【高分復(fù)習(xí)筆記】覃有土《商法學(xué)》（第5版）筆記和課后習(xí)題（含考研真題）詳解

目錄

內(nèi)容簡介

目錄

第一部分筆記和課后習(xí)題詳解

第一編商法導(dǎo)論

第一章商法概論

1.1復(fù)習(xí)筆記

1.2課后習(xí)題詳解

第二章商法的演進(jìn)

2.1復(fù)習(xí)筆記

2.2課后習(xí)題詳解

第三章商法與相關(guān)法律的關(guān)系

3,1復(fù)習(xí)筆記

3.2課后習(xí)題詳解

第二編公司法

第四章公司法總論

4.1復(fù)習(xí)筆記

4.2課后習(xí)題詳解

第五章有限責(zé)任公司

5,1復(fù)習(xí)筆記

5.2課后習(xí)題詳解

第六章股份有限公司

61復(fù)習(xí)筆記

6.2課后習(xí)題詳解

第七章公司證券

7.1復(fù)習(xí)筆記

72課后習(xí)題詳解

第三編破產(chǎn)法

第八章破產(chǎn)法概述

81笈習(xí)筆記

8.2課后習(xí)題詳解

第九章破產(chǎn)程序總論

9.1復(fù)習(xí)筆記

9.2課后習(xí)題詳解

第十章重整

10.1復(fù)習(xí)筆記

10.2課后習(xí)題詳解

第十一章和解

11.1復(fù)習(xí)筆記

11.2課后習(xí)題詳解

第十二章破產(chǎn)清算

12.1復(fù)習(xí)筆記

12.2課后習(xí)題詳解

第四編票據(jù)法

第十二章票據(jù)與票據(jù)法概述

13.1復(fù)習(xí)筆記

13.2課后習(xí)題詳解

第十四章匯票

14.1復(fù)習(xí)筆記

14.2課后習(xí)題詳解

第十五章本票與支票

15.1復(fù)習(xí)筆記

15,2課后習(xí)題詳解

第十六章保險(xiǎn)4保險(xiǎn)法概述

16.1復(fù)習(xí)筆記

162課后習(xí)題詳解

第十七章保險(xiǎn)合同息則

17.1復(fù)習(xí)筆記

17.2課后習(xí)題詳解

第十八章財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同

18.1復(fù)習(xí)筆記

18.2課后習(xí)題詳解

第十九章人身保險(xiǎn)合同

19.1復(fù)習(xí)筆記

19.2課后習(xí)題詳解

第二十章保險(xiǎn)業(yè)法

20.1復(fù)習(xí)筆記

20,2課后習(xí)題詳解

第二部分名校考研真題詳解

2009年華東政法大學(xué)民商法學(xué)考研真題及詳解

2007年華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)考研克題及詳解

2006年華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)考研真題及詳解

2007年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商法學(xué)考研真題及詳解

2007年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)考研真題及詳解

2006年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商法學(xué)考研真題及詳解

第一部分筆記和課后習(xí)題詳解

第一編商法導(dǎo)論

第一章商法概論

1.1復(fù)習(xí)筆記

一、商法的概念

1.“商”的含義

"商”即買賣或交易行為。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“商”，是指以營利為目的，直接媒介財(cái)貨交易的

行為，這種行為，通常稱為“買賣商”，亦即學(xué)者所稱的“固有商”。法律學(xué)上的“商”，不僅

包括前已述及的“固有商”，還包括范圍比“固有商”要廣的“非固有商”。

2.商法的概念

商法，又稱商事法，是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱Q

商法可以分為形式意義上的商法和實(shí)質(zhì)意義上的商法。

形式意義上的商法，是指民商分立的國家所制定的并冠以“商法典”之名的法律。

實(shí)質(zhì)意義上的商法，則指以商事為其規(guī)范對(duì)象的各種法規(guī)，即包括以“商事”和不以

“商事”命名的一切調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

3.商法的特征

(1)商法的兼容性

①商法的兼容性體現(xiàn)在作為私法的商法卻兼有公法的性質(zhì)。

②商法的兼容性還體現(xiàn)在，它兼有任意法與強(qiáng)制法的性質(zhì)。

(2)商法的技術(shù)性

①商法的技術(shù)性既體現(xiàn)在其組織法上，也體現(xiàn)在其行為法中。

②商法的技術(shù)性特征不僅體現(xiàn)于其規(guī)范的內(nèi)容，而且表現(xiàn)于其不同系統(tǒng)規(guī)則之間的

協(xié)調(diào)，離開了大量的技術(shù)規(guī)范的恒接調(diào)整作用，商法的具體立法目的就難以實(shí)現(xiàn)。

(3)商法的營利性

營利乃是“商”的本質(zhì)。商事主體從事商事活動(dòng)，其直接和主要目的就在于營利，這是

為各國商法所確認(rèn)的。

(4)商法的國際性

隨著科技的進(jìn)步、交通運(yùn)輸?shù)陌l(fā)達(dá)以及國際貿(mào)易的產(chǎn)生和發(fā)展，一些商事關(guān)系中多了

個(gè)涉外因素。國內(nèi)商法是不適宜調(diào)整這些具有涉外因素的商事關(guān)系的?？陀^情況的出現(xiàn)，

要求商法的規(guī)定具有國際性。

二、商法的基本原則

1.商法基本原則的概念

商事法的基本原則，是指反映一國商事法律的基本宗旨，對(duì)于各類商事關(guān)系具有普遍

性適用意義或司法指導(dǎo)意義，對(duì)于統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的某些基本法律規(guī)則。

2.強(qiáng)化商事組織原則

(1)商事組織設(shè)立的準(zhǔn)則主義

準(zhǔn)則主義，即法律明確規(guī)定商事組織成立的各項(xiàng)條件，只有具備商事組織成立的法定

條件者，方可申請(qǐng)進(jìn)行設(shè)立登記。

(2)商事主體資本的確保規(guī)則

①公司注冊(cè)資本的最低限額要求。

②公司資本確定、資本充實(shí)和資本不變?cè)瓌t等公司資本三原則。

③公司對(duì)自己的自有資本不得貸款給股東或其他企業(yè)組織。

(3)商事主體責(zé)任承擔(dān)的有限責(zé)任規(guī)則

企業(yè)股東因放棄對(duì)投資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)而只對(duì)企業(yè)債權(quán)人承擔(dān)有限責(zé)任，即以自己的出

資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

(4)商事主體破產(chǎn)、解散的風(fēng)險(xiǎn)回避規(guī)則

①從法律上嚴(yán)格商事主體特別是公司的設(shè)立條件，以便從根本上強(qiáng)化市場主體的存

在基礎(chǔ)，防止公司設(shè)立無效的情形發(fā)生，增加公司存續(xù)的可能性。

②規(guī)定企業(yè)合并和有限責(zé)任公司變更為股份公司的法律效果，要求企業(yè)必須經(jīng)過清

算才能解散，以避免企業(yè)財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)流失，確保公司的同一性。

③限定企業(yè)解散的原因，避免和防止企業(yè)的任意解散，為企業(yè)的存續(xù)創(chuàng)造了可能。

④對(duì)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的企業(yè)規(guī)定了重整制度，為企業(yè)免受破產(chǎn)之災(zāi)而東山再起提

供了可能。

(5)商事主體風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)上的分散規(guī)則

商事法中對(duì)于企業(yè)可能面臨的一些危險(xiǎn)設(shè)有分散負(fù)擔(dān)制度,

3,維持交易安全原則

(1)商行為實(shí)施上的強(qiáng)制主義

強(qiáng)制主義，又稱“干預(yù)主義"、“要式主義"，它是指國家運(yùn)用公法手段對(duì)于商事關(guān)系施

以強(qiáng)行法規(guī)則。它是商法公法化的體現(xiàn)。這一規(guī)則主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

①現(xiàn)代各國商法多通過商業(yè)登記、消費(fèi)者保護(hù)、不正當(dāng)競爭之禁止、商業(yè)壟斷之限

制等一系列規(guī)則，體現(xiàn)國家干預(yù)和宏觀調(diào)控職能。

②現(xiàn)代各國的商法中日益偏重于使用強(qiáng)行法規(guī)則對(duì)商事活動(dòng)加以控制。

③通過強(qiáng)行性法律條文對(duì)某些商行為予以嚴(yán)格規(guī)范，任何交易當(dāng)事人都不得任意變

更。

④現(xiàn)代商法在傳統(tǒng)的私法責(zé)任制度之外，逐步發(fā)展起了多種法律責(zé)任并存的法律調(diào)

整機(jī)制0

（2）商事活動(dòng)的公示主義

商事公示主義原則，是指商事活動(dòng)的交易當(dāng)事人，對(duì)于涉及利害關(guān)系人利益的所有營

業(yè)上事實(shí)，須進(jìn)行登記并負(fù)有公示告知義務(wù)的一種法律要求6公示原則主要通過以下具體

制度加以落實(shí)；

①登記制度

公司的設(shè)立、商業(yè)合伙以及個(gè)體工商戶等都必須進(jìn)行登記始能取得合法主體資格。

②公司登記的公告制度

企業(yè)不但要進(jìn)行登記，而且還必須對(duì)登記內(nèi)容通過一定方式公開，登記與公告制度同

時(shí)進(jìn)行。

③股份有限公司的信息披露制度

股份公司中的上市公司，應(yīng)蘭將有可能涉及公司股東利益的疔有事項(xiàng)進(jìn)行公告，主要

包括招股說明書的公告、股票上市報(bào)告的公告、定期財(cái)務(wù)報(bào)告的公告和重大事項(xiàng)的公告等。

④公司債券募集辦法的公布

⑤海商法上船舶登記的公告等。

（3）商行為效力確定上的外觀主義

外觀主義，是指以交易當(dāng)事人行為的外觀為標(biāo)準(zhǔn)，從而確定其行為所產(chǎn)生的法律效果。

（4）商行為后果承擔(dān)上的嚴(yán)格責(zé)任主義

嚴(yán)格責(zé)任主義，是指從事商事交易行為的行為人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任較之于一般民事主體更

