告密-根本性的疑難案件.ppt

1、ZWM根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)資料編制 2011.1 點(diǎn)擊鼠標(biāo)翻頁(yè),告密：,“根本性的疑難案件”,公元前43年，羅馬執(zhí)政官西塞羅被他的仇人安東尼發(fā)布法令宣布為公敵。 被宣告為公敵的人不再受到法律的任何保護(hù)，窩藏或者隱瞞他們的人與他們同罪，殺死他們的人可以憑頭顱領(lǐng)取巨額獎(jiǎng)金，奴隸還可以得到自由和公民權(quán)，告密者得到同樣的獎(jiǎng)金。,西塞羅,西塞羅準(zhǔn)備逃亡到馬其頓，一個(gè)奴隸向追捕的軍隊(duì)告密了，追兵很快找到了他。一個(gè)曾經(jīng)在訴訟中被他搭救的百夫長(zhǎng)砍下了他的頭顱和雙手，獻(xiàn)給安東尼請(qǐng)賞。他的頭和手被懸掛在他曾經(jīng)抨擊獨(dú)裁者的講壇邊，懸掛了很長(zhǎng)時(shí)間，跑來(lái)看這些示眾之物的人，比以前跑來(lái)聽(tīng)他演講的人還要多些。,安東尼,從此，羅馬城中

2、人人自危，陷入一片恐懼，人們最害怕的恰恰是從前自己親愛(ài)和熟悉的人。 奴隸出賣(mài)主人，兒子出賣(mài)父親，債務(wù)人出賣(mài)債權(quán)人，農(nóng)夫出賣(mài)地產(chǎn)肥美的鄰居，妻子出賣(mài)丈夫，丈夫被殺的當(dāng)天，她就舉行她的新婚典禮。,西塞羅生前曾抨擊蘇拉那部殘酷的公敵法令，他說(shuō)這樣的法律“就不應(yīng)再視為正義。正義只有一個(gè)；它對(duì)所有的人類(lèi)社會(huì)都有約束力，并且它是基于一個(gè)大寫(xiě)的法，這個(gè)法是運(yùn)用于指令和禁令的正確理性。” 然而他最終卻慘烈地殉身于此。,隨著守護(hù)羅馬共和法律的國(guó)父西塞羅死去，共和制已經(jīng)淪陷，帝國(guó)就要來(lái)臨。在暴君頻出的羅馬帝國(guó)，只要獨(dú)裁者愿意，他們都可以變成蘇拉和安東尼。,蘇拉,安東尼,法律在獨(dú)裁者手中就變成酷虐的殺人利器，攪動(dòng)起

3、平常人心中最黑暗的貪欲和惡念。 那些墮入黑暗的人們，強(qiáng)橫尚武的可以選擇做獨(dú)裁者軍中的百夫長(zhǎng)； 孱弱無(wú)力的可以選擇叛賣(mài)和告密。,古羅馬第18軍團(tuán)的百夫長(zhǎng)馬庫(kù)期-塞留斯,兩千年后，羅馬帝國(guó)古老的統(tǒng)治技藝經(jīng)由秘而不宣的心靈默契，降臨到阿道夫希特勒治下的第三帝國(guó)土地。 在第三帝國(guó)的議會(huì)里，法律變成了更為酷虐的殺人利器，被宣布為公敵的，不僅僅包括所有反對(duì)獨(dú)裁者的人，還有一個(gè)人數(shù)眾多的無(wú)辜族群。,在第三帝國(guó)陰郁的生存斗爭(zhēng)中，酷虐的法律同樣攪動(dòng)平常人心中最黑暗的貪欲和惡念。 那些墮入黑暗的人們，強(qiáng)橫尚武的可以選擇做蓋世太保和黨衛(wèi)軍，孱弱無(wú)力的同樣選擇叛賣(mài)和告密。,面對(duì)第三帝國(guó)更為嚴(yán)密和精致的現(xiàn)代合法罪惡，最

