教學課件-《建設工程招投標與合同管理》李海凌

建設工程招投標與合同管理第1章概述招投標的起源與發(fā)展工程招投標的概念工程招投標的原則工程招投標的特性建設工程合同18C末19C初招投標制度形成于18世紀末19世紀初的西方資本主義國家，是隨著政府采購制度的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。1782年—1868年英美等多個國家逐步確立了招投標程序和相關的法律法規(guī)。隨后，聯(lián)合國有關機構和一些國際組織對于應用招標投標方式進行采購，做出了明確的規(guī)定。清末——至今清朝末期，我國已經(jīng)有了關于招標投標活動的文字記載。20世紀80年代初，我國率先在工程建設領域推行招標投標制，從此拉開了我國招標投標制度全面推廣和發(fā)展的序幕。隨著改革開放的逐漸深入，招標投標已逐步成為我國工程、服務和貨物采購的主要方式。招投標的起源與發(fā)展工程招投標的概念工程招投標是指招標人發(fā)出招標公告（投標邀請）和招標文件，公布采購或出售標的物內容、標準要求和交易條件，滿足條件的投標人按招標要求進行公平競爭，招標人依法組建的評標委員會按招標文件規(guī)定的評標方法和標準公正評審，擇優(yōu)確定中標人，公開交易結果并與中標人簽訂合同。在實際建設工程招投標中，人們總是把招標和投標分成兩個不同內容的過程。所謂工程招標，是指招標人就擬建工程發(fā)布公告，以法定方式吸引承包單位自愿參加競爭，從中擇優(yōu)選定工程承包方的行為；所謂工程投標，是指響應招標、參與投標競爭的法人或者其他組織，按照招標公告或邀請函的要求制作并遞送標書，履行相關手續(xù)，爭取中標的過程。狹義：是指工程價格，即為建成一項工程，預計或實際在土地市場、設備市場、技術勞務市場、承包市場等交易活動中形成的建筑安裝工程的價格和建設工程總價格。公開原則1公平原則2公正原則3誠實信用原則4工程招投標的原則競爭性1程序性2規(guī)范性3一次性4技術經(jīng)濟性5工程招投標的特性建設工程合同建設工程合同的含義建設工程合同管理的含義建設工程合同法律基礎建設工程合同示范文本制度建設工程合同的含義

