BT投融資建設模式內(nèi)涵及定義探討

1、BT投融資建設模式內(nèi)涵及定義探討【摘要】 bt模式在我國具體實踐中存在兩方面的困惑：一方面，學者們在理論上仍存在一些認識上的分歧，無法給bt各方以清晰的理論指導；另一方面，由于國家尚未頒布相應的管理辦法，在bt項目實施過程中遇到的一些問題還沒有明確的法律依據(jù)，讓bt各方感到無所適從。本文嘗試從bt模式在國內(nèi)外的發(fā)展狀況入手，分析國內(nèi)外有關法律法規(guī)對bt模式內(nèi)涵及定義的規(guī)定，并提出筆者對bt模式內(nèi)涵及定義的見解?！娟P鍵詞】 bt 內(nèi)涵 定義 探討一、引言隨著我國工程建設領域投融資體制的改革，一種新型的、利用非政府資本進行公共基礎設施和公用事業(yè)項目投資與建設的方式，bt模式在我國獲得較快發(fā)展，一些

2、省市政府也有越來越多的政府投資的工程項目采用bt方式進行融資建設。比如：重慶市朝天門長江大橋、上海軌道交通13號線世博過江段、上海鐵路客運站、深圳地鐵5號線等重大市政基礎設施建設項目均因采用bt融資方式成功建設。作為一種新型的投融資建設方式，bt模式一方面使得公共基礎設施和公用事業(yè)建設資金來源多元化的要求得到了進一步滿足，有效緩解了政府重大公共基礎設施和公用事業(yè)建設投資需求緊張與政府資金短缺之間的矛盾，對我國改善公共基礎設施和公用事業(yè)起到了重要的推進作用。另一方面，由于bt模式在我國應用的時間比較短，在操作上還處于探索階段，對其相關理論和應用研究也不充分，整個行業(yè)對bt模式的認識以及相關立法工

3、作還處在探索階段，沒有專門的法律對bt模式的相關行為進行規(guī)范和調(diào)整，對bt模式的具體實踐造成了困惑。本文擬從bt模式的具體內(nèi)涵入手，探索bt模式的定義，以期為廣大業(yè)內(nèi)人士正確認識bt模式提供一些有益的幫助，進而共同促進我國bt模式的規(guī)范化發(fā)展。二、國外bt立法現(xiàn)狀1、菲律賓bot法及其基于安全和戰(zhàn)略的bt方式1990年，菲律賓國會頒布了亞洲第一個bot法，即共和國法律，當時只定義了bot、bt兩種方式。1994年菲律賓國會重新頒布了bot法，定義了bot、bt、boo、blt、bto、cao、dot、rot、roo共9種方式。該法第1條c款定義：“建設轉(zhuǎn)讓一種契約性安排，項目建議人據(jù)此承擔授予

4、的基礎設施或發(fā)展設施的融資和建設，并在建成后將它轉(zhuǎn)讓給政府機關或地方政府有關單位，后者按商定的分期付款時間表，支付建議人在項目上花費的總投資，加上合理比例的利潤。這種安排可應用于建設任何基礎設施或發(fā)展項目，包括關鍵設施，由于安全或戰(zhàn)略的原因，這些設施必須由政府直接經(jīng)營?！边@是世界上第一個bt的法律定義。菲律賓bot法規(guī)定，采用民間主動建議、公開招標、直接談判三種方式選擇建議人。bt合同授予報價現(xiàn)值最低且合乎設計指標和規(guī)范的投標人。公開招標的各個階段，如果只剩下一個投標人，例如只有一個人報名投標、只有一份投標書合格等，則改用直接談判方式。2、韓國ppi法及其基于租賃的btl方式1994年8月，韓