為嚴(yán)格。

①普遍連帶責(zé)任

在法律上，連帶責(zé)任是指連帶之債的一種責(zé)任承擔(dān)方式，它較之于民法上通常的單一

民事責(zé)任更為嚴(yán)格。

②廣泛無過錯(cuò)責(zé)任

民法上就一般民事責(zé)任而言，采取過失責(zé)任原則。但對(duì)企業(yè)及其活動(dòng)，則多采無過錯(cuò)

責(zé)任。

（5）排斥交易相對(duì)人自由意思的絕對(duì)責(zé)任主義

在商法中通常排斥交易行為人對(duì)責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)部約定的效力，并對(duì)交易行為當(dāng)事人規(guī)

定了特別嚴(yán)格的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制。

4.促進(jìn)交易迅捷原則

（1）交易后果確定上的短期消滅時(shí)效主義

商事交易的短期消滅時(shí)效主義，是指法律對(duì)于基于商事交易行為所生之債的法律保護(hù)

期間特別予以縮短，從而迅捷確定其行為之效果。

（2）交易行為要素中的定型化規(guī)則

交易定型化是保障交易迅捷的前提，包括交易形態(tài)定型化和交易主體定型化兩個(gè)方面。

①交易形態(tài)定型化，是指商法通過強(qiáng)行法規(guī)則預(yù)先規(guī)定若干類型的典型交易方式，

使得任何個(gè)人或組織，無論何時(shí)從事該類交易行為，均可以獲得同樣的法律效果。

②交易客體的定型化主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面；

a.交易客體的商品化，即當(dāng)交易之客體屬于有形物品時(shí)，則給予其統(tǒng)一的規(guī)格或特

定的標(biāo)記，使交易者易于識(shí)別商品，從而實(shí)現(xiàn)交易迅捷。

b.交易內(nèi)容上的權(quán)利證券化。

（3）交易效力要求上的行為要式性規(guī)則

合同的一項(xiàng)基本原則是合同自由。然而在商事領(lǐng)域，雖然也強(qiáng)調(diào)合同性商行為，在很

多情況下采取了要式主義的要求。

（4）責(zé)任豁免手段上的簡便性規(guī)則

商法在責(zé)任的承擔(dān)和免除方面也有別于民法。無論是免責(zé)條件還是免責(zé)程序都較之民

法簡單。

5.實(shí)現(xiàn)交易公平原則

（1）交易主體上的平等原則

商事法中的平等交易原則，主要是指商事交易的主體間地位平等。

（2）商事交易意思要素中的誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則是現(xiàn)代民商法中的“帝王條款”，它對(duì)民事活動(dòng)和商事活動(dòng)的公平進(jìn)行具

有普遍性的控制作用。

（3）商事交易后果確定上的情事變更原則

商事法的情事變更原則，是指商事契約成立后至履行前，如果發(fā)生了重大情事變遷，

或基于不可歸責(zé)于當(dāng)事人之事由，發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的情事，而使原合同的實(shí)施效

果顯失公平者，該當(dāng)事人得請(qǐng)求對(duì)方，對(duì)契約為適當(dāng)?shù)淖兏?，或由法院判令其變更使交?/p>

恢復(fù)公平。

6,商法各原則間關(guān)系的沖突與協(xié)調(diào)

(1)由于商法原則具有多重性，同一個(gè)商行為可能耍受兩個(gè)以上的基本原則的共同

調(diào)整和制約，不同原則之間在作用內(nèi)容和作用趨向上有明顯不同，因此就存在不同商法基

本原則之間可能存在不同程度的效力沖突問題。

(2)在商法的諸項(xiàng)原則中，其基本的要求是交易效率優(yōu)先兼顧交易安全。

效率優(yōu)先有兩層含義：

①在所有的商法原則中，效率原則居于最優(yōu)先考慮的地位，是商法最基本的價(jià)值要

求。

②當(dāng)商法各原則之間因?qū)唧w商事活動(dòng)進(jìn)行不同調(diào)整而發(fā)生沖突時(shí)，首先考慮的應(yīng)

是效率原則。

三、商主體

1.商主體的概念與特征

(1)商主體的概念

商主體，又稱商事法律關(guān)系的主體，是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自

己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個(gè)人和組織。

(2)商主體的特征

①從本質(zhì)上說，商主體是一種法律擬制的主體，它所享有的權(quán)利能力和行為能力具

有特殊性。

②商主體是從事以營利為目的的經(jīng)營性活動(dòng)的主體。

③商主體是商事法律關(guān)系中的當(dāng)事人，即在商法上享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。

(3)商主體的構(gòu)成要件

①必須以相應(yīng)的商法規(guī)定之存在為前提，即商主體法定。

②商主體必須以一定的經(jīng)營活動(dòng)為存在的基礎(chǔ)。經(jīng)營活動(dòng)是生命延續(xù)的源泉，具體

而言，必須實(shí)施商行為；必須以實(shí)施商行為為經(jīng)常的職業(yè)；必須以自己的名義實(shí)施商行為。

(4)商事能力與一般民事能力的區(qū)別

①商事能力是商主體依法從事商行為，并由此承擔(dān)法律上權(quán)利義務(wù)的行為能力，它

表明了商主體在商法上的特殊資格和地位。而一般民事主體不享有法律上的這種特權(quán)，這

是未經(jīng)法律授權(quán)，一般民事主體不得從事商事經(jīng)營活動(dòng)的法律緣由所在。

②商事能力是一種附加于民事能力之上的能力，即具備商事能力者一般應(yīng)以具備民

事能力為前提，但具備一般民事能力并不必然具備商事能力，從這個(gè)意義上說，商事能力

是一種特殊的民事能力。

③因商事能力以法律授權(quán)為前提，所以商事權(quán)利能力和商事行為能力皆以法律授權(quán)

范圍為限。而一般民事能力，更多地與自然人的生命延續(xù)和意思成熟程度密切相關(guān)。

2.商事主體的立法規(guī)制原則

(1)客觀主義原則

又稱實(shí)質(zhì)主義原則。它是指商事法著眼于行為自身的商的性質(zhì)，并將其行為主體確定

為商事主體。

(2)主觀主義原則

又稱形式主義原則。它是指商事法確定商事主體時(shí)，著眼于商行為的形式。

(3)折衷主義原則

依此原則，在規(guī)定商事主體時(shí)，同時(shí)將商人概念和商行為概念作為其基礎(chǔ)，既注意商

行為的客觀性質(zhì)，又著眼于商行為的形式。

3.商主體的立法分類

(1)依商事主體是自然人還是組織體以及組織狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，可以耨眾多的商事主體

分為商個(gè)人、商法人和商事合伙。

①商個(gè)人

它是指依商事法規(guī)定從事商事活動(dòng)，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的自然人。

②商法人

它是指依法成立并依商事法規(guī)定從事商事活動(dòng)，享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的法人。

③商事合伙

a.合伙人基于合伙合同建立的一般合伙關(guān)系。

b.指依照民法和其特別法一一商事法的規(guī)定，由兩個(gè)以上的合伙人按照合同，共同

出資，共同經(jīng)營，并承擔(dān)連帶無限責(zé)任的組織。

(2)依據(jù)商事主體是否以注比登記為其要件，可以將商事主體分為法定商人、注冊(cè)

商人和任意商人。

①法定商人

法定商人是指從事法定的特定的商事行為(即絕對(duì)商事行為)的商人。

②注冊(cè)商人

注冊(cè)商人是指依法進(jìn)行注冊(cè)登記，并以其核準(zhǔn)的營業(yè)范圍為商事行為(即營業(yè)商行為)

的商人。

③任意商人

任意商人是指依法由其自主決定是否登記注冊(cè)的商人。該種商人以商人經(jīng)營方式為其

要件，多從事農(nóng)業(yè)、林業(yè)方面的經(jīng)營。

(3)依商事主體是以商行為為標(biāo)準(zhǔn)還是以著眼于采取企業(yè)設(shè)備及企業(yè)形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，

商事主體可以分為固定商人和擬制商人。

①固定商人

固定商人是指以營利為目的，有計(jì)劃地反復(fù)連續(xù)地從事商事法列舉的特定的商事行為

的商人。該種商事主體的特征是：

a.其所實(shí)施的行為，均以營利為目的。

b.以法定的特定的商事行為為職業(yè)，即反復(fù)地不間斷地從事商事法上所規(guī)定的商事

行為之一種或數(shù)種。

②擬制商人

擬制商人即雖不以商事行為為職業(yè)，但商事法律視其為商人。

（4）依商事主體的規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)，商事主體可以分為大商人和小商人。

①小商人

小商人是指資本金在法定額以下的商人。

②大商人

在學(xué)理上，又稱為“完全商人”。

4.商事主體資格的取得與喪失

（1）自然人商事主體資格的取得與消滅

①自然人商事主體資格的始期

a.表白行為說

認(rèn)為自然人商事主體資格的取得，應(yīng)以營業(yè)意思的特別表白行為為其必要條件。

b.營業(yè)意思主觀實(shí)現(xiàn)說

認(rèn)為開業(yè)準(zhǔn)備是營業(yè)意思主觀的實(shí)現(xiàn)，并視開業(yè)準(zhǔn)備行為（如店鋪的借入、經(jīng)理與員