建設工程合同有狹義和廣義之分。廣義的建設工程合同狹義的建設工程合同建設工程合同管理的含義建設工程合同管理是對工程項目中相關合同的策劃、簽訂、履行、變更、索賠和爭議解決的管理?！睹穹ㄍ▌t》《建筑法》《招標投標法》《安全生產(chǎn)法》《環(huán)境保護法》《環(huán)境影響評價法》建設工程合同法律基礎《勞動法》《擔保法》《保險法》《仲裁法》建設工程合同示范文本制度序號示范文本名稱本版號1建設工程施工合同（示范文本）GF-2013-02012建設工程監(jiān)理合同（示范文本）GF-2012-02023建設工程勘察合同（示范文本）GF-2016-02034建設工程設計合同（示范文本）（專業(yè)建筑工程）GF-2015-02105建設工程設計合同（示范文本）（房屋建筑工程）GF-2015-02095建設項目工程總承包合同（示范文本）GF-2011-02166建設工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）GF-2003-02137建設工程施工勞務分包合同（示范文本）GF-2003-02148建設工程造價咨詢合同（示范文本）GF-2015-02129標準施工招標資格預審文件2013年版10標準施工招標文件2013年版11中華人民共和國房屋建筑和市政工程標準施工招標資格預審文件2010年版12簡明標準施工招標文件2012年版13標準設計施工總承包招標文件2012年版本章介紹了招投標的起源及招投標的概念、原則及特性；闡述了建設工程合同及建設工程合同管理的含義；對建設工程合同法律基礎及建設工程合同示范文本制度進行了論述。完備的法律制度是進行合同管理的基礎，梳理與建設工程合同直接相關的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章非常必要，同時，了解建設工程合同示范文本制度對本門課程的學習有指導意義。本章小結LOREMIPSUM第二章建設工程合同法律基礎主目錄2.12.22.32.4合同法律關系合同擔保工程保險合同的公證法律制度主目錄2.1合同法律關系2.1合同法律關系合同法律關系三要素合同法律關系的產(chǎn)生、變更與消滅訴訟時效代理關系2.1合同法律關系三要素三要素主體客體內容自然人：自然人是指基于出生而成為民事法律關系主體的有生命的人。作為法律關系主體的自然人必須具備相應的民事權利能力和民事行為能力。法人：法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法享有民事權利和承擔民事義務的組織。其他組織：法人以外的其他組織也可以成為合同法律關系主體。這些組織應當是依法成立、有一定的組織機構和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。在合同法律關系主體中，法人與其他組織有何不同？2.1合同法律關系三要素三要素主體客體內容物：法律意義上的物是指可為人們控制并具有經(jīng)濟價值的生產(chǎn)資料和消費資料。可以分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)、流通物和限制流通物、特定物和種類物等。行為：法律意義上的行為是指人的有意識的活動。在合同法律關系中，行為多表現(xiàn)完成一定的工作或提供一定的勞務。智力成果：智力成果是通過人的智力活動所創(chuàng)造出的精神成果，包括知識產(chǎn)權、技術秘密及在特定情況下的公知技術。2.1合同法律關系三要素三要素主體客體內容權利：權利是指合同法律關系主體在法定范圍內，按照合同的約定有權按照自己的意志作出某種行為。權利主體也可以要求義務主體作出或者不作出一定的行為，來實現(xiàn)自己有關的權利。當權力收到侵害時，有權得到法律保護。義務：義務是指合同法律關系的主體必須按照法律規(guī)定或約定承擔應負的責任。義務和權力是相互對應的，相應主體應自覺履行相應的義務，否則，義務人應承擔相應的法律責任。2.1合同法律關系2.1合同法律關系合同法律關系三要素合同法律關系的產(chǎn)生、變更與消滅訴訟時效代理關系2.1合同法律關系的產(chǎn)生、變更與消滅合同法律關系的產(chǎn)生、變更與消滅法律事實行為事件行為是指法律關系主體有意識的活動，能夠引起法律關系發(fā)生變更和消滅的行為，包括作為和不作為兩種表現(xiàn)形式。行為還可分為合法行為和違法行為。事件是指不以合同法律關系主體的主觀意志為轉移而發(fā)生的，能夠引起合同法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象。這些客觀事件的出現(xiàn)與否，是當事人無法預見和控制的。2.1合同法律關系2.1合同法律關系合同法律關系三要素合同法律關系的產(chǎn)生、變更與消滅訴訟時效代理關系2.1訴訟時效ABCDE特別訴訟時效一般訴訟時效最長訴訟時效訴訟時效的中斷訴訟時效的中止訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利就喪失請求人民法院保護其民事權利的法律制度。一般訴訟時效是指在一般情況下普遍適用的時效。我國民事訴訟的一般訴訟時效為二年。特殊訴訟時效優(yōu)于一般訴訟時效，凡有特殊時效規(guī)定的，適用特殊時效?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十七條規(guī)定：“從權利被侵害之日起超過二十年，人民法院不予保護”。訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷，從中斷時起，訴訟時效重新計算，原來經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸無效。在訴訟時效的最后6個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效繼續(xù)計算。2.1訴訟時效案例分析2000年5月，家住浙江湖州市織里鎮(zhèn)公園路9幢商住樓內的沈水春等9位購房戶，先后向湖州市消費者協(xié)會織里分會投訴：他們于1996年5月向織里某房地產(chǎn)開發(fā)公司所購的9間3層樓商住房，存在挑梁、墻體裂縫，屋內漏水等嚴重質量問題，要求退房或賠償損失?？椑镦?zhèn)消協(xié)分會受理投訴后，及時進行了調查了解。購房戶要求每戶賠償2萬元自行修房，而開發(fā)公司只同意補償5000元，修理由公司負責。公司認為：“寧愿修房5萬，不能多賠5000元。”沈水春等人遂根據(jù)購房合同第13條第3款“房屋發(fā)生嚴重質量問題，有權退房”的約定要求退房。開發(fā)公司認為該幢房屋經(jīng)質監(jiān)部門驗收為合格工程，房屋滲水是通病，不存在嚴重質量問題，因此不同意退房。本案中的經(jīng)濟法律關系的三要素是什么？沈水春等居民是1996年購房的，他們于2000年提出房屋質量有問題。如果沈水春等居民選擇訴訟途徑解決糾紛，是否已超過訴訟時效？分析：本案中的主體是沈水春等9位購房戶和織里鎮(zhèn)某房地產(chǎn)開發(fā)公司，客體是那9套存在質量問題的商品房。本案法律關系的內容是主體雙方各自應當享受的權利和應當承擔的義務。沒有超過訴訟時效，因為，訴訟時效的計算起始時間是從權利人知道或應當知道權利受到侵害之日起計算。此外，根據(jù)《建筑工程質量管理條例》屋面、外墻面及衛(wèi)生間和有防水要求的房間的防滲漏的保修期為5年。該商品房還在保修期內，開發(fā)商完全應當承擔維修責任。2.1合同法律關系2.1合同法律關系合同法律關系三要素合同法律關系的產(chǎn)生、變更與消滅訴訟時效代理關系2.1代理關系代理是代理人在代理權限范圍內，以被代理人的名義實施的、其民事責任由被代理人承擔的法律行為。代理具有以下特征：代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為代理人以被代理人的名義實施代理行為代理人在被代理人授權范圍內獨立的表達自己的意志被代理人對代理行為承擔民事責任代理的概念與特征2.1代理關系123委托代理法定代理指定代理委托代理是基于被代理人對代理人的委托代理行為而產(chǎn)生的代理，只有在被代理人對代理人進行授權后，這種委托代理關系才真正成立。法定代理是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。法定代理主要是維護無行為能力或限制行為能力人的利益而設立的代理方式。指定代理是根據(jù)人民法院和有關單位的指定而產(chǎn)生的代理。指定代理只有在沒有委托代理人和法定代理人的情況下適用。代理的種類2.1代理關系無權代理是指行為人沒有代理權而以他人名義進行民事、經(jīng)濟活動。無權代理包括以下三種情況：沒有代理權的代理行為超越代理權限的代理行為代理權終止后的代理行為試想在建設工程中有哪些代理行為？2.1代理關系委托代理關系的終止有下列情形之一的，委托代理終止：代理期屆滿或者代理事項完成；被代理人取消委托或者代理人辭去委托；代理人死亡；代理人喪失民事行為能力；作為被代理人或者代理人的法人終止。指定代理或者法定代理關系的終止有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：被代理人取得或者恢復民事行為能力；被代理人或代理人死亡；代理人喪失民事行為能力；指定代理的人民法院或者指定單位撤銷；由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關系消滅。代理關系的終止主目錄2.12.22.32.4合同法律關系合同擔保工程保險合同的公證法律制度主目錄2.2合同擔保保證抵押質押留置2.2合同擔保定金2.2保證保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證法律關系必須有三方參加，即保證人、被保證人（債務人）和債權人。