4、無(wú)良心自由的就是操作法律的那些精英。 比起平常人，他們還有忠于法律的職責(zé)所系，即便法律已經(jīng)變成殺人工具，他們也無(wú)從逃避指責(zé)。,沒(méi)有人知道，這是上帝懲罰罪人的歷史必然性，還是現(xiàn)代性演進(jìn)中一個(gè)脫節(jié)的偶然產(chǎn)品。 1945年以后，第三帝國(guó)的浩劫過(guò)去，幸存的人們開(kāi)始追問(wèn)，當(dāng)法律精英扈從獨(dú)裁者作惡的時(shí)候，他們?yōu)槭裁礇](méi)有想到“惡法非法”的古老訓(xùn)誡？,人們真誠(chéng)地相信，就像第三帝國(guó)的罪惡如同羅馬一樣古老，最古老的法律智慧也可以開(kāi)出新意，幫人們尋回失落的法治秩序。 人們動(dòng)用這古老的智慧，要法律精英們回答：面對(duì)邪惡的法律，一個(gè)人有沒(méi)有權(quán)利告密？那個(gè)接受告密的法官，到底是在犯罪還是在實(shí)施法律？,1944年，一個(gè)長(zhǎng)期服

5、役的德國(guó)士兵A在奉命出差執(zhí)行任務(wù)期間，回家短暫探親。有一天，他私下里向他妻子B說(shuō)了一些他對(duì)希特勒及納粹黨其他領(lǐng)導(dǎo)人物的不滿(mǎn)。,德國(guó)士兵A剛剛離開(kāi)，他妻子B 因?yàn)樵谒L(zhǎng)期離家服兵役期間“已投向另一個(gè)男子的懷抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言論報(bào)告給了當(dāng)?shù)氐募{粹黨頭目。,二戰(zhàn)時(shí)德國(guó)制作的傳單,結(jié)果，德國(guó)士兵A遭到了軍事特別法庭的審訊，被判處死刑。經(jīng)過(guò)短時(shí)期的囚禁后，未被處死，又被送到了前線(xiàn)。,借用圖片,在戰(zhàn)后B和作出判決的那位法官被交付審判。B為自己做了辯護(hù)，她的抗辯理由是：據(jù)當(dāng)時(shí)有效的法律，她丈夫?qū)λf(shuō)的關(guān)于希特勒及納粹黨的言語(yǔ)已構(gòu)成犯罪。因此，當(dāng)她告發(fā)她丈夫時(shí)，她僅僅是使一個(gè)罪犯歸案受審。,

6、兇狠惡毒、罪行累累的納粹女戰(zhàn)犯,檢察官根據(jù)1871年德國(guó)刑法典第239條，起訴二人犯有非法剝奪他人自由罪。 1949年班貝格(Bamberg)地區(qū)上訴法院在二審中判定涉案法官無(wú)罪，但被告B罪名成立，因?yàn)樗ㄟ^(guò)自由選擇，利用納粹法律導(dǎo)致了她丈夫的死亡和監(jiān)禁，而這些法律“違背了所有正派人士所持的健全良知與正義感”。,1951年，哈佛法律評(píng)論摘要報(bào)道了這個(gè)德國(guó)法院裁決的告密者案，報(bào)道最后提到了拉德布魯赫1946年著名的文章法律的不法與超法律的法。,哈佛法律評(píng)論是由哈佛法學(xué)院高年級(jí)學(xué)生主編的法學(xué)期刊，是美國(guó)首家由學(xué)生編輯和管理的刊物。,拉德布魯赫在該文中提出了一個(gè)類(lèi)似“惡法非法”的拉德布魯赫公式： 通

7、常情況下法的安定性應(yīng)居于首位，即便法律不善也不能動(dòng)搖安定性，但如果安定性與正義的沖突達(dá)到了“不能容忍”的程度，法律已經(jīng)淪為“非正當(dāng)法” ，法律就必須向正義屈服。,德國(guó)20世紀(jì)最偉大、影響最深遠(yuǎn)的法哲學(xué)家和刑法學(xué)家之一,法律的不法與超法律的法發(fā)表在紐倫堡審判行將結(jié)束之時(shí)，當(dāng)時(shí)德國(guó)法學(xué)界對(duì)于紐倫堡審判的程序都是持質(zhì)疑態(tài)度的。,1958年，英國(guó)法律實(shí)證主義的領(lǐng)袖哈特在哈佛法律評(píng)論上發(fā)表了實(shí)證主義和法律與道德的分離一文，對(duì)這個(gè)判決提出了尖銳的批評(píng)。,“盡管溯及既往的刑事立法或懲罰是邪惡的，但將其公開(kāi)適用于案件中，至少體現(xiàn)了坦率的美德。我們必須明白，當(dāng)懲罰該女子時(shí)，我們只是在兩個(gè)邪惡中選擇其一：要么使該