工的招聘和資金的籌措）為附屬商行為，此行為的開始即為自然人商事主體資格的始期。

c.營業(yè)意思客觀認(rèn)識(shí)可能說

認(rèn)為自然人商事主體資格的取得應(yīng)以營業(yè)意思的客觀認(rèn)識(shí)可能性為其必要。

d.依準(zhǔn)備行為自體性質(zhì)，營業(yè)意思客觀認(rèn)識(shí)可能說

認(rèn)為從開業(yè)準(zhǔn)備行為自體的性質(zhì)產(chǎn)生對(duì)營業(yè)意思存在的客觀認(rèn)識(shí)。在這種場合下，可

視行為者取得商事主體資格。

②自然人商事主體資格的終期

一般認(rèn)為，其營業(yè)終止，善后事務(wù)結(jié)束時(shí)，自然人商事主體資格即消滅。

（2）法人商事主體資格的取得與消滅

①企業(yè)法人商事主體資格的始期與終期

企業(yè)法人商事主體資格的始期、終期與企業(yè)法人資格的始期與終期相同。

②事業(yè)單位依法被允許從事商事活動(dòng)者，其商事主體資格的取得與消滅，與企業(yè)法

人相同。

③國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)和部門的商事主體資格的取得與消滅。

凡授權(quán)前不具有商事主體資格的，其商事主體資格的取得與消滅與國家授權(quán)的生效與

消滅相同。凡授權(quán)前已具有商事主體資格的企業(yè)法人，該商事主體資格的取得與消滅與企

業(yè)法人相同。

四、商行為

1.商行為的概念

商行為是指商主體所從事的以營利為目的的經(jīng)營行為。

（1）商行為是一種行為，該行為同一定的法律規(guī)范聯(lián)系，受法律規(guī)范調(diào)整，其性質(zhì)

由法律所確定，它是法律行為之一種。

（2）商行為是商主體所為的行為，與商主體這一特定身份相關(guān)，非商主體不得從事

商行為。

（3）商行為是商主體在前事經(jīng)營中所為的行為，它具有商事經(jīng)營這一特定的經(jīng)營屬

性，非商事經(jīng)營的行為，即使由商主體所為，也不屬于商行為。

2.商行為的特征

（1）商行為是以營利為目的的行為。

營利性是商法的特性，同時(shí)也是商行為的特性。

（2）商行為是經(jīng)營性行為。

經(jīng)營性是指營利行為的連續(xù)性、不間斷性，它表明商主體至少在一段時(shí)期內(nèi)連續(xù)不斷

地從事某種同一性質(zhì)的營利活動(dòng)，因而是一種職業(yè)性營利行為。

（3）商行為是商主體所從事的行為。

（4）商行為是體現(xiàn)商事交易特點(diǎn)的行為。

①商行為是與風(fēng)險(xiǎn)的防范緊密相聯(lián)的行為。

②商行為是保密性與公開性尹存的行為。

③商行為是注重商事效率的行為。

3.商事行為的立法規(guī)制原則

（1）主觀主義原則

即以商人概念為前提，并在此基礎(chǔ)上推導(dǎo)出商行為。

（2）客觀主義原則

即以行為的客觀性為基礎(chǔ)，并據(jù)此確定商事行為°

（3）折衷主義原則

即在綜合修正上述兩原則的基礎(chǔ)上，以折衷的立場確定商事行為。

4.商行為的立法分類

（1）絕對(duì)商行為和相對(duì)商行為（依據(jù)行為的客觀性質(zhì)和是否附加條件）

①絕對(duì)商行為

即該商行為是依行為的客觀的商性質(zhì)，并由商事法律規(guī)定的。

②相對(duì)商行為

即依行為主體的營利性，在營業(yè)上集中的反復(fù)的持續(xù)的行為。

（2）基本商行為和輔助商行為（依其行為是否構(gòu)成商人概念的基礎(chǔ)）

①基本商行為

即依據(jù)規(guī)制商行為的客觀主義原則，可以作為導(dǎo)出商人概念的基礎(chǔ)的商行為，包括上

述的絕對(duì)商行為和營業(yè)的商行為。

②輔助商行為

即上述的附屬商行為和開業(yè)前的準(zhǔn)備行為。

（3）一方商行為和雙方商行為（依其行為的當(dāng)事人是一方還是雙方）

①一方商行為

當(dāng)事人一方為商行為的，稱作一方商行為。

②雙方商行為

當(dāng)事人雙方為商行為的場合，稱為雙方商行為。

（4）固有商行為和準(zhǔn)商行為（依其行為是否適用商法）

①固有商行為

即當(dāng)然適用商行為法原則的行為，主要指絕對(duì)商行為和固有商人營業(yè)上的商行為。

②準(zhǔn)商行為

即準(zhǔn)用商行為法原則的行為，主要指擬制商人營業(yè)上的商行為。

5.商事能力

（1）商事能力的概念

商事能力是商主體在商法上的商事行為能力與商事權(quán)利能力的統(tǒng)稱。

（2）商事能力取得的法律限制

①對(duì)未成年人的商事能力之限制

對(duì)未成年人（包括無行為能力人和限制行為能力人）的商事能力之限制主要是對(duì)其商

事行為能力的限制。

②對(duì)于已婚婦女的商事能力之限制

在許多西方國家中，法律往往對(duì)已婚婦女的商事行為能力的取得與行使也設(shè)有一定限

制。這一現(xiàn)象宜接與這些國家的婚姻財(cái)產(chǎn)制度和家庭財(cái)產(chǎn)制度有著本質(zhì)的內(nèi)在的聯(lián)系。

③對(duì)于外國人商事能力的限制

多數(shù)國家的商事法律對(duì)于外國人的商事能力的取得規(guī)定有特別限制，這種限制在某些

特殊行為范圍內(nèi)體現(xiàn)的尤為明顯。

6.商行為的特殊規(guī)則

（1）商事行為的代理

①非顯名主義。

商事行為的代理人在實(shí)施其行為時(shí)，雖然未表明是為本人（即委任人和被代理人）進(jìn)

行，其行為對(duì)本人和本人的對(duì)方蘭事人仍發(fā)生效力°

②本人的死亡，不影響代理權(quán)的存續(xù)。

③代理人的權(quán)限。

（2）商事留置權(quán)

商事留置權(quán)，是指商事主體在雙方商事行為的場合下，債權(quán)人為實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，留置債

務(wù)人所有之物或有價(jià)證券的權(quán)利。

（3）商事債權(quán)的時(shí)效

商事債權(quán)的時(shí)效，是指在一定的期間商事債權(quán)的不行使的狀態(tài)的繼續(xù)，而為請(qǐng)求權(quán)消

滅原因的法律要件。

五、商事登記

1.商事登記的概念、特征及意義

（1）商事登記的概念

商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照商

事登記法規(guī)、商事登記法規(guī)實(shí)施細(xì)則以及其他特別法規(guī)定的內(nèi)容和程序，由當(dāng)事人將登記

事項(xiàng)向營業(yè)所在地登記機(jī)關(guān)提出，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，將登記事項(xiàng)記載于登記簿的法律

行為。

（2）商事登記的特征

①商事登記是導(dǎo)致商主體設(shè)立、變更或終止的法律行為，其目的在于獲得商主體的

資格和能力發(fā)生變化的結(jié)果。

②商事登記是一種要式法律行為，它必須按照法定要求將法定事項(xiàng)在法定主管機(jī)構(gòu)

辦理，因此，其行為的內(nèi)容、行為的方式以及行為的生效等都必須符合法律設(shè)定的要求。

③商事登記，從本質(zhì)上說，它是國家利用公權(quán)干預(yù)商事活動(dòng)的行為，是一種公法上

的行為。

④由于商事登記的結(jié)果在于導(dǎo)致商主體資格的變化，登記行為本身是創(chuàng)設(shè)和確立商

事法律關(guān)系的基本要素，因此它又是商法體系中不可缺少的部分,

（3）商事登記的意義

①它有利于商主體公示自己的經(jīng)營身份、經(jīng)營狀況、經(jīng)營能力，確立經(jīng)營信譽(yù)。

②它有利于交易相對(duì)人或社會(huì)公眾對(duì)商主體與經(jīng)營相關(guān)的情況有一個(gè)清晰的了解，

從而更加明智地選擇和決定白己的交易行為，進(jìn)而保護(hù)交易相對(duì)人和社會(huì)公眾的利益。

③它有利于國家及時(shí)了解商主體的經(jīng)營狀態(tài)，從而更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)商主體的法律調(diào)整

和整個(gè)國家商事活動(dòng)的宏觀規(guī)劃，更好地建立商事經(jīng)營的法律秩序。

2.商事登記對(duì)象與管理機(jī)關(guān)

(1)商事登記對(duì)象

我國法律將登記對(duì)象分為兩類：

①具備企業(yè)法人條件的企業(yè)。

②不具備企業(yè)法人條件的企業(yè)或經(jīng)營組織。

(2)商事登記管理機(jī)關(guān)