保證人債務人債權人一般保證：是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔責任的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。連帶責任保證：是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履職其債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。2.2.1保證保證人是具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民。但是，以下情況不可以作為保證人：1）國家機關。但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外；2）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體；3）企業(yè)法人的分支機構、職能部門。但企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證；4）銀行等金融機構。保證合同應包括以下內容：1）被保證的主債權種類、數(shù)額；2）債務人履行債務的期限；3）保證的方式；4）保證擔保的范圍；5）保證的期間；6）雙方認為需要約定的其他事項。試想在建設工程中有哪些保證情形？2.2.1保證保證合同生效后，保證人就應當在合同規(guī)定的保證范圍和保證期間承擔保證責任。主債權及利息違約金損害賠償金實現(xiàn)債券的費用保證擔保的范圍：包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當承擔全部債務責任。保證期間：一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和主債務履行期屆滿之日起的六個月內，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。2.2.1保證案例分析一小型工程，工期一個月。如果乙方要求甲方采取的付款方式為銀行保函：先預付工程款50％，完工后20日向銀行取回尾數(shù)，這樣的方式行嗎？分析：保函并不是用來付款的，而是用來約束合同一方按時履約的。如果甲預付50%給乙方，那么甲方可能會要求乙方事先開出銀行保函，用來保證乙方收到預付款后，能夠按時遵照合同施工。當然，如果乙方擔心甲方拖欠剩余的50%，也可要求甲方開出銀行保函，保證在完工后甲支付足額的工程余款。2.2合同擔保2.2合同擔保保證抵押質押留置定金2.2抵押抵押是指債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定以抵押物折價或者從拍賣、變賣抵押物的價款中優(yōu)先受償。其中債務人或者第三人稱為抵押人，債權人稱為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。抵押人抵押權人抵押物債務人或者第三人提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。下列財產(chǎn)可以作為抵押物：1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；2）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；3）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；4）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；5）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；6）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。下列財產(chǎn)不得抵押：1）土地所有權；2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；4）所有權、使用權不明或其他有爭議的財產(chǎn)；5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；6）依法不得抵押的其他財產(chǎn)。2.2抵押主債權及利息違約金損害賠償金實現(xiàn)債券的費用抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。抵押人有義務妥善保管抵押物并保證其價值。抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況，否則該轉讓行為無效。抵押人轉讓抵押物的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債務的部分歸抵押人所有，不足部分由抵押人清償。轉讓抵押物的價款不得明顯低于其價值，如果轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保，抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。如果抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當?shù)膿?。抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債券的擔保。2.2抵押最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協(xié)議，在最高債權額限度內，以抵押物對一定期間內連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同。最高額抵押的主合同債權不得轉讓。債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權人和抵押人未就該抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應當參照市場價格。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權額數(shù)的部分歸抵押人所有，不足部分由抵押人清償。抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產(chǎn)。2.2.1抵押案例分析2014年11月，周某準備開設一家影樓，因資金短缺，便以自有的價值27萬的住房為抵押，向生意伙伴楊女士借款25萬元，當時在借款協(xié)議上約定，周某３年后歸還借款本息，到期若不能歸還，就將周某的房產(chǎn)變賣后優(yōu)先償還。周某在拿到借款后，就將其房屋的產(chǎn)權證交給了楊女士，但楊女士卻沒能按法律規(guī)定，及時辦理抵押物登記手續(xù)，可能以為自己拿到房產(chǎn)證就可高枕無憂了。事隔１年之后，周某便以自己的原房產(chǎn)證遺失為由補辦了房產(chǎn)證，還將其房屋、影樓設備等全部賣給了劉某，并同劉某及時辦理了房屋過戶手續(xù)，而當時劉某也并不知道該房屋已被抵押。周某在得到房款后于2016年８月因涉嫌詐騙潛逃，楊女士獲悉后，以該房屋已抵押為由要求劉某退房，并將周某和劉某起訴到法院。法院該如何判決？分析：依照我國法律規(guī)定，房屋抵押應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起才開始生效，由于該房屋沒辦理抵押登記，抵押合同還未生效，也就不能對抗第三人，即劉某善意取得該房屋的所有權應予保護，楊女士要求劉某退房的請求被依法駁回。2.2合同擔保2.2合同擔保保證抵押質押留置定金2.2質押質押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)或者權利移交債權人占有，用以保證債務履行的擔保。質押后，當債務人不能履行債務時，債權人依法有權將該不動產(chǎn)和權利優(yōu)先清償。債務人或第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產(chǎn)和權利為質物。質權是一種約定的擔保物權，以轉移占有為特征。出質人質權人質物出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。質押合同自質物移交于質權人占有時生效。質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現(xiàn)質權的費用。質押合同另有約定的，按照約定。主債權及利息違約金損害賠償金實現(xiàn)債券的費用2.2質押1）動產(chǎn)質押動產(chǎn)質押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保。能夠用作質押的動產(chǎn)沒有限制。出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。質權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，質權也消滅。2）權利質押權利質押一般是將權利憑證交付質權人的擔保。下列權利可以質押：①匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；