8、女子免受懲罰，要么放棄法不溯及既往這一大多法律體系都接受的珍貴道德原則?！?這就是哈特提出的所謂“告密者困境”。,新分析法學(xué)派的創(chuàng)始人 H.L.A.哈特,在拉德布魯赫和哈特的爭(zhēng)論中，很多隱含的政治歷史背景決定了這并不是一場(chǎng)純粹的法理學(xué)理論交鋒，告密者案件背后隱藏的法律和道德困境要遠(yuǎn)比哈特所陳述的復(fù)雜得多。,要追訴戰(zhàn)爭(zhēng)期間的罪行，納粹法的效力問(wèn)題是無(wú)法回避的，因?yàn)檫@些罪行在當(dāng)時(shí)是合法的。 而要解決這個(gè)問(wèn)題，勝利者希望訴諸溯及既往的立法，德國(guó)人希望用自己的辦法。,一個(gè)溯及既往的刑事立法，隱含的必然前提就是否決了前法的效力，只是回避了為什么否決前法效力的問(wèn)題。 看來(lái)哈特和拉德布魯赫的這場(chǎng)爭(zhēng)論，表面是

9、實(shí)證主義和自然法的較量，背后還有勝利者和失敗者法律話(huà)語(yǔ)權(quán)的較量。,1945年的春天，二戰(zhàn)的最后階段，戰(zhàn)斗開(kāi)始在德國(guó)本土展開(kāi)，普通的德國(guó)人才意識(shí)到這場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)對(duì)他們的殘酷，關(guān)于奧斯威辛和其他集中營(yíng)殺害了500萬(wàn)以上猶太人的消息，此前在德國(guó)一直是個(gè)模糊的流言。,1945年4月，美軍解放了柏林附近靠近魏瑪市的布痕瓦爾德(Buchenwald)集中營(yíng)，那里見(jiàn)到的慘象是駭人聽(tīng)聞的，為了幫助德國(guó)人相信這個(gè)事實(shí)，美軍強(qiáng)令1200多名魏瑪市民親自到布痕瓦爾德來(lái)參觀(guān)。隨后發(fā)布的各種新聞消息，才讓德國(guó)人相信那原來(lái)不是流言。,納粹的暴行已經(jīng)使德國(guó)人在西方的文明世界淪為賤民，這個(gè)曾經(jīng)孕育了席勒、康德、荷爾德林、歌德的以文

10、明著稱(chēng)的民族，現(xiàn)在不可思議地變成了西方世界的野蠻人。,到底應(yīng)該拿德國(guó)人怎么辦，同盟國(guó)內(nèi)部起初并沒(méi)有達(dá)成一致。,“英國(guó)覺(jué)得，可能最好采用一個(gè)政治方案，即對(duì)納粹頭目進(jìn)行快速軍事審判，或者干脆槍決了事。 英國(guó)主張，這將滿(mǎn)足報(bào)復(fù)的需要，也沒(méi)有貶低合法性(legality)的理想。 一場(chǎng)壯觀(guān)的審判，看上去就像是事先編排好的(put-up job)，這在英國(guó)一向不得人心?！?但是偏愛(ài)正當(dāng)程序的美國(guó)人堅(jiān)持要來(lái)一場(chǎng)審判，他們相信這對(duì)于德國(guó)的未來(lái)更有好處。,由四個(gè)戰(zhàn)勝?lài)?guó)（美蘇英法）法官組成的國(guó)際軍事法庭(IMT ,International Military Tribunal)起始就宣布，審判的目的不僅是要揭露