①法院是商事登記的主管機(jī)關(guān)。

如德國和日本等國商法規(guī)定，商事登記由地方法院辦理6

②法院和行政機(jī)關(guān)均為商事登記機(jī)關(guān)。

如法國商法規(guī)定，法院辦理一般商事登記，行政機(jī)關(guān)辦理公司商事登記。

③商事登記一律由行政機(jī)關(guān)辦理。

如美國、英國等國的商事登記。

在我國，商事登記的主管機(jī)關(guān)是國家工商行政管理機(jī)關(guān)。

3.商事登記的種類與程序

(1)商事登記的種類

①開業(yè)登記

商主體的開業(yè)登記是指商主體的創(chuàng)設(shè)人為設(shè)立商主體而向登記機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，并由登

記機(jī)關(guān)辦理登記的法律行為。

②變更登記

己登記的商主體因合并、分立、轉(zhuǎn)讓、出租、聯(lián)營以及因名稱、住所、經(jīng)營場所、法

定代表人、經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊(cè)資金、經(jīng)營期限、股東人數(shù)變更等發(fā)生

變化，都須進(jìn)行變更登記。

③注銷登記

商主體因某種原因歇業(yè)、被撤銷、宣告破產(chǎn)或者因其他原因終止?fàn)I業(yè)時(shí)，必須辦理注

銷登記。

(2)商事登記的程序

①申請(qǐng)

申請(qǐng)是指由商主體創(chuàng)辦人或商主體提出的創(chuàng)設(shè)、變更商主體或變更商主體已登記的有

關(guān)事項(xiàng)的行為。

②審查

審查是指受理登記申請(qǐng)的機(jī)關(guān)，在接到申請(qǐng)者所提交的申請(qǐng)之后，于法定期限內(nèi)，對(duì)

申請(qǐng)者所提交的申請(qǐng)內(nèi)容，依法進(jìn)行審查的活動(dòng)。

③核準(zhǔn)發(fā)照

登記機(jī)關(guān)在收到申請(qǐng)人的申請(qǐng)及相關(guān)的材料并予以審核之后，應(yīng)在法定期限內(nèi)將審核

的結(jié)果，即核準(zhǔn)登記或不予登記的決定及時(shí)通知申請(qǐng)人。

④公告

公告是指將登記的有關(guān)事項(xiàng)，通過報(bào)道或其他途徑讓公眾周知。

4.商事登記的效力

(1)商事登記是商法人獲得法律人格的必要條件；未經(jīng)登記及宣告，商法人不能成

立，其行為不能被視為商行為。

(2)商事登記不是商主體資格取得的必要條件，未經(jīng)登記程序，行為人實(shí)施了商行

為，同樣可以享有商人的權(quán)利并履行商人的義務(wù)。

(3)商事登記是各類商主體成立的必要要件：未經(jīng)商事登記程序：行為人即使實(shí)施

了商事經(jīng)營活動(dòng)也不得享有商人的權(quán)利，同時(shí)也不必履行商人的義務(wù)，該行為可認(rèn)定為無

效行為。

5.商事登記的限制與監(jiān)管

(1)商事登記之限制是指對(duì)于不符合法定要求的登記事項(xiàng)不予登記的制度。各國商

事登記法多采取授權(quán)性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范相結(jié)合的立法模式對(duì)商事登記事項(xiàng)予以規(guī)定。

(2)一般說來，商事登記監(jiān)督管理分為社會(huì)公眾的監(jiān)督管理和登記主管機(jī)關(guān)的監(jiān)督

管理兩種方式。

六、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿

1.商業(yè)名稱

商業(yè)名稱，又稱“商號(hào)”，是指商主體在從事商行為時(shí)所使用的名稱，即商主體在商事

交易中為法律行為時(shí)，用以署名或讓其代理人使用的其與他人進(jìn)行商事交往的名稱。

(1)商業(yè)名稱的法律特征

①商業(yè)名稱僅僅是一個(gè)名稱，這個(gè)名稱本身不是法律上權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者，不等于

承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的行為人。

②商業(yè)名稱是商主體用于代表自己的名稱，它依附于商主體，是商主體相互區(qū)別的

重要外在標(biāo)志。

③商業(yè)名稱是商主體的商事名稱，也就是說，只有商主體在從事商行為時(shí)才可以使

用這一名稱。

(2)商業(yè)名稱的選定及其限制

①商號(hào)的選定

a.商號(hào)自由原則，即商人選用何種商號(hào)，一方面法律不加以限制；另一方面，商號(hào)

與主體的姓名、商事經(jīng)營的種類與范圍沒有關(guān)系，商號(hào)的內(nèi)容完全由商主體任意選定。

b.商號(hào)真實(shí)原則，有的又稱為商號(hào)初始原則，即法律對(duì)商號(hào)選定予以嚴(yán)格限制，商

號(hào)必須反映商主體的真實(shí)狀況，具體說，就是商號(hào)與商主體的營業(yè)種類、經(jīng)營范圍、投資

狀況等相一致，不可以給公眾造成一種假象或者產(chǎn)生迷惑，否則法律將禁止使用。

②商號(hào)選定的限制

a.商主體原則上只允許使用一個(gè)商號(hào)，在同一工商行政管理機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)，新登記的

商號(hào)不得與己經(jīng)登記注冊(cè)的同行業(yè)的商號(hào)相同或近似，如有特殊需要，經(jīng)省級(jí)以上工商行

政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，商主體可以在規(guī)定的范圍內(nèi)使用一個(gè)從屬商號(hào)。

b.商號(hào)的內(nèi)容和文字涉及法律所列舉的不得使用的事項(xiàng)，這類商號(hào)將被禁止使用。

c.商號(hào)之選定必須遵守語言文字的統(tǒng)一要求，除民族自治地方的企業(yè)可以使用本民

族自治地方通用的民族語言外，其他商號(hào)一般應(yīng)使用漢字。

d.設(shè)分支機(jī)構(gòu)的商主體，該商主體及其分支機(jī)構(gòu)的商號(hào)之選定應(yīng)符合法定要求。

e.聯(lián)營商事企業(yè)的名稱可以使用聯(lián)營的字號(hào)，但不得使用聯(lián)營成員的商號(hào)。

（3）商號(hào)權(quán)及其保護(hù)

①商號(hào)權(quán)的概念

商號(hào)權(quán)是指商主體依法享有的對(duì)商號(hào)的專有使用權(quán)，它包括專有權(quán)和使用權(quán)兩個(gè)方面。

②商號(hào)權(quán)的特點(diǎn)

a.商號(hào)權(quán)具有區(qū)域性限制。

b.商號(hào)權(quán)具有公開性。

c.商號(hào)權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性。

③商號(hào)權(quán)的保護(hù)

a.商號(hào)管理機(jī)關(guān)行使商號(hào)保護(hù)權(quán)。

b.商號(hào)權(quán)利人行使商號(hào)保護(hù)權(quán)。

2,商業(yè)賬簿

（1）商業(yè)賬簿的的概念與意義

①商事賬簿的概念

商事賬簿是指商主體為了表明其財(cái)產(chǎn)狀況和經(jīng)營狀況而依法制作的簿冊(cè)。

②商事賬簿的意義

a.對(duì)主體內(nèi)部管理而言，制作商事賬簿便于商主體及時(shí)和準(zhǔn)確了解自身經(jīng)營狀況和

財(cái)務(wù)狀況，并以此為依據(jù)，及時(shí)作出或調(diào)整經(jīng)營決策。

b.對(duì)交易相對(duì)人而言，通過商主體制作的商事賬簿可以及時(shí)了解商主體的經(jīng)營狀況、

資信能力，并據(jù)此對(duì)該商主體的經(jīng)營能力和發(fā)展前景作出判斷，進(jìn)而可以對(duì)是否與其交易

及時(shí)作出決策。

C.對(duì)于社會(huì)管理而言，通過商主體制作的商事賬簿，政府主管部門可以及時(shí)了解商

主體的經(jīng)營狀況，并實(shí)現(xiàn)對(duì)其經(jīng)營的年度檢驗(yàn)，以確保其他交易主體或社會(huì)公眾的安全。

(2)商業(yè)賬簿的種類

①會(huì)計(jì)憑證

會(huì)計(jì)憑證是指記錄商主體日常經(jīng)營活動(dòng)情況并作為依據(jù)的書面證明。

②會(huì)計(jì)賬簿

會(huì)計(jì)賬簿是指按照一定的程序和方法，連續(xù)、分類記載商主體經(jīng)營業(yè)務(wù)活動(dòng)的簿冊(cè).