②依法可以轉讓的股份、股票；

③依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產(chǎn)權；

④依法可以質押的其他權利。試想動產(chǎn)質押和權利質押的區(qū)別？2.2合同擔保2.2合同擔保保證抵押質押留置定金2.2留置留置是指債權人按照合同約定占有債務人的財產(chǎn)，當債務人不能按合同約定期限履行債務時，債權人有權依法留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。留置權人債務人留置物留置擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現(xiàn)留置權的費用。留置權人負有妥善保管留置物的義務。因保管不善致使留置物滅失或者毀損的，留置權人應當承擔民事責任。主債權及利息違約金損害賠償金留置物保管費用實現(xiàn)留置權的費用類別抵押質押留置概念指債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式質押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)或者權利移交債權人占有，用以保證債務履行的擔保留置是指債權人按照合同約定占有債務人的財產(chǎn)，當債務人不能按合同約定期限履行債務時，債權人有權依法留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋嗬Q抵押人（債務人）、抵押權人（債權人）、抵押物出質人（債務人）、質權人（債權人）、質物債務人、留置權人（債權人）、留置物范圍抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)抵押權的費用質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現(xiàn)質權的費用留置擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現(xiàn)留置權的費用主要特點①抵押財產(chǎn)不移轉占有，抵押物仍由抵押人（債務人）占有；②抵押標的為動產(chǎn)與不動產(chǎn)；③當事人可以自愿辦理抵押登記的，抵押合同自簽訂之日起生效；④當事人辦理抵押登記的，登記部門為抵押物的相應管理部門；⑤抵押權一般由當事人約定；⑥抵押物主要用于擔保債權的實現(xiàn)；⑦當債務已屆清償期而未受清償，抵押權人通知抵押人后，即可處置抵押物，實現(xiàn)債權，無須給抵押人規(guī)定清償債務的期限。①質押財產(chǎn)移轉占有，出質人只是質押財產(chǎn)的所有人；②質押標的為動產(chǎn)與權利；③當事人不必辦理質押登記的，質押合同自質物或權利憑證交付之日起生效；④以股票、知識產(chǎn)權出質的，當事人應向其相應的管理機構辦理出質登記；⑤質權一般是由當事人約定的；⑥質權人占有質物，是基于擔保債權的實現(xiàn)；⑦質權的實現(xiàn)，是當債權已屆清償期而未受清償，質權人通知出質人后，即可處置質物，實現(xiàn)債權，無須給出質人規(guī)定清償債務的期限。①留置權為法定擔保物權。這種物權只限于保管合同、運輸合同、加工承攬合同和行紀合同；②留置權人占有、扣留動產(chǎn)是基于債務人不如期履行約定義務；③留置權的實現(xiàn)，須留置權人給債務人規(guī)定一定的期限，并通知債務人在此期限內清償債務，當債務人不為清償時，留置權人方可處置該留置物，實現(xiàn)債權。抵押、質押、留置對比分析表2.2.1留置案例分析甲公司與乙公司簽訂合同，由甲承包乙的工程項目，項目完工后，雙方經(jīng)過了驗收，通過了質量檢驗，并對工程價款達成了一致。此后，乙一直沒有付款，甲幾經(jīng)催要，也未達到目的。甲遂對工程進行留置，拒絕向乙進行交付，乙于是向法院提起訴訟，要求依合同交付工程。甲的行為合法嗎？分析：（1）留置只適用于動產(chǎn)，不動產(chǎn)是不能進行留置的，甲與乙之間即使有工程款糾紛，也應通過其他法律途徑解決，依法催討，而不應采取留置工程的低級錯誤方式。（2）《合同法》第二百八十六條中規(guī)定了建設工程的優(yōu)先權，它比普通留置權更能保護施工單位權利，現(xiàn)在的工程建設糾紛當中有很多與本案相似的情況，施工單位在處理工程款糾紛時，應仔細研究法律的規(guī)定，采取法律支持的方法追討工程款。2.2合同擔保2.2合同擔保保證抵押質押留置定金定金2.2定金是指當事人雙方為了保證債務的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔保。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%，定金合同采用書面的形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日起生效。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定債務的，無權要求返還定金，收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。案例分析2005年1月，寧德市某醫(yī)院對醫(yī)院病房大樓建筑工程項目進行公開招標，××省第五工程公司作為投標人按照《投標須知前附表》、《投標須知》的要求，于2005年2月18日將80萬元投標保證金匯入寧德市某醫(yī)院指定的寧德市建設工程交易中心賬戶?！痢潦〉谖骞こ坦緟⑴c了該工程項目招投標工作后，于2005年2月25日被推薦為第一中標候選人并以公示。公示期間由于××省第五工程公司提供的投標文件存在弄虛作假情形被發(fā)現(xiàn)，原××省第五工程公司作為第一中標候選人的資格被取消，其80萬元投標保證金不予退還。寧德市某醫(yī)院不予退還××省第五工程公司投標保證金,是否合理？