5、國國會頒布了促進民間資本參與社會間接資本設施投資法。該法定義了bto、bot、boo三種方式，并將基礎設施分為兩類：第一類為公路、鐵路、地鐵、港口、機場、供水、通訊等重要設施，規(guī)定必須采用bto方式；第二類為發(fā)電、煤氣、汽車站、旅游區(qū)、綜合體育場等比較不重要和比較商業(yè)化的設施，可采用bot或boo方式。1998年12月韓國國會全面修訂了上述法律，更名為基礎設施民間投資法，2005年1月，韓國修訂了上述法律，更名為民間參與基礎設施法，俗稱“ppi法”。該法增加了btl（建設轉(zhuǎn)讓租賃）方式：項目建成后所有權無償轉(zhuǎn)讓給政府，在特許期內(nèi)，特許權人將項目出租給政府使用，租期滿后政府完全取得項目。韓國正大

6、力推廣這種btl方式，并用于興建學校、醫(yī)院等公益設施，租期為1030年，視項目壽命期而定，以減輕政府財政赤字。韓國的btl與菲律賓的bt性質(zhì)雷同，兩者都是“公有公營”，“建設轉(zhuǎn)讓”后由政府使用和經(jīng)營并承擔經(jīng)營風險。3、越南的無償性bt方式1996年，越南國會重新頒布了越南外國投資法，除了“三資企業(yè)”方式外，增加了bot、bto、bt三種方式。2000年，越南國會修訂了該法律。該法第1章第2條第13款定義：“建設轉(zhuǎn)讓合同是指獲得授權的越南國家機關與外國投資者為建設基礎設施而簽署的書面文件；建設完成后，外國投資者將該設施轉(zhuǎn)讓給越南當局，而越南政府創(chuàng)造條件給該外國投資者去實施其它投資項目，以償還投資

7、和獲得合理利潤?！笨梢?，越南的bt項目是無償性的，投資人只能以其他項目的收益來抵償bt項目的投資。4、“交鑰匙”（turnkey）承包方式美國的“建設轉(zhuǎn)讓”稱為“交鑰匙”，政府通過招標，“訂購”（ordering）一項工程，采用固定總價、固定工期的總承包合同，承包商負責設計、融資、建造，竣工驗收合格后，政府一次性支付合同價款。綜上所述，國外“建設轉(zhuǎn)讓”（bt）有如下類型：一是政策性bt。基于國家安全或戰(zhàn)略，有些基礎設施必須由政府直接經(jīng)營，因而將bot變換為bt。二是租賃性bt。項目建成后所有權和使用權轉(zhuǎn)讓給政府，政府在很長一段時期內(nèi)以租金形式還款。三是無償性bt。政府提供優(yōu)惠條件給投資人實施其

8、商業(yè)項目，并要求其無償建設一些公共基礎設施。四是采購性bt?！敖ㄔO轉(zhuǎn)讓”后，政府以財政預算資金一次性支付或分期支付承包商的合同價款?；诠芾響?zhàn)略的原因，有些公共基礎設施的發(fā)展項目只能采用bt或btl方式。例如，地鐵系統(tǒng)必須統(tǒng)一運營，因此，新發(fā)展一條地鐵支線應采用bt方式，而不能采用bot方式，單獨創(chuàng)立一家地鐵支線公司。如政府的地鐵公司以股權方式收購該地鐵支線，則屬于ppp（公私合作伙伴關系）方式。此外，由于bt、btl是bot的變換形式，有關項目必須合乎bot項目的特征。例如，bt項目可以是一個水廠，但不能是水廠的一個水池，后者只是一個施工項目，而不是一個投資項目。三、國內(nèi)bt立法現(xiàn)狀1、國內(nèi)

9、bt立法現(xiàn)狀建設部2003年2月建市200330號文關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見（以下簡稱指導意見）第四條第（七）款提出：“鼓勵有投融資能力的工程總承包企業(yè)，對具備條件的工程項目，根據(jù)業(yè)主的要求，按照建設轉(zhuǎn)讓（bt）、建設經(jīng)營轉(zhuǎn)讓（bot）、建設擁有經(jīng)營（boo）、建設擁有經(jīng)營轉(zhuǎn)讓（boot）等方式組織實施。”首次在國家正式公布的政策性文件中引入了bt方式，但未闡述其定義。此后，bt方式如火如荼地在全國蔓延。一般來說，國內(nèi)目前大家都認同”bt”（buildtransfer的簡稱，即建設轉(zhuǎn)讓）是由項目融資bot模式（建設經(jīng)營轉(zhuǎn)讓）發(fā)展而來，是bot模式的一種衍生形式。但由于