③會(huì)計(jì)報(bào)表

會(huì)計(jì)報(bào)表又稱會(huì)計(jì)表冊(cè)，它是指以貨幣為計(jì)量單位綜合反映商主體在一定時(shí)期內(nèi)，即

一定的會(huì)計(jì)期間內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)和財(cái)務(wù)狀況的一種書面報(bào)告文件。

(3)商業(yè)賬簿的法律效力

①對(duì)于商事交易各方而言，尤其在商事交互計(jì)算中，商事賬簿是其進(jìn)行財(cái)物清點(diǎn)核

算的重要依據(jù)。

②對(duì)于商事主管部門而言，商事賬簿是進(jìn)行稽核審計(jì)、計(jì)算稅率、資產(chǎn)評(píng)估等的重

要依據(jù)。

③在法律訴訟中，商事賬簿具有重要的證據(jù)效力。

1.2課后習(xí)題詳解

1.試述商事關(guān)系的特點(diǎn)。

答：商事關(guān)系就是一定社會(huì)中通過市場經(jīng)營活動(dòng)而形成的社會(huì)關(guān)系，它主要包括商事

組織關(guān)系和商事交易關(guān)系。

商事法律關(guān)系具有營利性，但是最根本的特征是聚合性。

（1）營利性

商事法律關(guān)系當(dāng)然具有營利性，但將營利性拿來作為商事法律關(guān)系的根本或首要特征

以區(qū)別于其他的法律關(guān)系并否認(rèn)其他法律關(guān)系具有營利性，顯得過于牽強(qiáng)Q例如，簡單的

民事交易雖然規(guī)模小，法律關(guān)系主體簡單并且不具有反復(fù)和連續(xù)性，但在任何一次正常的

民事交易中，交易各方絕不會(huì)因?yàn)閺氖碌牟皇巧淌陆灰锥艞壐髯栽诿袷陆灰字械臓I利目

的。

（2）聚合性

商事法律關(guān)系區(qū)別于民事法律關(guān)系及其他法律關(guān)系的根本特征應(yīng)該是“聚合性”，這種

“聚合”是指商事法律關(guān)系的產(chǎn)生實(shí)際上是源于對(duì)簡單民事法律關(guān)系及其他法律關(guān)系的聚合,

單一的以物易物和錢貨交換都不能被排除具有營利性，但他們屬于民事法律關(guān)系的范疇，

如果更多以至成千上萬的類似上述的簡單民事交易關(guān)系聚合在一起，按一定的規(guī)律反復(fù)發(fā)

生就形成了商事法律關(guān)系。

2.如何認(rèn)識(shí)商法的私法性質(zhì)及其與公法的融合。

答：（1）商法的私法性質(zhì)

①嘀”的營利性

營利性乃商內(nèi)在之蘊(yùn)涵，營業(yè)性乃商外在之表現(xiàn)。恰如學(xué)者正確指出，“經(jīng)營商業(yè)的

目的在于營利，商業(yè)活動(dòng)體現(xiàn)為營業(yè)。也可以說營利是商業(yè)的主觀要素，營業(yè)是商業(yè)的客

觀要素。這兩者的有機(jī)結(jié)合，才是商業(yè)的全貌?！?/p>

②商法的發(fā)展表明商法的私法性

傳統(tǒng)商法是與民法同源同體的，它們同孕育于古羅馬法。羅馬法中不乏商法內(nèi)容，如羅

馬法文獻(xiàn)中包含有適用于達(dá)成各種類型契約的一整套高度復(fù)雜的規(guī)則。雖然加以分類，但

卻沒按一般原則使它們明確的相互聯(lián)系并對(duì)它們進(jìn)行分析，且商業(yè)契約被當(dāng)作民事契約。

歷史表明，商法是民法的特別法，這無疑賦予它以私法性質(zhì)。雖然,商法肇始于萬民法，

使它具有了某些公法的性質(zhì)，但它的本質(zhì)仍然是私法。

③從商法的精神本質(zhì)和內(nèi)容規(guī)定性來看，商法是私法

a.商法強(qiáng)調(diào)主體的平等性

商法是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的必然產(chǎn)物,而商品經(jīng)濟(jì)是以商品交換為基礎(chǔ)。馬克思曾

說:“交換，確立了主體間的全面平等?！彼?商法的主體平等性是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果。

b.商法體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治

公法的規(guī)范不得由個(gè)人之間協(xié)議而變更。而私法的原則是協(xié)議就是法律（即私法規(guī)范

可由私人協(xié)議變更）。協(xié)議亦即我們現(xiàn)在所說的契約,而契約則是意思自治的充分體現(xiàn)。

基于追求經(jīng)濟(jì)利益,商事契約更是如此。商法乃是以市民社會(huì)及商品經(jīng)濟(jì)為依托，其本質(zhì)是

自在、自治、自律的，它偏重商事主體間的權(quán)利義務(wù)對(duì)應(yīng)關(guān)系，強(qiáng)調(diào)商事主體意思自治，因而

商法規(guī)范具有很強(qiáng)的任意性和選擇性。

（2）商法的私法性與公法的融合

從現(xiàn)代各國商法的內(nèi)容來看，?商法日益表現(xiàn)出公法規(guī)范與私法規(guī)范相融合的趨向，要

嚴(yán)格區(qū)分商事公法與商事私法已極為困難。因此，近代以來的商法學(xué)者在強(qiáng)調(diào)狹義商事法

的同時(shí)，也很關(guān)注其公法性內(nèi)容。

“公法化”現(xiàn)象并非出現(xiàn)于20世紀(jì)國家經(jīng)濟(jì)干預(yù)之后，而且“公法化現(xiàn)象更不可能使得

商法失去了私法自治的基本理念。大部分商法強(qiáng)制規(guī)范的作用在于建立起私法自治的基本

制度框架，國家也僅僅在于作為單純財(cái)產(chǎn)權(quán)的界定者及市場秩序的維護(hù)者（包括對(duì)經(jīng)濟(jì)活

動(dòng)中產(chǎn)生的爭議、做出裁決）而存在，而并不是公共利益的界定者，也不是市場參與者。

這些強(qiáng)制性規(guī)范，實(shí)質(zhì)是裁判法、技術(shù)法。對(duì)市場主體而言，這些規(guī)范不會(huì)強(qiáng)制他們?yōu)榛?/p>

者不為?？傊谭ㄖ械膹?qiáng)制性規(guī)范不足以成為“商法公法化”的充分的理論依據(jù)。

3.商法具有哪些特點(diǎn)？

答；一般認(rèn)為，商法具有以下特征；

（1）商法的兼容性

①商法的兼容性體現(xiàn)在作為私法的商法卻兼有公法的性質(zhì)

按照傳統(tǒng)民商法理論的認(rèn)識(shí)，商法與民法一樣，同屬私法范畤。但是，廣義商法包括

商事公法和商事私法。這就是說，從本質(zhì)上說屬于私法的商法，其中卻有公法的規(guī)定。

②商法的兼容性還體現(xiàn)在，它兼有任意法與強(qiáng)制法的性質(zhì)

商法既然以私法規(guī)定為其中心，其中必然有大量的任意性規(guī)范，主要體現(xiàn)在商事行為

法方面，然而，商法也有不少強(qiáng)制性規(guī)定。

（2）商法的技術(shù)性

商法最初源于“商人法”，從它產(chǎn)生伊始就具有專門性及職業(yè)性，而后雖然由“商人法”

發(fā)展成為“商行為法。但因“商行為”的專門性，這就決定了其內(nèi)容包含了大量的技術(shù)規(guī)范，

從而與民法、刑法偏重于倫理性規(guī)范的特點(diǎn)迥然不同。

商法的技術(shù)性既體現(xiàn)在其組織法上，也體現(xiàn)在其行為法中。商法的技術(shù)性特征不僅體

現(xiàn)于其規(guī)范的內(nèi)容，而且表現(xiàn)于其不同系統(tǒng)規(guī)則之間的協(xié)調(diào)，離開了大量的技術(shù)規(guī)范的問

接調(diào)整作用，商法的具體立法目的就難以實(shí)現(xiàn)。

（3）商法的營利性

營利乃是“商〃的本質(zhì)。商事主體從事商事活動(dòng)，其直接和主要目的就在于營利，這是

為各國商法所確認(rèn)的。從這一意義上，也可以說商法就是“營利法”，或者說，商法是保護(hù)

正當(dāng)營利的法律。

（4）商法的國際性

商法本屬于國內(nèi)法，它所調(diào)整的對(duì)象主要是國內(nèi)商事關(guān)系。但是，隨著科技的進(jìn)步、

交通運(yùn)輸?shù)陌l(fā)達(dá)以及國際貿(mào)易的產(chǎn)生和發(fā)展，一些商事關(guān)系中多了個(gè)涉外因素。國內(nèi)商法

是不適宜調(diào)整這些具有涉外因素的商事關(guān)系的?？陀^情況的出現(xiàn)，要求商法的規(guī)定具有國

際性。

4.簡論商事主體法定原則。

答；商主體乂稱商事法律關(guān)系的主體，是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以

自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個(gè)人和組織。

商事主體法定是指商事主體類型、資格和程序均須明確規(guī)定，符合規(guī)定的主體得以實(shí)

施以商人身份進(jìn)行交易行為的市場準(zhǔn)入制度?，F(xiàn)代各國一般都制定有大量的強(qiáng)行性法規(guī)對(duì)

商事主體資格予以嚴(yán)格控制，形成了商事主體嚴(yán)格法定原則。它主要包括商事主體的類型

法定、內(nèi)容法定和公示法定三個(gè)方面。但是各國商事法規(guī)制商事主體的原則因商事法法律

編纂理念的不同而不同，其主要原則有三項(xiàng)：

（1）客觀主義原則，又稱實(shí)質(zhì)主義原則

它是指商事法著眼于行為自身的商的性質(zhì)，并將其行為主體確定為商事主體。按此原

則，商事主體的確立不應(yīng)根據(jù)其“身份”，而應(yīng)根據(jù)其是否從事商事行為。

總之，客觀主義原則的內(nèi)涵，在于重視商行為概念的基礎(chǔ)作用，以商行為概念提示商

事主體的范圍，強(qiáng)調(diào)商事主體資格對(duì)商行為的依存。

（2）主觀主義原則，又稱形式主義原則

同客觀主義相反，它是指商事法確定商事主體時(shí)，著眼于商行為的形式。此原則表明,

商事主體不是依商事行為的客觀性質(zhì)來確定，而是強(qiáng)調(diào)商人這一概念在法律適用中的核心

地位，而不是依商事行為的性質(zhì)確定商事主體。

（3）折衷主義原則

依此原則，在規(guī)定商事主體時(shí)，同時(shí)將商人概念和商行為概念作為其基礎(chǔ)，既注意商

行為的客觀性質(zhì)，又著眼于商行為的形式。

上述三種規(guī)制商事主體的原見各有其產(chǎn)生的背景，各有其特點(diǎn)。客觀主義原則注重行

為的客觀的商性質(zhì)，從而高度概括商事主體的特征，但是這種概括難免產(chǎn)生含糊的缺陷。

主觀主義原則列舉商行為并以此確定商主體的范圍，它在克服含糊的缺點(diǎn)方面確實(shí)前進(jìn)了

一步，但社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，列舉方式很難擺脫掛一漏萬之痼疾Q于是，出現(xiàn)了揚(yáng)兩者優(yōu)