分析：投標保證金主要保證投標人在遞交投標文件后不得撤銷投標文件，中標后不得無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時不得向招標人提出附加條件、或者不按照招標文件要求提交履約保證金，否則，招標人有權不予返還其遞交的投標保證金。××省第五工程公司雖有弄虛作假行為，卻不是中標人，不屬于投標保證金擔保的范圍。因此，寧德市某醫(yī)院不予退還××省第五工程公司投標保證金缺乏依據(jù)。主目錄2.12.22.32.4合同法律關系合同擔保工程保險合同的公證法律制度主目錄2.32.3工程保險建筑工程一切險及第三者任險安裝工程一切險及第三者任險工程保險2.3保險：是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為。保險的目的就是為了分散危險。建筑業(yè)周期長工藝復雜規(guī)模大多主體性多險種配合2.3參與主體險種名稱建設單位建筑工程一切險、安裝工程一切險、工傷保險施工單位工傷保險、施工設備險、意外傷害保險、貨物運輸險監(jiān)理單位工程監(jiān)理責任險設計單位工程設計責任險咨詢單位咨詢決策責任險工程項目全周期不同階段險種名稱工程決策階段咨詢決策責任險工程設計階段工程設計責任險工程施工階段建筑工程一切險、安裝工程一切險、意外傷害險、貨物運輸險、機械設備險、工程監(jiān)理責任險、工程設計責任險工程竣工階段工程質量險不同項目參與主體保險構成工程項目全過程險種構成2.3建筑工程一切險及第三責任險建筑工程一切險是承保各類民用、工業(yè)和公用事業(yè)建筑工程項目，包括道路、橋梁、水壩、港口等。在建造過程中因自然災害或意外事故而引起的一切損失險種。因在建工程抗災能力差，危險程度高，一旦發(fā)生損失，不僅會對工程本身造成巨大的物質財產(chǎn)損失，甚至可能殃及鄰近人員和財物。因此，建筑工程一切險作為轉嫁工程風險，取得經(jīng)濟保障的有效手段，受到廣大工程業(yè)主、承包人、分包人等工程有關人士的青睞。建設工程一切險往往還加保第三責任險。第三責任險是指凡在工程期間的保險有效期內因在工地上發(fā)生意外事故造成在工地及鄰近地區(qū)的第三者人身傷亡或財產(chǎn)損失，依法應由被保險人承擔的經(jīng)濟賠償責任。我國的《建設工程施工合同（示范文本）》規(guī)定，在工程開工前，發(fā)包人應當為建設工程辦理保險，支付保險費用。所以應當由發(fā)包人投保建設工程一切險。建設工程一切險的被保險人則范圍較寬。所有在工程進行期間，對該項工程承擔一定風險的有關各方，均可作為被保險人。2.3建筑工程一切險及第三責任險類別范圍自然災害地震、海嘯、雷電、颶風、臺風、龍卷風、風暴、暴雨、洪水、水災、凍災、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強大的自然現(xiàn)象意外事故不可預料的以及被保險人無法控制并造成物質損失或人身傷亡的突發(fā)性事件，包括火災和爆炸表2-5建筑工程一切險責任范圍保險人對下列各項原因造成的損失不負賠償責任：1）設計錯誤引起的損失和費用；2）自然磨損、內在或潛在缺陷、物質本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕，滲漏、鼠咬、蟲蛀、大氣（氣候或氣溫）變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的保險財產(chǎn)自身的損失和費用；3）因原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產(chǎn)本身的損失以及為換置、修理或矯正這些缺點錯誤所支付的費用；4）非外力引起的機械或電氣裝置的本身損失，或施工用機具、設備、機械裝置失靈造成的本身損失；5）維修保養(yǎng)或正常檢修的費用；6）檔案、文件、賬簿、票據(jù)、現(xiàn)金、各種有價證券、圖表資料及包裝物料的損失；7）盤點時發(fā)現(xiàn)的短缺；8）領有公共運輸行駛執(zhí)照的，或已由其他保險予以保障的車輛、船舶和飛機的損失；9）除非另有約定，在被保險工程開始以前已經(jīng)存在或形成的位于工地范圍內或其周圍的屬于被保險人的財產(chǎn)的損失；10）除非另有約定，在本保險單保險期限終止以前，保險財產(chǎn)中已由工程所有人簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格或實際占有、使用或接收的部分。2.3建筑工程一切險及第三責任險建筑工程一切險如果加保第三方責任險，則保險人對下列原因造成的損失和費用，負責賠償：1）在保險期限內，因發(fā)生與所保工程直接相關的意外事故引起工地內及鄰近區(qū)域的第三方人身傷亡、疾病或財產(chǎn)損失；2）對被保險人因上述原因而支付的訴訟費用以及事先經(jīng)保險人書面同意而支付的其他費用。保險人按下列方式確定賠償金額：1）可以修復的部分損失：以將保險財產(chǎn)修復至其基本恢復受損前狀態(tài)的費用扣除殘值后的金額為準；2）全部損失或推定全損：以保險財產(chǎn)損失前的實際價值扣除殘值后的金額為準，但保險公司有權不接受被保險人對受損財產(chǎn)的委付；3）發(fā)生損失后，被保險人為減少損失而采取必要措施所產(chǎn)生的合理費用，保險人可予以賠償，但本項費用以保險財產(chǎn)的保險金額為限。建筑工程一切險的保險責任自保險工程在工地動工或用于保險工程的材料、設備運抵工地之時起始，至工程所有人對部分或全部工程簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格，或工程所有人實際占有、使用或接受該部分或全部工程之時終止，以先發(fā)生者為準。但在任何情況下，保險人承擔損害賠償義務的期限不超過保險單明細表中列明的建筑期保險終止日。2.3工程保險2.3工程保險建筑工程一切險及第三者任險安裝工程一切險及第三者任險2.3安裝工程一切險及第三責任險安裝工程責任險是承包責任安保機械、設備、儲油罐、鋼結構工程、起重機、吊車以及包含機械工程因素的各種工程建造險種，以保障機器設備在安裝、調試過程中，被保險人可能遭受的損失能夠得到經(jīng)濟補償。