10、迄今為止我國還缺乏專門法規(guī)或權威性的解釋，對bt模式的具體含義和運作方式加以規(guī)定，因而人們對于bt模式的內(nèi)涵界定難免見仁見智，至今尚未統(tǒng)一。在各地方政府制定的地方規(guī)章中，由于各地實際情況的不同，對于bt投資人的確定方式及其資質(zhì)要求以及bt適用范圍缺乏一致性。有代表性的如：中山市政府投資項目bt融資管理暫行辦法（中府201023號）規(guī)定：bt投資人的確定方式公開招標方式；bt投資人必須具備良好的財務投資實力及銀行資信能力和國家核定的同類工程施工承包資質(zhì)；bt適用范圍為城市基礎設施和市政公用設施。福州市政府投資項目bt融資管理暫行辦法（榕政辦2010235號）規(guī)定：bt投資人的確定方式為招標或競爭

11、性談判；bt投資人必須具備良好的財務狀況、銀行資信和相應的融資能力，可以是企業(yè)法人或聯(lián)合體（優(yōu)先鼓勵央企、大型國有企業(yè)或上市公司獨立承擔項目融資建設。根據(jù)項目實際情況，亦可接受具有投融資優(yōu)勢和相應資質(zhì)、工程建設管理優(yōu)勢的不同獨立法人組成聯(lián)合體承擔項目融資建設）；bt適用范圍為基礎設施、公用事業(yè)項目以及市政府確定的其他項目。2、國內(nèi)bt立法現(xiàn)狀總結(jié)從國內(nèi)bt立法現(xiàn)狀可以看出，我國現(xiàn)行有關bt的立法體系與保障bt模式順利實施還有一些缺陷，與實踐要求相比還有較大差距，難以指導項目的順利實施。首先，國家雖然出臺了一些相關的政策性文件，明確了bt的合法地位，但沒有更加具體和明確的規(guī)定，無法正確指導bt模

12、式的實施。其次，個別省市雖然率先出臺了專門的bt地方性規(guī)范文件，但具有地方特點受區(qū)域局限，只能參考執(zhí)行而不能在全國范圍內(nèi)推廣適用。再次，與之相關的特許權法律制度，沒有明確對bt模式進行針對性的規(guī)定，除具有參考價值外不具有適用性。同時，bt模式涉及的現(xiàn)有法律管制文件中，有些規(guī)定與bt模式的特點發(fā)生沖突，給項目的實施造成法律障礙。主要體現(xiàn)在：bt模式中項目法人身份與責任的轉(zhuǎn)移的特點與目前的項目法人責任制和工程建設責任制在管理上有沖突；bt模式合同中項目發(fā)起人對項目回購的保證或承諾與擔保法中關于“國家機關不得為保證人”的規(guī)定產(chǎn)生沖突；項目投資人在實踐中法律身份多為施工企業(yè)的特點與建設部等四部委發(fā)布的

13、關于政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知中關于“政府投資項目一律不得以建設企業(yè)帶資承包的方式進行建設”之規(guī)定在政策理解上誤認為bt模式被禁產(chǎn)生障礙；關于bt特許權項目的“資產(chǎn)所有權”在特許期間的歸屬問題現(xiàn)有立法對此規(guī)定互相矛盾；中華人民共和國招標投標法關于“國家特許的項目”屬于強制招標范圍之規(guī)定，以及市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法關于“以招標的競爭方式選擇投資者和經(jīng)營者等”的規(guī)定與1995年原對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部關于以bot方式吸收外商投資有關問題的通知中關于招商引資的方式存在沖突。因此，為更好地引導bt投融資建設模式在我國的有效實施，有必要先對bt的具體內(nèi)涵，如bt的適用范圍、bt投資人的

