專題一 契約的效力.ppt

1、法律史兼比較法的研究 韓強,專題一 契約的效力基礎(chǔ),討論題一,某貨船雇傭20名船員，運送一批貨物到某地。運送途中，若干船員陸續(xù)逃亡，而船舶又遭遇海上風(fēng)暴。船長希望剩余船員承擔(dān)逃亡船員之工作，努力工作，將貨物如期送達目的地，并允諾，將逃亡船員的工資支付給剩余的船員。 船舶達到目的地之后，船長拒絕支付額外的工資。,討論題二,某甲在其結(jié)婚紀(jì)念日來臨之前，向A公司訂購一部汽車，以作為禮物贈送給其妻子。甲向A公司明確說明買車之意圖，A公司也答應(yīng)積極組織貨源，保證如期供貨。 由于A公司的原因，未能在甲結(jié)婚紀(jì)念日來臨之前向甲交付汽車，致使甲送禮之意圖落空。 在結(jié)婚紀(jì)念日過后，A公司提出向甲交付汽車。,討論題

2、三,1、A公司生產(chǎn)某種商品，經(jīng)B公司銷售給甲。A公司在產(chǎn)品包裝內(nèi)附有保修文件，承諾在售出1年內(nèi)，承擔(dān)免費保修之義務(wù)。 2、甲將其對乙的債權(quán)讓與給丙，并向丙擔(dān)保，如果乙無償還能力，則甲對丙承擔(dān)清償義務(wù)。 3、出賣人向買受人出售一種新型設(shè)備，并保證使用該新型設(shè)備每年至少可以節(jié)約電力10000度。 4、出賣人向買受人出售一處房屋，并宣稱該房屋具有極大地升值潛力，購買后保證可以升值20%。,合同效力基礎(chǔ)：應(yīng)回答的問題,1、是什么使合同具有法律效力？ 2、法律史上，決定合同效力的因素有哪些？ 3、兩大法系在合同效力基礎(chǔ)問題有何異同？ 4、我國合同法制，以及合同法理論如何理解合同效力問題？,一、羅馬法的契

3、約觀念,1、在羅馬，合同是個逐漸出現(xiàn)的概念，早期法只不過有一種不加區(qū)分的債的概念。 2、早期羅馬法并未認識到導(dǎo)致債產(chǎn)生的各種原因在性質(zhì)上有何不同，從而提煉出作為債因的私犯、準(zhǔn)私犯、契約、準(zhǔn)契約等概念。這些概念只是在后來的發(fā)展中才被作為債因而與債的概念聯(lián)系起來?？梢哉f，以各種債因為標(biāo)準(zhǔn)來對債進行區(qū)分，主要是蓋尤斯和優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯總結(jié)的結(jié)果。 3、羅馬法上的契約分為要式契約和非要式契約。要式契約主要包括口約和文字契約。而非要是契約則包括實物契約（消費借貸、使用借貸、寄托、質(zhì)押）和合意契約（買賣、租賃、合伙、委托）。,4、雖有合意契約，但并無抽象的合意制度，合意也不是契約構(gòu)成的唯一要素。 5、要式

4、契約折射出早期羅馬人對形式的一種特別追求：只有那些伴有儀式的允諾才被認可；如果舉行了儀式，允諾就應(yīng)被執(zhí)行。由此可見，羅馬法上的要式契約的效力根源，正是來源于形式本身。,二、大陸法系契約觀念的發(fā)展,1、隨著近代合同基礎(chǔ)理論的重構(gòu)，羅馬法上的形式主義以及中世紀(jì)的原因理論不再是其合同概念的本質(zhì)要素，取而代之的要素是合意（consensus）。 2、多瑪認為：“協(xié)議是由兩人或數(shù)人互相同意而成立的允諾，該兩人或數(shù)人相互之間形成了一項執(zhí)行其允諾的法律”。 3、法民1101條和1134條：契約是一種協(xié)議，依次協(xié)議，一人或數(shù)人對另一人或另數(shù)人負擔(dān)給付、作為或不作為之債務(wù)；契約在當(dāng)事人間具有法律的效力。由此，單

5、純合意即可形成債。,小結(jié)： （1）大陸法系契約觀念，重在考察“合意”。多瑪認為，一切合同都不過是意思的合致。薩維尼曾經(jīng)提出“法律關(guān)系的本質(zhì)是個人意思的獨立支配的領(lǐng)域”。 （2）“合意”之外，是否還需要有原因？亦即，行為人因何而為意思表示？因何而達成合意？因何而愿意受意思表示的拘束？行為人所為之意思表示，是否是經(jīng)過深思熟慮的結(jié)果？是否是完全自由、真實的意思表示？,回答上述疑問，應(yīng)著重考察兩個重大的契約法理論問題： （1）大陸法系：契約的“原因”（Causa）理論； （2）英美法系：契約的“對價”（約因consideration）理論。,三、英美契約法：對價（約因）,1、英美法之“約因”者，要在解