安裝工程責任險往往還加保第三責任險。安裝工程一切險的第三責任負責被保險人在保險期限內，因發(fā)生意外事故，造成在工地及鄰近地區(qū)的第三責任人死亡、疾病或財產(chǎn)損失，依法應由被保險人賠償?shù)慕?jīng)濟損失，以及因此而支付的訴訟費和經(jīng)保險人書面書面同意支付的其他費用。與建筑工程一切險的責任范圍一致。下列原因造成的損失、費用，保險人不負責賠償：1）因設計錯誤、鑄造或原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產(chǎn)本身的損失以及為換置、修理或矯正這些缺點錯誤所支付的費用；2）自然磨損、內在或潛在缺陷、物質本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕、滲漏、鼠咬、蟲蛀、大氣(氣候或氣溫)變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的保險財產(chǎn)自身的損失和費用；3）由于超負荷、超電壓、碰線、電弧、漏電、短路、大氣放電及其他電氣原因造成電氣設備或電氣用具本身的損失；4）施工用機具、設備、機械裝置失靈造成的本身損失；5）維修保養(yǎng)或正常檢修的費用；6）檔案、文件、帳薄、票據(jù)、現(xiàn)金、各種有價證券、圖表資料及包裝物料的損失；7）盤點時發(fā)現(xiàn)的短缺；8）領有公共運輸行駛執(zhí)照的，或已由其他保險予以保障的車輛、船舶和飛機的損失；9）除非另有約定，在保險工程開始以前已經(jīng)存在或形成的位于工地范圍內或其周圍的屬于被保險人的財產(chǎn)的損失；10）除非另有約定，在本保險合同保險期間終止以前，保險財產(chǎn)中已由工程所有人簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格或實際占有或使用或接收部分的損失。2.3安裝工程一切險及第三責任險安裝工程一切險如果加保第三方責任險，則保險人對下列原因造成的損失和費用，負責賠償：1）在保險期限內，因發(fā)生與保險單所承保工程直接相關的意外事故引起工地內及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財產(chǎn)損失；2）對被保險人因上述原因而支付的訴訟費用以及事先經(jīng)保險人書面同意而支付的其他費用，保險人亦負責賠償；在發(fā)生保險單內以下?lián)p失后，保險人按下列方式確定賠償金額：1）可以修復的部分損失：以將保險財產(chǎn)修復至其基本恢復受損前狀態(tài)的費用扣除殘值后的金額為準；2）全部損失或推定全損：以保險財產(chǎn)損失前的實際價值扣除殘值后的金額為準，但保險人有權不接受被保險人對受損財產(chǎn)的委付；3）任何屬于成對或成套的設備項目，若發(fā)生損失，保險人的賠償責任不超過該受損項目在所屬整對或整套設備項目的保險金額中所占的比例；4）發(fā)生損失后，被保險人為減少損失而采取必要措施所產(chǎn)生的合理費用，保險人可予以賠償。但本項費用以保險財產(chǎn)的保險金額為限。安裝工程一切險的保險期限，通常應以整個工期為保險期限。一般是從被保險項目被卸至施工地點時生效到工期預計竣工驗收交付使用之日止。如驗收完畢先于保險單明列的終止日，則驗收完畢時保險期終止。建筑工程一切險和安裝工程一切險的區(qū)別？對比123123標的從開工以后逐步增加，保險額也逐步提高。在一般情況下，自然災害造成的建筑工程一切的保險標的的損壞可能性比較大。建筑工程一切險范圍內承保的安裝工程一般是附帶部分。其保險金額一般不超過整個工程項目保險金額的20%。如果保險金額超過20%，則按安裝工程保險費率計算保險費。如果超過50%，則應按安裝工程險另行投保。安裝工程險所保的設備從一開始就存放于工地，保險公司承擔著全部貨價的風險，風險比較集中。在設備安裝好后，試車、考核帶來的危險以及在試車過程中發(fā)生的機器損壞的危險是相當大的，這些危險在建筑工程一切險中是沒有的。安裝工程一切險的保險標的多數(shù)是建筑物內的安裝和設備，受自然災害損壞的可能性較小，受人為事故損害的可能性較大。安裝工程一切險范圍內承保的建筑工程一般是附帶部分。同樣有土木工程項目不超過20%和50%的規(guī)定。建筑工程一切險安裝工程一切險主目錄2.12.22.32.4合同法律關系合同擔保工程保險合同的公證法律制度主目錄2.4合同的公證法律制度2.4合同的公證法律制度合同公證的概念與原則公證的程序2.4合同公證是公證機構根據(jù)當事人雙方的申請，依照法定程序對合同的真實性與合法性予以證明的活動。為了規(guī)范公證活動，保障公證機構和公證員依法履行職責，預防糾紛，保障當事人的合法權益，2005年８月28日頒布了《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》），2015年進行了修正。合同公證一般實行自愿公證的原則。合同的公證法律制度當事人申請辦理公證，可以向住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實發(fā)生地的公證機構提出。申請辦理涉及不動產(chǎn)的公證，應當向不動產(chǎn)所在地的公證機構提出，公證可以委托他人辦理公證，但遺囑、生存、收養(yǎng)關系等應當由本人辦理。申請辦理公證的當事人應當向公證機構如實說明申請公證事項的有關情況，提供真實、合法、充分的證明材料，提供的證明材料不充分的，公證機構可以要求補充。公證機構對申請公證的事項以及當事人提供的證明材料，按照有關辦證規(guī)則需要核實或者對其有疑義的，應當進行核實，或者委托異地公證機構代為核實，有關單位或者個人應當依法予以協(xié)助。公證機構經(jīng)審查，認為申請?zhí)峁┑淖C明材料真實、合法、充分，申請公證的事項真實、合法的，應當自受理公證申請之日起十五個工作日內向當事人出具公證書。公證書由公證員簽名或者加蓋簽名章并加蓋公證機構印章。當事人應當按照規(guī)定支付公證費。