點(diǎn)避兩者缺點(diǎn)的折衷主義原則，將概括與列舉方式有機(jī)結(jié)合，從而較好地確定了商主體的

范圍和和特征，正是基于此，多數(shù)國家的商法采用折衷主義原則來規(guī)定商事主體。

5.商法如何體現(xiàn)保護(hù)營利和促進(jìn)交易快捷原則？

答：商法是以商人和商行為為主要調(diào)整對(duì)象的規(guī)范體系。無論是商人還是商行為，都

具有顯著的營利性特點(diǎn)，效益原貝!無疑是商法必須遵循的原則，而商法的效益原則主要是

通過促進(jìn)交易的迅捷性來實(shí)現(xiàn)的。商事法上，為了實(shí)現(xiàn)商事交易之迅捷要求，在商事交易

之時(shí)效期間多采取短期消滅時(shí)效主義；在交易形態(tài)和客體方面，多采取交易之定型化規(guī)則

等。

(1)交易后果確定上的短期消滅時(shí)效主義

商事交易的短期消滅時(shí)效主義，是指法律對(duì)于基于商事交易行為所生之債的法律保護(hù)

期間特別予以縮短，從而迅捷確定其行為之效果。因?yàn)樯淌陆煌l繁，尤其需要從速了結(jié),

才能使行為人獲得豐厚的營利，如果一次交易經(jīng)過的時(shí)間過長，那么，交易當(dāng)事人因較長

時(shí)間的牽累，苗必?zé)o法從事其他經(jīng)營業(yè)務(wù)，更無法達(dá)到其營利目的。

(2)交易行為要素中的定型化規(guī)則

交易定型化是保障交易迅捷的前提，包括交易形態(tài)定型化和交易主體定型化兩個(gè)方面。

①交易形態(tài)定型化，是指商法通過強(qiáng)行法規(guī)則預(yù)先規(guī)定若干類型的典型交易方式，使得

任何個(gè)人或組織，無論何時(shí)從事該類交易行為，均可以獲得同樣的法律效果。

②交易客體的定型化主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

a.交易客體的商品化，即當(dāng)交易之客體屬于有形物品時(shí)，則給予其統(tǒng)一的規(guī)格或特

定的標(biāo)記，使交易者易于識(shí)別商品，從而實(shí)現(xiàn)交易迅捷。

b.交易內(nèi)容上的權(quán)利證券化，為了加速商品的流轉(zhuǎn)和權(quán)利的讓渡，商法采取了權(quán)利

證券化制度。即當(dāng)交易的客體為無形的權(quán)利時(shí)，則通過一定方式將權(quán)利證券化，證券的流

通實(shí)現(xiàn)權(quán)利大轉(zhuǎn)移，從而簡化權(quán)利轉(zhuǎn)讓程序。

(3)交易效力要求上的行為要式性規(guī)則

合同的一項(xiàng)基本原則是合同自由。然而在商事領(lǐng)域，雖然也強(qiáng)調(diào)合同性商行為，在很

多情況下采取了要式主義的要求。其原因在于，雖然契約自由有利于契約迅速完成，但在

商事活動(dòng)領(lǐng)域，商事行為具有大量性、反復(fù)性和同一性。在這種場合下，如果商事契約無

固定款式而完全由當(dāng)事人自由協(xié)商，不但不符合經(jīng)濟(jì)原則，而且易生分歧從而有礙于交易

的敏捷。

（4）責(zé)任豁免手段上的簡便性規(guī)則

法律責(zé)任是保障法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的必要手段。商法在責(zé)任的承擔(dān)和免除方面也有別于民

法。無論是免責(zé)條件還是免責(zé)程序都較之民法簡單。

6.保護(hù)交易安全原則在商法中如何體現(xiàn)？

答：傳統(tǒng)民商法理論認(rèn)為，商法以規(guī)定私人之間的帶有私權(quán)性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系

為主要內(nèi)容，故商法和民法共同構(gòu)成私法的重要組成部分。但近代國家，受社會(huì)主義法律

思想的影響，對(duì)于私法關(guān)系，逐漸改變了以往的自由放任主義，而采取積極的干涉主義，

從而使作為私法的商法已有一定的公法化的趨勢。

這一趨勢突出表現(xiàn)在商行為法律控制的強(qiáng)制主義和嚴(yán)格主義上。從理論上說，商事交

易行為貴在簡便迅速，應(yīng)具有較大彈性，因此當(dāng)以商主體活動(dòng)自由為要旨。但另一方面，

商事交易尤其注重安全，如果片面強(qiáng)調(diào)簡便迅速而忽視了對(duì)安全的保護(hù)，則商業(yè)社會(huì)將會(huì)

陷入混亂和無序，最終又會(huì)有害于商主體的營利性要求。

（1）商行為實(shí)施上的強(qiáng)制主義

①現(xiàn)代各國商法多通過商業(yè)登記、消費(fèi)者保護(hù)、不正當(dāng)競爭之禁止、商業(yè)壟斷之限

制等一系列規(guī)則，體現(xiàn)國家干預(yù)和宏觀調(diào)控職能；

②現(xiàn)代各國的商法中日益偏重于使用強(qiáng)行法規(guī)則對(duì)商事活動(dòng)加以控制；

③通過強(qiáng)行性法律條文對(duì)某些商行為予以嚴(yán)格規(guī)范，任何交易當(dāng)事人都不得任意變

更；

④現(xiàn)代商法在傳統(tǒng)的私法責(zé)任制度之外，逐步發(fā)展起了多種法律責(zé)任并存的法律調(diào)

整機(jī)制。

（2）商事活動(dòng)的公示主義

商事公示主義原則，是指商事活動(dòng)的交易當(dāng)事人，對(duì)于涉及利害關(guān)系人利益的所有營

業(yè)上事實(shí)，須進(jìn)行登記并負(fù)有公示告知義務(wù)的一種法律要求。這一規(guī)定的主要目的在于保

護(hù)交易相對(duì)人或不特定第三人的合法權(quán)益。

①登記制度

公司的設(shè)立、商業(yè)合伙以及個(gè)體工商戶等都必須進(jìn)行登記始能取得合法主體資格。

②公司登記的公告制度

企業(yè)不但要進(jìn)行登記，而且還必須對(duì)登記內(nèi)容通過一定方式公開，登記與公告制度同

時(shí)進(jìn)行。

③股份有限公司的信息披露制度

股份公司中的上市公司，應(yīng)當(dāng)將有可能涉及公司股東利益的眇有事項(xiàng)進(jìn)行公告，主要

包括招股說明書的公告、股票上市報(bào)告的公告、定期財(cái)務(wù)報(bào)告的公告和重大事項(xiàng)的公告等。

④公司債券募集辦法的公布。

⑤海商法上船舶登記的公告等。

（3）商行為效力確定上的外觀主義

外觀主義，是指以交易當(dāng)事人行為的外觀為標(biāo)準(zhǔn)，從而確定其行為所產(chǎn)生的法律效果。

即公示于外表的事實(shí)，縱與真實(shí)的情形不符時(shí)，對(duì)于依該外表事實(shí)所進(jìn)行的商行為，亦需

加以保護(hù)，以維護(hù)交易的安全。

（4）商行為后果承擔(dān)上的嚴(yán)格責(zé)任主義

實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任主義是保障交易安全的一個(gè)重要舉措％嚴(yán)格責(zé)任主義，即從事商事交易

行為的行為人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任較之于一般民事主體更為嚴(yán)格。商事交易的嚴(yán)格責(zé)任主義，主

要包括普遍連帶責(zé)任和廣泛無過錯(cuò)責(zé)任。

①普遍連帶責(zé)任

在法律上，連帶責(zé)任系連帶之債的一種責(zé)任承擔(dān)方式，它較之于民法上通常的單一民

事責(zé)任更為嚴(yán)格。連帶責(zé)任在民法中是作為一種個(gè)例而存在的，而在商法中連帶責(zé)任的適

用范圍則要廣泛得多。

②廣泛無過錯(cuò)責(zé)任

民法上就一般民事責(zé)任而言，采取過失責(zé)任原則。但對(duì)企業(yè)及其活動(dòng)，則多采無過錯(cuò)

責(zé)任。在商法上，嚴(yán)格責(zé)任被廣泛適用于許多具體的法律規(guī)定中，即在商事交易中，債務(wù)

人無論是否有過錯(cuò)均應(yīng)對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)。

（5）排斥交易相對(duì)人自由意思的絕對(duì)責(zé)任主義

在商法中通常排斥交易行為人對(duì)責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)部約定的效力，并對(duì)交易行為當(dāng)事人規(guī)

定了特別嚴(yán)格的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制。如根據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》，若被告是買賣商，則要保證

所賣商品的營銷性；若不是則對(duì)此不負(fù)責(zé)任。商法不獨(dú)加重股東和企業(yè)的責(zé)任，而且對(duì)于

企業(yè)內(nèi)部約定的效力亦加以限制，藉以保護(hù)交易的安全和相對(duì)人的利益.