6、決契約能否被強制履行之問題。 2、契約能否被請求強制履行，取決于某種請求形式（1）正式契約；（2）有對價之允諾。 3、Lord Pollock認為“一方之行為，或容忍或所為之諾言，乃換取對方諾言之代價，此項諾言既有對價關(guān)系，自屬有效?！睋Q言之，有價值之約因，乃由契約當(dāng)事人各方，為迫使對方實現(xiàn)其行為或履行其諾言而作出許諾之行為或犧牲；或只為購買或換取對方許諾而支付之代價而言。,4、約因之識別與判斷： 例1：甲對乙說：如果你來看我，我就給你1000元。后乙果真自費前來看甲。 例2：甲對乙說：如果你來照顧我的生活起居，則我給你1000元。 例3：甲對乙說：為你健康計，你如果能一年之內(nèi)不抽煙、不喝酒，

7、則我就給你1000元。若乙果真做到，則甲對乙是否負有給付之義務(wù)？ 總結(jié)一：允諾是否是換取對待給付為目的。,例1：某富翁將價值百萬的房屋以1英鎊之價格賣給其情人。 例2：教授請其學(xué)生在家中搭伙，僅收取象征性之飯費。 總結(jié)二：混合允諾：兼具交易性質(zhì)和贈與性質(zhì)之允諾。,例1：甲對乙說：我贈與你1000元。乙知道此允諾無拘束力，遂對甲說：我亦向你支付10元，以作為對價。 例2：甲對乙說：你治好我的疾病，我給你1000元的額外報酬。其時，甲的疾病已經(jīng)徹底治愈。 總結(jié)三： “名義約因”：不同于混合允諾，其并無構(gòu)成對待給付之目的，僅具有對價關(guān)系之外形而已。,例1：甲曾向乙出具保函一份，后甲希望收回該保函，遂

8、對乙說：若歸還保函，則支付1000元。乙歸還保函后，甲發(fā)現(xiàn)該保函本為無效之保函，縱使不歸還，也不會對甲構(gòu)成不利。則甲據(jù)此拒絕支付1000元。 總結(jié)四：約因之適當(dāng)性問題取決于當(dāng)事人之主觀意思，而不受客觀交易評價之影響。,例1：甲經(jīng)營游船，與游客達成協(xié)議，游湖一周30元。待行至湖心，則甲要求游客非再支付50元船資，則絕不再前行半步。游客無奈，只能應(yīng)允。待船舶靠岸，游客反悔，拒不給錢。 例2：甲對乙說：如果及時還錢，則贈與帽子一頂。注意比較，甲乙約定，如及時還錢，則可以免除10%的債務(wù)。 總結(jié)五：履行既存義務(wù)不構(gòu)成約因。,例1：甲公司出賣給乙之產(chǎn)品存在質(zhì)量瑕疵。甲公司向乙表示，如乙放棄起訴，則其原意

9、向乙支付相當(dāng)于產(chǎn)品價格3倍的賠償金。 例2：甲公司向乙表示，如每年乙放棄其年休假，則公司將額外支付一個月的工資作為獎勵。 例3：父親對兒子表示，如果兒子與其妻子離婚，則父親將全部遺產(chǎn)交由兒子繼承。 總結(jié)六：以權(quán)利之不行使，或權(quán)利之放棄，足以構(gòu)成有效地約因。,四、大陸契約法：原因理論,1、原因理論實質(zhì)上探究的是：意思表示的真實性問題。 2、單純的“合意”能否構(gòu)成契約？法律史上，羅馬人要求特定形式，中世紀(jì)歐洲則要求原因。 3、波蒂埃認為：“一切允諾都應(yīng)有一個正當(dāng)?shù)脑颉Ｔ谟欣娴暮贤?，?dāng)事人一方締結(jié)約定的原因就是另一方給予他或允諾給予他的東西，或者是他所負擔(dān)的風(fēng)險。在善行合同中，一方當(dāng)事人原意對

10、他方踐行慷慨就是他做出允諾的充分原因?！?4、法國民法典第1131條規(guī)定：“沒有原因的義務(wù)或是建立在虛假原因上的義務(wù)都不具有任何效力”。 5、相比較于約因制度，以及早期普遍存在的對契約要式性的要求，可見關(guān)注意思表示的形式，旨在解決意思表示的真實性、確定性問題，避免因意思表示發(fā)生爭議，而影響合同效力。這似乎是早期合同法普遍具有的一個特色。在其他案件中，法院還要詢問當(dāng)事人是否真的愿意其允諾具有法律拘束力，是否有“創(chuàng)立法律關(guān)系的意思”，或者“法律效力應(yīng)以他的行為為條件”等，所有這些技術(shù)問題，其目的都是相同的，即將具有法律拘束力和可訴的允諾與那些沒有法律價值的允諾區(qū)分開來,五、法國法上的原因理論,1、