公證機構應當將公證文書分類立卷，歸檔保存。公證處對不真實、不合法的合同應當拒絕公證。合同公證與合同簽證的同異？合同公證合同簽證相同點都實行自愿申請原則；目的都是為了證明合同的合法性與真實性。區(qū)別性質是司法行政管理機關領導下的公證機關依據(jù)《公證暫行條例》行使公證權所作出的司法行政行為。是工商行政管理機關依據(jù)《合同鑒證辦法》行使的行政管理行為。效力按照《民事訴訟法》的規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。對于追償債款、物品的債權文書，經(jīng)過公證后，文書還有強制執(zhí)行的效力。而經(jīng)過鑒證的合同則沒有這樣的效力，在訴訟中仍需要對合同進行質證，人民法院應當辨別真?zhèn)危瑢彶榇_定其效力。經(jīng)過公證的合同，其法律效力高于經(jīng)過鑒證的合同。范圍公證作為司法行政行為，按照國際慣例，在我國域內和域外都有法律效力。而鑒證作為行政管理行為，其效力只能限于我國國內。合同簽證是合同管理機關根據(jù)當事人雙方的申請對其所簽訂的合同進行審查，以證明其真實性與合法性，并督促當事人雙方認真履行的法律制度。

第三章建設工程合同管理基礎1第一節(jié)合同的概述第三章建設工程合同管理基礎合同的概述

1.合同的概述

根據(jù)《合同法》第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！焙贤袕V義和狹義之分。狹義的合同規(guī)范的是債權合同，兩個或兩個以上的民事主體之間設立、變更、終止債權關系的協(xié)議（契約）。廣義的合同還應包括物權合同、身份合同，以及行政法中的行政合同和勞動法中的勞動合同等。

2第三章建設工程合同管理基礎合同的概述

1.1合同的法律特征

1.合同是一種合法的民事法律行為；2.合同是兩個或兩個以上當事人意思表示一致的協(xié)議；3.合同以設立、變更、終止財產(chǎn)性的民事權利義務關系為目的；4.合同的訂立、履行，應當遵守法律、行政法規(guī)的規(guī)定；5.合同依法成立即具有法律約束力。1.2合同的基本原則

1.平等原則；

2.自愿原則；3.公平原則；

4.誠實信用原則；

5.不得損害社會公共利益的原則。

3第三章建設工程合同管理基礎合同的概述

1.3合同的分類

合同的分類1.要式合同與不要式合同2.雙務合同與單務合同3.有償合同與無償合同4.有名合同與無名合同5.諾成合同與實踐合同6.主合同與從合同7.格式合同與非格式合同4第三章建設工程合同管理基礎合同的概述

1.4合同的形式和內容

1.合同的形式合同的形式是指合同當事人雙方對合同的內容、條款經(jīng)過協(xié)商，作出共同的意思表示的具體方式?！逗贤ā芬?guī)定，訂立合同的形式有書面形式、口頭形式和其他形式，建設工程合同應當采用書面形式。

2.合同形式的不要式原則《合同法》在一般情況下對合同形式并無要求，只要在法律、行政法規(guī)有規(guī)定和當事人有約定的情況下要求采用書面形式。

5第三章建設工程合同管理基礎合同的概述

3.合同的內容

合同的內容（1）當事人的名稱（或姓名）和場所（2）標的（3）數(shù)量（4）質量（5）價款和報酬（6）履行期限、地點和方式（7）違約責任（8）解決爭議的方法6第二節(jié)合同的訂立第三章建設工程合同管理基礎合同的訂立

1.合同的訂立

要約與承諾，是合同當事人訂立合同必經(jīng)的程序，也是當事人雙方就合同的一般條款經(jīng)過協(xié)商一致并簽署書面協(xié)議的過程。訂立合同的過程，一般先由當事人一方提出要約，再由另一方作出承諾，經(jīng)簽字、蓋章后，合同即告成立。在法律程序上，把訂立合同過程劃分為要約和承諾兩個階段。

7第三章建設工程合同管理基礎合同的訂立1.1要約1.要約的概念要約是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人所作的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為受要約人。要約應當具備的條件：（1）要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示；（2）要約必須具有訂立合同的意圖；（3）要約必須向要約人希望與其締結合同的受要約人發(fā)出；（4）要約的內容必須具體確定。

9第三章建設工程合同管理基礎合同的訂立

2.要約的方式（1）書面形式；（2）口頭形式；（3）行為。

3.要約的生效要約的生效是指要約開始發(fā)生法律效力?！逗贤ā返谑鶙l規(guī)定“要約到達受要約人時生效?！币s生效的具體情形如下：（1）書面形式的要約自到達受要約人時發(fā)生效力。（2）口頭、行為形式的要約自受要約人了解要約內容時發(fā)生效力。

10第三章建設工程合同管理基礎合同的訂立

4.要約的撤回和撤銷要約的撤回是指要約生效前，要約人使其不發(fā)生法律效力的意思表示。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。要約的撤銷是指在要約發(fā)生法律效力之后，要約人使其喪失法律效力而取消要約的行為。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。

11第三章建設工程合同管理基礎合同的訂立

5.要約的失效要約失效是指要約喪失了法律上的拘束力，因而不再對要約人和受要約人具有拘束作用。在合同訂立過程中有下列情形之一的要約失效：（1）拒絕要約的通知到達要約人；（2）要約人依法撤銷要約；（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（4）受要約人對要約的內容作出實質性變更。6.要約邀請要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。如寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招標說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請，在建設工程招投標活動中，招標公告是要約邀請。

13第三章建設工程合同管理基礎合同的訂立

1.2承諾

1.承諾的概念.承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾的有效成立應具備以下條件：（1）承諾須由受要約人向要約人作出；（2）承諾的內容應當與要約的內容一致；（3）承諾必須在要約規(guī)定的期限內作出；（4）承諾的方式符合要約規(guī)定。

15第三章建設工程合同管理基礎合同的訂立2.承諾生效承諾生效，即承諾發(fā)生法律效力，承諾對承諾人和要約人產(chǎn)生法律約束力。承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效?！逗贤ā返诙鍡l規(guī)定：“承諾生效時合同成立?！?.承諾的撤回承諾的撤回是在承諾沒有發(fā)生法律效力前，承諾人宣告取消承諾的意思表示。4.承諾的超期承諾超期，也即承諾的遲到，是指超過承諾期限到達要約人的承諾，按照遲到原因的不同，分為：（1）受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾；（2）非受要約人的責任原因延誤到達的承諾。

