓勵軟件的開發(fā)、流通和應(yīng)用而制定的，它既獨立于著作權(quán)法，以著作權(quán)法及其它知識產(chǎn)權(quán)法相協(xié)調(diào)，它還遵循了有關(guān)的國際慣例，正確反映了軟件發(fā)展規(guī)律，貫徹了最低保護制度原則和法制協(xié)調(diào)原則，它同其它國家的軟件法律保護制度有一個共同的立法基礎(chǔ)，不致因此而被排除于國際保護之外。1、軟件著作權(quán)保護客體 我國的計算機軟件保護條例在保護客體上，是保護計算機軟件的整體，而不是僅僅保護其中的程序。該條例第 2 條、第 4 條明確規(guī)定:本條例所稱的計算機軟件是指計算機程序及其文檔。本條例所稱對軟件的保護，是指軟件的著作權(quán)人或其受讓者享有本條例規(guī)定的軟件著作權(quán)的各項權(quán)利。2、我國對外國軟件的著作權(quán)保護 外國軟件要得到中國的法律保護，必須屬于下邊兩種情況之一:第一種情況，該外國與中國簽訂有雙邊協(xié)議，其中規(guī)定了相互保護包括計算機軟件(程序)在內(nèi)的作品的著作權(quán)。第二種情況，該外國和中國共同參加了著作權(quán)保護國際公約。 伯爾尼公約和世界著作權(quán)公約分別于 1 992 年 10 月 1 5 日和 1 992 年 1 0 月 30 日在中國正式生效。我國著作權(quán)法對外國人作品的保護采用地域原則，即外國人的作品必須首先在中國發(fā)表，方可受到我國著作權(quán)法的保護。在本案中，作為美國國民的原告，其計算機軟件并非首先在中國發(fā)表，但該軟件可以在中國尋求法律保護，主要是因為存在以下9法律依據(jù):(1)中國政府與美國政府關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄(下稱諒解備忘錄)。據(jù)諒解備忘錄第 3 條第 9 款之規(guī)定，中國自 1 992 年 3 月 1 7 日起對美國國民在中國、伯爾尼公約和日內(nèi)瓦公約前在中國境外發(fā)表的作品，包括計算機程序和錄音制品，給予保護。(2)保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約(下稱伯爾尼公約)。美國與中國分別于 1 989 年及 1 992 年加入了伯爾尼公約。依據(jù)伯爾尼公約規(guī)定的國民待遇原則及自動保護原則。同為該公約成員國的中國及美國兩國國民的作品，無論是否發(fā)表，亦勿需注冊或交納樣書等手續(xù)，在一切公約成員國中均應(yīng)受到該公約最低要求所提供的保護。三、計算機軟件權(quán)利的取得 （一）外國的有關(guān)法律規(guī)定 在 1972 年，當菲律賓將軟件納入版權(quán)保護體系時，選擇了自動保護方式，即軟件一經(jīng)開發(fā)完成，開發(fā)人對其享有著作權(quán)。原聯(lián)邦德國學(xué)者奧爾施萊格與美國學(xué)者加爾比的兩份建議均以“注冊備案”作為軟件享受保護的基本前提?；蛟S從此時起，注冊登記己在很多人的頭腦中深深地扎下了根，以至于 80 年代以后出現(xiàn)的軟件立法中，仍有一部分國家引入了注冊制。眾所周知，版權(quán)登記、版本交存以及版權(quán)聲明是美國版權(quán)法的三大特點，也是導(dǎo)致美國最初沒有加入伯爾尼公約并促成世界版權(quán)公約締結(jié)的直接原因。所以，當美國于 1980 年正式將計算機程序定為版權(quán)保護對象時，相應(yīng)地適用版權(quán)登記、版權(quán)交存和版權(quán)聲明制度也就毫不奇怪了。在美國，唯一可以使版權(quán)無效的因素就是在己出版的作品或其中相當一部分復(fù)制件上不作版權(quán)聲明。（二）中國的法律規(guī)定 我國計算機軟件保護條例第 6 條規(guī)定:中國公民和單位對其所開發(fā)的軟件，是否發(fā)表，不論在何地發(fā)表，均依照本條例規(guī)定享有著作權(quán)，這一規(guī)定是自動保護原則的典型表述。但是，該條例卻在“登記管理“一章的第 24 第規(guī)定:向軟件登記管理辦理軟件著作權(quán)登記，是根據(jù)本條例提出軟件權(quán)利糾紛行政處理或者訴訟的前提。這就意味著，如果不辦理登記，軟件著作權(quán)人的軟件己受到他人的侵害，但不能請求行政機10關(guān)與司法機關(guān)保護。這一規(guī)定從根本上否定了“自動保護“原則在軟件保護中的應(yīng)用。（三）軟件著作權(quán)的限制軟件著作權(quán)的基本作用就是保持作者和其他著作權(quán)人的權(quán)利與廣大公眾的利益，尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。就計算機軟