7.簡述商業(yè)登記的意義與法律效力。

答：商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止商主體資格，依

照商事登記法規(guī)、商事登記法規(guī)實(shí)施細(xì)則以及其他特別法規(guī)定的內(nèi)容和程序，由當(dāng)事人將

登記事項(xiàng)向營業(yè)所在地登記機(jī)關(guān)提出，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，將登記事項(xiàng)記載于登記簿的

法律行為。

（1）商業(yè)登記的意義

商業(yè)登記作為國家調(diào)整商事交易行為的一個(gè)重耍手段，對(duì)于保障商事交易的安全具有

重要意義：

①它有利于商主體公示自己的經(jīng)營身份、經(jīng)營狀況、經(jīng)營能力，確立經(jīng)營信譽(yù)；

②它有利于交易相對(duì)人或社會(huì)公眾對(duì)商主體與經(jīng)營相關(guān)的情況有一個(gè)清晰的了解，

從而更加明智地選擇和決定自己的交易行為，進(jìn)而保護(hù)交易相對(duì)人和社會(huì)公眾的利益；

③它有利于國家及時(shí)了解商主體的經(jīng)營狀態(tài)，從而更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)商主體的法律調(diào)整

和整個(gè)國家商事活動(dòng)的宏觀規(guī)劃，更好地建立商事經(jīng)營的法律秩序。

（2）商業(yè)登記的法律效力

各國法律中關(guān)于商事登記效力的規(guī)定不盡相同，其可以歸納為以下幾種情形；

①商事登記是商法人獲得法律人格的必要條件；未經(jīng)登記及宣告，商法人不能成立,

其行為不能被視為商行為。但是，對(duì)于商個(gè)體和商合伙而言，商事登記僅僅具有宣告性，

是其商人身份的法律認(rèn)可；如果行為人未經(jīng)登記而從事了商事經(jīng)營活動(dòng)，其不享有商人所

享有的權(quán)利，但必須履行商人應(yīng)履行的義務(wù)。德國、法國、瑞士的商法奉行這一原則。

②商事登記不是商主體資格取得的必要條件，未經(jīng)登記程序，行為人實(shí)施了商行為,

同樣可以享有商人的權(quán)利并履行商人的義務(wù)。商事登記的作用僅在于保護(hù)商號(hào)和商主體的

商標(biāo)等其他與商主體相關(guān)的特殊權(quán)利。荷蘭等國家的商法奉行這一原則。

③商事登記是各類商主體成立的必要要件；未經(jīng)商事登記程序而為人即使實(shí)施了商

事經(jīng)營活動(dòng)也不得享有商人的權(quán)利，同時(shí)也不必履行商人的義務(wù)，該行為可認(rèn)定為無效行

為。在我國，根據(jù)工商登記法規(guī)的規(guī)定，商事登記不僅僅是商法人取得法人資格的前提條

件，也是具備法人條件的商主體取得商事經(jīng)營活動(dòng)資格的前提條件。我國法律嚴(yán)禁未經(jīng)登

記的無證照經(jīng)營行為。

8.簡述商業(yè)名稱與商號(hào)、商標(biāo)之間的相互關(guān)系。

答；（1）商業(yè)名稱與商號(hào)的關(guān)系

商業(yè)名稱，又稱“商號(hào)”，它是指商主體在從事商行為時(shí)所使用的名稱，即商主體在商

事交易中為法律行為時(shí)，用以署名或讓其代理人使用的其與他人進(jìn)行商事交往的名稱。多

數(shù)學(xué)者從傳統(tǒng)習(xí)慣出發(fā)，將商主體的名稱統(tǒng)稱為商號(hào)。由此，商號(hào)的概念便存在廣義和狹

義兩種解釋：在廣義上，商號(hào)等同于商事名稱，它包括工商業(yè)企業(yè)的名稱，也包括個(gè)體工

商戶的字號(hào)；在狹義上，商號(hào)僅僅指字號(hào)。

（2）商業(yè)名稱與商標(biāo)的關(guān)系

商業(yè)名稱與商標(biāo)都是商主體從事商行為的過程中用以區(qū)別其他商主體的重要特征，是

一種受法律保護(hù)的重要的外在標(biāo)志。但是二者也并不是完全等同的，商標(biāo)是指屬于一定的

經(jīng)營企業(yè)的特種商品或產(chǎn)品的標(biāo)記，它適用于商標(biāo)法，而不適用關(guān)于商號(hào)的法律規(guī)定，兩

者在形式構(gòu)成、實(shí)際作用、法律調(diào)整等方面都存在差異，因此，商業(yè)名稱與商標(biāo)兩者性質(zhì)

迥然不同。

9.簡析商業(yè)賬簿的法律意義與法律效力。

答：商事賬簿是指商主體為了表明其財(cái)產(chǎn)狀況和經(jīng)營狀況而依法制作的簿冊(cè)。商事賬

簿的制作，對(duì)于加強(qiáng)兩主體內(nèi)部管理和外部監(jiān)督都具有頗為重要的意義。

(1)商業(yè)賬簿的法律意義

①對(duì)主體內(nèi)部管理而言，制作商事賬懶便于商主體及時(shí)和準(zhǔn)確了解自身經(jīng)營狀況和

財(cái)務(wù)狀況，并以此為依據(jù)，及時(shí)作出或調(diào)整經(jīng)營決策。

②對(duì)交易相對(duì)人而言，通過商主體制作的商事賬簿可以及時(shí)了解商主體的經(jīng)營狀況、

資信能力，并據(jù)此對(duì)該商主體的經(jīng)營能力和發(fā)展前景作出判斷，進(jìn)而可以對(duì)是否與其交易

及時(shí)作出決策。

③對(duì)于社會(huì)管理而言，通過商主體制作的商事賬簿，政府主管部門可以及時(shí)了解商

主體的經(jīng)營狀況，并實(shí)現(xiàn)對(duì)其經(jīng)營的年度檢驗(yàn)，以確保其他交易主體或社會(huì)公眾的安全。

同時(shí)，國家稅務(wù)部門也可以此作為征稅的依據(jù)。

此外，隨著現(xiàn)代公司制，尤其是股份有限公司的發(fā)展，商事賬簿對(duì)于股東及時(shí)了解公

司經(jīng)營狀況，簡化信息程序，強(qiáng)化公司信息披露制度，都有十分重要的意義。

(2)商業(yè)賬簿的法律效力

符合法律規(guī)定的條件而制作的商事賬簿，具有法律效力。一般認(rèn)為，這種效力主要表

現(xiàn)在三個(gè)方面。

①對(duì)于商事交易各方而言，尤其在商事交互計(jì)算中，商事賬簿是其進(jìn)行財(cái)物清點(diǎn)核

算的重要依據(jù)。

②對(duì)于商事主管部門而言，商事賬簿是進(jìn)行稽核審計(jì)、計(jì)算稅率、資產(chǎn)評(píng)估等的重

要依據(jù)。

③在法律訴訟中，商事賬簿具有重要的證據(jù)效力。

第二章商法的演進(jìn)

2.1復(fù)習(xí)筆記

一、大陸法系商法

1.商法的起源及形成

一般認(rèn)為，商法源于中世紀(jì)地中海沿岸的一些自治城市，其最初的形式是商人習(xí)慣法,

即商人法。

2.近現(xiàn)代大陸法系商法

（1）近代大陸法系商法

近代商法，是指歐洲早期的商事成文法。

（2）現(xiàn)代大陸法系商法

現(xiàn)代大陸法系商法是指以1807年的《法國商法典》和1899年的《德國商法典》為

代表的商事法律制度，以及深受這兩個(gè)法典影響的國家和地區(qū)仿效這種制度而建立起來的

商事法律制度的總稱。

二、英美法系商法

1.英國商法

（1）英國是實(shí)行判例法制度的國家。

在英國，只有實(shí)質(zhì)商法而不存在大陸法系那種形式意義的商法。

（2）英國的商事制定法，尤為突出地體現(xiàn)在公司、合伙、破產(chǎn)、票據(jù)及保險(xiǎn)等方面。

2.美國商法

美國法律與英國法律大致相同，多系習(xí)慣法和判例法所構(gòu)成，其商法也是以英國的普

通法為基礎(chǔ)。

3.英國、美國商法之同與異

（1）相同點(diǎn)

①商事判例法是其最主要的法律淵源。

②判例法在商法體系中居于至高無上的地位。

③英國、美國商事制定法對(duì)其法官來說并不具有絕對(duì)的權(quán)威性。

（2）不同點(diǎn)

①在商法的概念和范圍問題上，英國和美國的看法和敘述并不一致。

②關(guān)于商人，英國和美國的觀念亦不同。

③在統(tǒng)一商法典的制定問題上，英國和美國的做法也不同。

④在法律的適用問題上，英國和美國的做法也不同。

⑤商事判例法的地位在英國和美國亦有所不同。

三、我國的商事立法

1.舊中國的商事立法

我國商事立法肇始于清朝末年。

2.新中國的商事立法

（1）我國目前數(shù)量眾多的企業(yè)法規(guī)和工商登記法規(guī)實(shí)際上概括了大陸法系商法中關(guān)

于商事主體、商業(yè)名稱、商業(yè)登記制度的基本內(nèi)容。

（2）我國現(xiàn)行法中大量的經(jīng)濟(jì)法規(guī)和商業(yè)法規(guī)實(shí)際上概括了傳統(tǒng)商法中關(guān)于商事行