11、原因理論是法國民法的特色，也是最為抽象、靈活甚至空洞的理論之一，爭議很大。 2、法國法上的原因理論，與英美法之約因理論有類似之處，但不能完全等同。 3、法國法上的原因指雙方當(dāng)事人在簽訂有關(guān)合同時所懷有之動機和所追求之目的的總體。根據(jù)法國民法典1131條的推論，在雙務(wù)合同中，每一締約當(dāng)事人的債務(wù)的原因即在其考慮“應(yīng)由對方當(dāng)事人實際履行的債務(wù)”之中。由于雙務(wù)合同產(chǎn)生的相互債權(quán)債務(wù)關(guān)系所具有的相互依賴性。 4、某些履行道德義務(wù)的法律關(guān)系的原因，被視為完成一種良心上的義務(wù),5、法國法上關(guān)于原因理論的特殊問題： （1）無原因的債。不存在對價，或者對價關(guān)系不成立，均為無原因之債的關(guān)系。 （2）原因上的錯誤

12、。一方或雙方當(dāng)事人對原因之存在或其內(nèi)容，產(chǎn)生錯誤認識，據(jù)此否定合同的效力。 （3）非法原因或不道德原因。,六、德國法上的原因理論,1、關(guān)于目的、原因和動機三者之間的關(guān)系。 （1）任何一項給與（Zuwendung）均包含受領(lǐng)取得財產(chǎn)利益的直接結(jié)果。但給與并不是為了它本身而發(fā)生，而是為了達到某個目的。 （2）對給與法律意義具有決定性的目的，可稱之為法律目的（der rechtlichen Zweck），也就是德國法上所謂的原因（Causa）。 （3）行為人心中的目的，同時也就是動機，該動機促使法律行為實施。而動機只有直接存在于給與中的目的才有法律意義。此外，動機，則始終不能成為法律行為之內(nèi)容，影響

13、法律行為之效力。即使動機為他方當(dāng)事人所明知，也不能成為契約之內(nèi)容。,2、德國理論之下的原因： （1）弗盧梅的定義是：“在買賣合同中，原因，亦即使任何一方承擔(dān)義務(wù)的法律原因，是他能獲得一項債權(quán)，即請求對待給付的債權(quán)。至于出賣人或買受人是出于什么原因訂立買賣合同的，這一點已不是買賣合同所調(diào)整的內(nèi)容”。弗盧梅進一步明確指出：“原因，即出賣人請求支付價金以及買受人請求交付標(biāo)的物的法律基礎(chǔ)，是對待給付”。 （2）拉倫茨則進一步指出，要因行為的典型形態(tài)是雙務(wù)合同。 （3）進一步演化出若干的無因行為：物權(quán)合意，票據(jù)行為，債權(quán)讓與，債務(wù)承擔(dān)，擔(dān)保行為，代物清償、債的更改等。,3、對對待給付之期待締結(jié)法律關(guān)系的

14、意向 （1）合同訂立須有“創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意向”或產(chǎn)生法律結(jié)果的意向。否則，不產(chǎn)生具有法律約束力的義務(wù)。 （2）此乃法律行為與情誼行為之核心區(qū)別。 （3）德國最高法院提及允諾人的具有約束力的意向時，會立即補充說，這不是他的主觀意向的問題，而是“在所有情況下，接受允諾的人可以按照這種意向的誠信和正常的實踐，從另一方當(dāng)事人的行為中得出結(jié)論”。如果當(dāng)事人間為商人，那么這種意向基于商業(yè)理性，本不難判斷。但如果是夫妻或者家庭成員之間的關(guān)系，則問題就比較復(fù)雜。法律傾向于減少對這類私人事務(wù)的干預(yù)。,4、原因理論在德國不受重視的原因： （1）基于薩維尼的理論創(chuàng)造，契約成為完全技術(shù)化的抽象法律事實，而原本蘊含在契約中的各類實質(zhì)倫理因素（主要指正當(dāng)?shù)膶r）則被完全排除。待至法律行為理論完善之后，意思一致接構(gòu)成契約，它完全脫離了債的范疇而被高度抽象為一種技術(shù)性工具。 （2）原因在德國法上并無正式的地位。但是，法律行為基礎(chǔ)理論，以及要因行為和無因行為的區(qū)分又在提示人們，原因問題不能被完全回避。,七、無對價（原因）合同類型,1、保證合同?；诒ＷC合同的無因性，因此所有大陸法律制度都要求保證必須以特別的形式作出。 2、贈與合同。在大陸法律制度中，贈與一般來說必須是經(jīng)過公證的形式，否則無效?；蛘哔x予贈與人以撤銷權(quán)，或者降低贈與人的瑕疵擔(dān)保義務(wù)。