11、納粹罪行讓罪犯受到懲罰，還要對(duì)德國(guó)公眾進(jìn)行教育。,紐倫堡審判1945年11月20日開(kāi)庭，1946年9月30日、10月1日宣判結(jié)束。 紐倫堡審判是對(duì)主要戰(zhàn)犯的罪行進(jìn)行追訴，嗣后四國(guó)還要分別在各自占區(qū)進(jìn)行后續(xù)審判。 這些審判的法律基礎(chǔ)是四國(guó)管制委員會(huì)1945年12月20日發(fā)布的關(guān)于懲辦犯有戰(zhàn)爭(zhēng)罪、反和平罪和反人道罪的罪犯的第10號(hào)法令。,對(duì)于德國(guó)人，紐倫堡審判是一場(chǎng)空前的恥辱，大部分人都認(rèn)為坐在被告席上的納粹精英是罪有應(yīng)得，但他們不愿意相信這是德意志民族整體的罪行。在很多德國(guó)人看來(lái)，這不是“正義的勝利”(Triumph of Justice)，而是“勝利者的正義”(Victors Justice)

12、。,圍繞著法庭的組成、審判程序和最為根本的法律依據(jù)問(wèn)題，德國(guó)法學(xué)界及輿論提出了諸多質(zhì)疑： 1.法庭的檢察官、法官同時(shí)也是國(guó)際軍事法庭憲章的起草者，也就是紐倫堡審判的立法者，這違背了分權(quán)原則； 2.法庭的管轄權(quán)沒(méi)有充分依據(jù)，完全由戰(zhàn)勝?lài)?guó)的法官組成，沒(méi)有來(lái)自中立國(guó)（比如瑞士和葡萄牙）的法官，也沒(méi)有德國(guó)法官；,3.對(duì)反人道罪的定義過(guò)窄，僅限于1939年戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)以后，而且法庭只注意納粹對(duì)外國(guó)人的犯罪。 根據(jù)反人道罪的定義，納粹政府對(duì)德國(guó)人民所犯的罪行（1939年前后）都不受追訴，判決中幾乎沒(méi)有提到納粹對(duì)德國(guó)持不同政見(jiàn)者的迫害、對(duì)殘障兒童的“安樂(lè)死”措施等暴行；,4.“你也一樣”抗辯（tu Quogue

13、 defence）在審判中被拒絕，法庭拒絕接受盟軍也犯了類(lèi)似罪行的證據(jù)；,5.反人道罪和戰(zhàn)爭(zhēng)罪都是國(guó)際軍事法庭憲章新創(chuàng)的罪名，這違背了不得溯及既往和“罪刑法定”的原則。 德國(guó)人認(rèn)為依據(jù)德國(guó)法律中謀殺、人身傷害、盜竊、剝奪自由這些既有罪名就可以對(duì)戰(zhàn)犯進(jìn)行追訴，不必訴諸反人道罪這種沒(méi)有法律依據(jù)的新罪名。 另外，戰(zhàn)爭(zhēng)構(gòu)成犯罪在國(guó)際法上也沒(méi)有先例。,盡管紐倫堡審判并不徹底也存在很多法理上的問(wèn)題，但它為揭露納粹暴行、確立侵略性戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪作了大量杰出的工作，也為國(guó)際刑事司法起到了開(kāi)創(chuàng)性的作用，審判中揭露出的大屠殺真相令德國(guó)民眾感到震驚與憤怒，美國(guó)人堅(jiān)持要通過(guò)審判對(duì)德國(guó)民眾進(jìn)行教育，確實(shí)是具有遠(yuǎn)見(jiàn)卓識(shí)的。,然