14、選擇對象、bt投資人的確定方式等做統(tǒng)一的界定。四、bt內(nèi)涵及定義的界定1、bt的適用范圍從bt在國內(nèi)外的實踐來看，bt適用范圍一般為必須由政府直接投資建設的公共基礎設施和公用事業(yè)等非經(jīng)營性建設項目。雖然國務院200420號文國務院關于投資體制改革的決定提出：鼓勵和引導社會資本以獨資、合資、合作、聯(lián)營、項目融資等方式，參與經(jīng)營性的公益事業(yè)、基礎設施項目建設，但由于目前各級地方政府仍然承擔了大量經(jīng)營性公益事業(yè)和基礎設施項目的建設投資，故bt適用范圍既要包括非經(jīng)營性的公益事業(yè)和基礎設施項目，也應涵蓋經(jīng)營性的公益事業(yè)和基礎設施項目的建設，直至政府從經(jīng)營性的公益事業(yè)和基礎設施項目的建設中完全退出。2、b

15、t投資人的選擇對象一般來說，bt投資人的選擇對象主要為五類：一是大型施工總承包企業(yè)。優(yōu)勢：施工階段管理與服務能力強，資金實力雄厚；劣勢：設計階段技術和管理能力不強。二是項目管理公司。優(yōu)勢：專業(yè)化的項目管理、可以承接監(jiān)理業(yè)務；劣勢：沒有建設能力，需要二次招標選擇施工承包商。三是投資公司。優(yōu)勢：融資能力較強、資金運作管理較強；劣勢：可能沒有建設管理經(jīng)驗，需要二次招標選擇施工承包商。四是大型工程設計企業(yè)。優(yōu)勢：綜合技術和管理能力強、有資金實力、有的還可以承接監(jiān)理業(yè)務；劣勢：施工階段工程管理能力較弱。五是房地產(chǎn)企業(yè)。優(yōu)勢：有一定的資金實力和豐富的項目管理經(jīng)驗；劣勢：沒有建設能力，需要二次招標選擇施工承

16、包商。鑒于單一的項目管理公司、投資公司、大型工程設計企業(yè)、房地產(chǎn)企業(yè)及投融資能力不強的工程總承包企業(yè)均難以獨自承擔bt項目的融資及建設任務，需要進行二次招標選擇工程施工單位，必然加大bt項目的投資。因此，各地一般都規(guī)定bt投資人必須具備良好的財務投資實力及銀行資信能力和國家核定的同類工程施工承包資質(zhì)，可以是企業(yè)法人或企業(yè)聯(lián)合體。3、bt投資人的確定方式從各地實踐來看，bt投資人的確定方式主要為招標或競爭性談判。由于我國目前對于是否必須通過招標方式選擇bt投資人并無強制性規(guī)定。因此，有人認為，bt項目可以不適用招投標法，或變公開招標為邀請招標，以bt的名義來達到規(guī)避招標的目的。按照我國招標投標法

17、的規(guī)定，大型基礎設施項目屬于必須招標的范疇。而根據(jù)招標投標法第四條的規(guī)定：“任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標?！眀t項目都是基礎設施項目，政府是項目的真正業(yè)主，項目建成后，政府最終要用國有資金將其購回，因此，必須按照規(guī)定的范圍和規(guī)模標準進行招標發(fā)包。其次，bt是由bot演變而來，而bot通常采用國際招標的方式確定投資商，bt也應該采用這種國際慣例。因此，借bt之名規(guī)避招標的行為既不符合國際慣例，也從根本上違反了招標投標法的強制性規(guī)定，應屬無效。4、bt定義綜上所述，筆者認為對于bt應這樣定義：“bt”是build transfer（建設轉(zhuǎn)讓）的英文縮寫即建設轉(zhuǎn)讓模式，指政府或其授權的單位（一般為bt建設模式項目發(fā)起人），按照招標投標法的法定程序選擇擬建的基礎設施、公用事業(yè)項目以及需政府投資建設的其他項目的投資人（bt投資人），并由