為的特別法規(guī)則。

（3）我國大量的工商法規(guī)和行政法規(guī)中實(shí)際上概括了傳統(tǒng)商法中關(guān)于商業(yè)稅收、商

業(yè)賬簿和商業(yè)結(jié)算的規(guī)則和制度。

3.我國商事立法模式的選擇

（1）中國商事立法形式的選擇

堅(jiān)持民商合一的精神實(shí)質(zhì)，以民法典為基本法，以一系列單行法為特別法，是我國商

事立法形式的理性選擇。

（2）中國商事立法體系的選擇

商法體系應(yīng)使總體商事行為與具體商事行為相互結(jié)合，互為補(bǔ)充。

（3）中國商事法內(nèi)容的基本構(gòu)成

我國商法在內(nèi)容上一方面要繼承國外商法中有價(jià)值的內(nèi)容和通行的做法，同時(shí)要剔除

其不合理的或不符合我國國情的因素。

2,2課后習(xí)題詳解

1.簡述中世紀(jì)商人法的形成及其特點(diǎn)。

答：商人法的形成過程：

（1）一般認(rèn)為，商法源于中世紀(jì)地中海沿岸的一些自治城市，其最初的形式是商人

習(xí)慣法，即商人法。

（2）11世紀(jì)后，歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟(jì)進(jìn)入了發(fā)展時(shí)期，十字軍東征的勝利使得歐洲通向

東方的商路相繼開通，這就為歐洲大量剩余產(chǎn)品涌向東方市場提供了條件。

（3）海上貿(mào)易的發(fā)達(dá)及新興城市的繁榮又造就了一個(gè)特殊的階層一一商人°商人以

營利為本。他們需要交易自由，需要交易公平，需要交易安全，這些都需要法律保障。

（4）中世紀(jì)的歐洲實(shí)際上仍穩(wěn)定處于封建法和寺院法的支配之下。商人在商事活動(dòng)

中遇到的法律障礙很大。

①封建勢力之下的法律，不僅不認(rèn)可交付行為無因性原則，而且允許連帶債務(wù)可以

分別償還，甚至準(zhǔn)許賣主可以低于市價(jià)過半為由而撤銷其買賣行為。

②寺院法的一些規(guī)定也極不利于商人。這些規(guī)定不僅嚴(yán)禁放貸收息，而且不準(zhǔn)借本

經(jīng)商；商業(yè)投機(jī)和各種轉(zhuǎn)手營利活動(dòng)都是違法行為，受到明文禁止Q

（5）正是在商貿(mào)發(fā)展與封建勢力尖銳沖突的背景下，自11世紀(jì)起，一種稱為“商人

基特爾”許多城市出現(xiàn)了?！吧倘嘶貭枴本褪巧倘藗?yōu)榱藬[脫封建法制的束縛，爭取自由,

以維護(hù)其自身的利益而組成的一種行會(huì)組織。

（6）隨著商品經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，意大利的許多城市相對(duì)獨(dú)立，建立了自治的商業(yè)共

和國。尤其是其北部地中海沿岸城市為了適應(yīng)各城市國家商貿(mào)往來的需要，各種商業(yè)慣例、

商人行會(huì)制定的規(guī)章制度如商人執(zhí)政官與商人們共同制定的法律即商人法便應(yīng)運(yùn)而生。

商人法的特點(diǎn)；

（1）意大利的商人法，運(yùn)用了羅馬法的法律術(shù)語和權(quán)利義務(wù)概念，吸收了教會(huì)法的

善意、公平交易和信守合同的道德觀念，形成了廣泛、詳細(xì)和統(tǒng)一的法律。

（2）商人法的這些規(guī)定，僅適用商人之間，而且多半是由專門的準(zhǔn)司法性質(zhì)的法庭

執(zhí)行。

（3）商人法只是商事習(xí)慣法之一種。

2.試述大陸法系近代商法法典化的背景、演進(jìn)過程及其影響.

答：（1）近代商法，即歐洲早期的商事成文法。中世紀(jì)末，特別是進(jìn)入16世紀(jì)以

后，隨著商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，歐洲的一些國家封建割據(jù)勢力逐漸衰落，中世紀(jì)占統(tǒng)治

地位的寺院法開始被廢棄，統(tǒng)一的民族國家逐步形成，早期的自治城邦也己不復(fù)存在。隨

著國家機(jī)器的日益強(qiáng)化，國家干預(yù)商事事務(wù)，商事習(xí)慣法逐漸被國家的商事立法所取代。

（2）歐陸各國早期的商事成文法實(shí)質(zhì)上僅僅是對(duì)中世紀(jì)商人習(xí)慣法的確認(rèn)，其內(nèi)容

明顯帶有濃厚的商人法或?qū)偃朔ǖ奶卣鳌愕朔N最初的商事成文法在當(dāng)時(shí)歷史條件下是具

有社會(huì)進(jìn)步意義的。

（3）現(xiàn)代大陸法系商法即以1807年的《法國商法典》和1899年的《德國商法典》

為代表的商事法律制度，以及深受這兩個(gè)法典影響的國家和地區(qū)仿效這種制度而建立起來

的商事法律制度的總稱。

①法國商事法

1807年9月《法國商法典》亦獲通過頒行。但此時(shí)通過頒行的《法國商法典》僅包

括通則編、海商編和商事裁判編。其破產(chǎn)編直到1838年始獲通過頒行。

②德國商事法

自19世紀(jì)30年代以后，在《法國民法典》和《法國商法典》的影響下，德國的法

學(xué)研究極其活躍，法學(xué)家們不僅著書立說，而且先后推出了幾個(gè)商法草案e其間，德國于

1848年和1861年先后制定了《普通票據(jù)條例》及《普通商法典》。后者正是以《普魯

士普通法》為基礎(chǔ)，并吸收了上述商法草窠的內(nèi)容后制定出來的。該法典被稱為“德國舊

商法典”。

《德國商法典》頒布之后，對(duì)于大陸法系國家的商法制定和完善產(chǎn)生了極其重要的影

響。在立法基礎(chǔ)上，《德國商法典》舍商事行為主義而采用商人法主義，即以商主體作為

確定商事行為和商事關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，從而形成了統(tǒng)一的有別于《法國商法典》的商事法立法

例°目前屬于這一法系的國家主要包括德國、奧地利、泰國、土耳其等；瑞典、挪威、丹

麥等國雖然無獨(dú)立的商法典，但其商法規(guī)定亦采用商人法主義。

③日本商法

日本商事法的制定，始于明治維新之初。其形式商法即商法典亦有新舊之分。明治維

新后，1890年公布舊商法典。其體例上雖然仿法國商法，實(shí)質(zhì)內(nèi)容上則多采用德國商法

的做法。但公布后爭議很大，未能如期施行，推遲至1893年，其中有關(guān)公司即商業(yè)賬簿、

商業(yè)登記、票據(jù)及破產(chǎn)等部分才得以施行。也就在這一年，日本又組成新商法起草委員會(huì),

著手新商法的編纂工作，1899年新商法典獲得通過，并于同年施夕亍,

3.試述中國商法百年的歷史發(fā)展及未來趨勢。

答：（1）舊中國的商事立法

①在我國古代法乃至后來的封建法制中，均不存在獨(dú)立而集中的商事法律制度。刑

民不分、諸法合體的法制形態(tài)反映了我國封建社會(huì)長期處于商品經(jīng)濟(jì)極度落后的實(shí)際狀況。

②我國商事立法肇始于清朝末年。清末海禁大開，中外互市，商事交易增多，商業(yè)

有了發(fā)展。1908年，清政府頒布《大清商律》，有商人通例9條及公司律131條，規(guī)定

殊為簡略：在體例上仿日本商法，而在內(nèi)容上則多采用德國商法。該商律為我國制定商事

單行法之首例。宣統(tǒng)二年，農(nóng)工商部又?jǐn)M定《大清商律草案》，此案內(nèi)容較為完備，然未

及決議就因清政府覆滅而廢棄。

③民國政府成立后，因“凡清代法律不與國體抵觸者仍為有效”，原商律復(fù)資援用。

1914年，民國政府對(duì)清末未決議的商律草案進(jìn)行修改后呈請(qǐng)大總統(tǒng)，決定以《中華民國

商律》頒布施行。同年1月公布了《公司條例》，3月公布了《商人通例》，均于9月1

日施行。1917年又采取民商合一制，將一般商法總則中的經(jīng)理人、代辦商和商事行為中

的買賣、交互計(jì)算、行紀(jì)、倉庫、運(yùn)送、承攬運(yùn)送等，編訂于民法典債篇之中，商法中的

其他部分，以單行法規(guī)頒行，如1919年頒布的《票據(jù)法》、《海商法》、《保險(xiǎn)法》，

1937年的《商業(yè)登記法》等。由此形成了舊中國民商法典合一與單行商法補(bǔ)充的體例。

（2）新中國的商事立法

①新中國建立后，由于歷史和經(jīng)濟(jì)體制的原因，我國始終未能制定統(tǒng)一的商事基本

法，實(shí)質(zhì)意義的商法之發(fā)展長期處于非系統(tǒng)化的狀況。但是，如果從我國法律的具體內(nèi)容

來看，現(xiàn)行法中實(shí)際上存在著大量的旨在規(guī)制營利性主體從事營業(yè)活動(dòng)的基本規(guī)則和制度。

②市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)在我國確立后，我國商事立法得到了長足的發(fā)展。我國相繼頒布了

一批商事單行法，商法體系在我國正逐步形成。但是，應(yīng)當(dāng)指出