14、而德國(guó)也是一個(gè)有著深厚法治國(guó)傳統(tǒng)的國(guó)家，紐倫堡審判是一次非同尋常的審判，其中混雜著法律、道德和政治諸多因素的作用，而審判由英美程序主導(dǎo)，勢(shì)必引起同德國(guó)法律文化的沖突，在審判之后的后續(xù)審判中，沖突就聚焦于到底應(yīng)該適用什么法律來(lái)裁決案件的問(wèn)題。,1945年底至1946年初德國(guó)法院和檢察院逐步恢復(fù)了工作，其主管范圍起初被占領(lǐng)當(dāng)局限于德國(guó)人對(duì)德國(guó)人或?qū)o(wú)國(guó)籍人犯下的罪行，以后逐漸擴(kuò)大了主管范圍（各占區(qū)情況不一）。與戰(zhàn)勝?lài)?guó)審判大量適用第10號(hào)法令所不同的是，德國(guó)法院的審判是以德國(guó)刑法為基礎(chǔ)的。,一方面，很多德國(guó)的司法官不能接受直接依據(jù)第10號(hào)法令來(lái)追訴納粹罪犯的作法，德國(guó)1871年刑法典（納粹期間仍然有

15、效）、魏瑪共和國(guó)1919年憲法和德意志聯(lián)邦共和國(guó)1949年基本法均明確禁止溯及既往的立法。,另一方面，德國(guó)法官階層為了洗清扈從納粹的惡名，必須重新樹(shù)立司法非政治化、司法獨(dú)立的形象，在納粹期間，德國(guó)的法律人與其說(shuō)是因?yàn)樽冯S實(shí)證主義而做了納粹幫兇，不如說(shuō)是徹底喪失了司法獨(dú)立，使司法徹底淪為納粹政治的工具。,要為德國(guó)法律人重建良好的職業(yè)聲譽(yù)，需要排除戰(zhàn)勝?lài)?guó)對(duì)德國(guó)司法的政治影響，比起適用戰(zhàn)勝?lài)?guó)制定的第10號(hào)法令及其他相關(guān)法令，訴諸舊有的德國(guó)刑法或者訴諸自然法，顯然更能起到重塑司法獨(dú)立的作用， 這樣德國(guó)人才會(huì)相信這是“正義的勝利”而不是“勝利者的正義”。,1945年德國(guó)投降之后，盟軍對(duì)德國(guó)進(jìn)行政治重建的

16、首要任務(wù)就是廢除納粹法統(tǒng)，有一種簡(jiǎn)單的作法就是宣布納粹統(tǒng)治十二年之間所有的政府行為無(wú)效，這樣納粹政權(quán)就會(huì)變成一個(gè)毫無(wú)正統(tǒng)性(legitimacy)的暴君統(tǒng)治，仿佛古代的僭主一樣。 但這勢(shì)必造成難以預(yù)料的社會(huì)混亂，也是難以實(shí)行的。,了避免對(duì)法律的安定性造成過(guò)大的破壞，管制委員會(huì)采取的作法是廢除明顯具有意識(shí)形態(tài)色彩的納粹法律，并倡議回到“前希特勒的法律體系”。,最大的難題就是要處理納粹法律與舊有法律的沖突。大量的待決案件是不能回避的，如果司法機(jī)關(guān)不能有效履行自己的職責(zé)，民間的私相復(fù)仇就會(huì)愈演愈烈。 只有逐步解決納粹暴政造成的這些遺留司法問(wèn)題，德國(guó)社會(huì)才可能擺脫納粹法律的影響。,告密者案件的特殊之處

17、在于，它不僅關(guān)涉到法律解釋的爭(zhēng)議，還關(guān)涉到對(duì)舊有法律合法性的爭(zhēng)議。 在這個(gè)意義上講，告密者案件不是一個(gè)一般意義的疑難案件，而是一個(gè)“根本性的疑難案件” ； 告密者案件觸動(dòng)了一個(gè)法律體系最為根本的合法性問(wèn)題，在裁決中必須對(duì)涉案的舊有法律進(jìn)行合法性審查。,在哈特弄錯(cuò)的那個(gè)真實(shí)的告密者案中，告密者被告和涉案的法官一審都被判無(wú)罪，班貝格上訴法院二審維持法官無(wú)罪，但被告非法剝奪他人自由罪成立。,德國(guó)聯(lián)邦法院法官,判決告密者有罪的理由是： （1）她沒(méi)有告密的義務(wù)； （2）她實(shí)施告密行為是為了滿(mǎn)足自己的個(gè)人動(dòng)機(jī)； （3）她應(yīng)該已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到在當(dāng)時(shí)的情形下告密，會(huì)不可避免地導(dǎo)致與受害人行為極不相稱(chēng)的嚴(yán)重后果，“違

18、背了所有正派人士所持的健全良知與正義感”。,法院還強(qiáng)調(diào)當(dāng)時(shí)德國(guó)的民眾普遍認(rèn)為這類(lèi)行為是“違背良俗與道德”(decency and morals)的，以此確證判決。,班貝格上訴法院對(duì)納粹法律的合法性檢驗(yàn)完全遵循了托馬斯.阿奎那的古典自然法路徑。 按照阿奎那的觀(guān)點(diǎn)，自然法的內(nèi)容是非常確定的，這一點(diǎn)他不同于后世那些隨意演繹發(fā)揮的自然法學(xué)家。,自然法的最高和基本規(guī)范是一個(gè)簡(jiǎn)單自明的箴規(guī)：善即當(dāng)行。只有摩西十誡屬于自然法的內(nèi)容，自然法并不使實(shí)在法成為多余。,摩西十誡中有些是肯定的誡命，有些是否定的誡命。 禁止性的自然法（不得殺人、不得偷盜、不得奸淫）是任何文明國(guó)家的法律都會(huì)視為犯罪的行為，如果納粹的法律

19、公然要求人們?nèi)プ鲞@樣的事，法律就成了合法的罪惡。,美國(guó)法學(xué)家富勒在1958年同哈特的爭(zhēng)論中詳細(xì)分析了告密者案件涉及到的納粹法律。這兩條具體規(guī)定，一個(gè)是1934 年12 月20 日通過(guò)的禁止惡意攻擊國(guó)家與黨及保護(hù)黨的統(tǒng)一法第二節(jié)的規(guī)定。另一個(gè)則是1938 年8 月17 日通過(guò)的戰(zhàn)時(shí)特別刑法第五節(jié)相關(guān)部分。,Lon Luvois Fuller(19021978),這兩條法律都是懲處公開(kāi)言論的，但只是很不公正地懲罰了危害性很小的言論疏忽，并沒(méi)有公然要求人們實(shí)施合法的犯罪，據(jù)此班貝格上訴法院認(rèn)定了這兩條納粹法律的合法性。,班貝格市徽,在這個(gè)前提之下，法院認(rèn)為判處受害人刑罰的軍事法庭是在職責(zé)范圍之內(nèi)行動(dòng)

20、，因?yàn)檫m用法律是法官的職責(zé)，因此法官無(wú)罪，但被告是有罪的，因?yàn)榧{粹的法律并沒(méi)有把告密規(guī)定為必須履行的義務(wù)。,班貝格市在德國(guó)內(nèi)的位置,耐人尋味的是，法院判定被告實(shí)施的是間接犯罪，在德國(guó)刑法中，間接犯罪是指罪犯利用一個(gè)工具作為中介來(lái)達(dá)到犯罪目的（剝奪他人的生命或自由）。,在此案中，法院判定被告利用法院這個(gè)特殊的工具達(dá)到了剝奪受害人自由的目的，那么，納粹法院及其適用的納粹法律在此案中就變成了一個(gè)和惡狗、猛獸或陷阱類(lèi)似的東西，這些東西本身是無(wú)所謂合法不合法的，只是客觀(guān)存在的危險(xiǎn)。,德國(guó)法官,被告既沒(méi)有法定的告密義務(wù)，也明知告密是明顯不道德的，因?yàn)榧{粹法律雖然沒(méi)有違背自然法，但是懲罰過(guò)錯(cuò)很小的疏忽行為是明顯不道德的，去助長(zhǎng)這種法律的實(shí)施就是不道德的； 但被告仍然為了個(gè)人目的實(shí)施了告密并出庭作證，因此，軍事法庭裁決的合法并不影響被告間接犯罪的成立。,班貝格上訴法院的判決其中隱含的法理前提是：合法性和道德存在必然關(guān)系，合法性的喪失取決于法律本身不道德的程度。,在仔細(xì)了解告密者案的真實(shí)判決后，不難發(fā)現(xiàn)，哈特提出的溯及既往方案的最大缺陷是根本沒(méi)有把自己擺在一個(gè)法官的角度來(lái)考察這個(gè)案