16第三章建設工程合同管理基礎合同的訂立3.締約過失責任（1）締約過失責任締約過失責任，是指合同訂立過程中，當事人一方未履行依據(jù)誠實信用原則應承擔的義務，而導致當事人另一方受到損失，并應承擔損害賠償責任。（2）締約過失責任的構成要素1）合同尚未成立；

2）締約一方當事人違反了誠實信用原則所要求的義務；

3）締約另一方當事人的信賴利益遭受損失；

4）締約當事人的過錯行為與該損失之間有因果關系。

17第三章建設工程合同管理基礎合同的訂立（3）締約過失責任的具體表現(xiàn)形式1）假借訂立合同，惡意進行磋商；2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情報；3）有其他違背誠信信用原則的行為；4）違反締約中的保密義務。

18第三節(jié)合同的效力第三章建設工程合同管理基礎合同的效力

1.合同的成立合同成立是指當事人完成了簽訂合同的過程，并就合同內容協(xié)商一致。合同成立是合同生效的前提條件。（1）合同成立的要件

1）存在訂約當事人；

2）當事人必須就合同的主要條款協(xié)商一致；

3）應經(jīng)歷要約和承諾兩個階段。

19第三章建設工程合同管理基礎合同的效力

（2）合同成立的時間合同成立的時間是由承諾實際生效的時間所決定的。我國合同法采取到達主義，因此承諾生效的時間以承諾到達要約人的時間為準，即承諾何時到達于要約人，則承諾便在何時生效。1）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同；

2）以直接對話方式作出承諾；

3）合同以書面形式訂立；

4）需要簽訂確認書的情形。

19第三章建設工程合同管理基礎合同的效力

（3）合同成立的地點從原則上說，承諾生效的地點就是合同成立的地點。不要式合同應以承諾發(fā)生效力的地點為合同成立地點，而要式合同則應以完成法定或約定形式的地點為合同成立地點。采用合同書形式訂立合同，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。

18第三章建設工程合同管理基礎合同的效力

2.合同的生效

合同生效，是指合同產(chǎn)生法律上的約束力。合同生效的要件有以下幾方面：（1）當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）內容合法；（4）合同形式合法；在通常情況下，合同依法成立之時就是合同生效之日。附生效條件的合同，自條件成就時生效；附解除條件的合同，自條件成就時失效。

19第三章建設工程合同管理基礎合同的效力

3.無效合同

無效合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，或者損害了國家利益、集體利益、第三人利益和社會公共利益，而不為法律所承認和保護，不具有法律效力的合同。（1）導致合同無效的原因1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3）以合法形式掩蓋非法目的；4）損害社會公共利益；5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。無效合同的確認權歸屬人民法院或仲裁機構，無效合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力。

20第三章建設工程合同管理基礎合同的效力（2）無效的免責條款免責條款，是指合同當事人在合同中約定免除或者限制其未來責任的合同條款。合同中的下列免責條款無效：1）造成對方人身傷害的；2）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。（3）合同無效的法律后果1）返還財產(chǎn)；

2）折價補償；

3）賠償損失；

4）收歸國家所有。

21第三章建設工程合同管理基礎合同的效力

4.效力待定合同

效力待定合同是指合同已經(jīng)成立，但合同效力能否產(chǎn)生尚不能確定的合同。（1）限制民事行為能力人簽訂的合同；（2）無權代理人訂立的合同；（3）越權訂立的合同；（4）無處分權人訂立的合同。

22第三章建設工程合同管理基礎合同的效力

5.可變更、可撤銷合同

可變更或撤銷的合同，是指合同已經(jīng)成立，因為存在法定事由，允許當事人申請變更或撤銷全部合同或部分條款的合同。（1）因重大誤解訂立的；（2）在訂立合同時顯示公平的；（3）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的。有下列情形之一的，撤銷權消滅：（1）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；（2）具有撤銷權的當事人自知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表示放棄撤銷權。

23第四節(jié)合同的履行第三章建設工程合同管理基礎合同的履行

1.合同的履行合同履行是指合同當事人雙方依據(jù)合同條款的規(guī)定，實現(xiàn)各自享有的權利，并承擔各自負有的義務。（1）合同履行的一般原則

1）全面、適當履行的原則；

2）遵循誠實信用的原則；

3）協(xié)作履行原則；

4）情勢變更原則。

24第三章建設工程合同管理基礎合同的履行（2）合同履行中條款空缺的法律適用合同條款空缺，是指合同生效后，合同中約定的條款存在缺陷或者空白點，使得當事人無法按照所簽訂的合同履約的法律事實。

1）協(xié)議補充；

2）不能達成補充協(xié)議時，按照合同有關條款或者交易習慣確定；

3）合同中規(guī)定執(zhí)行政府定價或政府指導價的法律規(guī)定。（3）合同履行中的抗辯權抗辯權是指在雙務合同中，當事人一方有依法對抗對方要求或否認對方權利主張的權利。1）同時履行抗辯權；

2）先履行抗辯權；

3）不安抗辯權。

25第三章建設工程合同管理基礎合同的履行（4）合同不當履行的處理

1）因債權人致使債務人履行困難的處理；

2）提前或部分履行的處理；

3）合同不當履行中的保全措施。

26第五節(jié)合同的變更和轉讓第三章建設工程合同管理基礎合同的變更和轉讓

1.合同履行中的債權轉讓和債務轉移合同內可以約定，履行過程中由債務人向第三人履行債務或由第三人向債權人履行債務。（1）債務人向第三人履行債務；（2）由第三人向債權人履行債務。

2.合同的變更

合同的變更是指合同依法成立后尚未履行或尚未完全履行時，由于客觀情況發(fā)生了變化，使原合同已不能履行或不應履行，經(jīng)雙方當事人同意，依照法律規(guī)定的條件和程序，對原合同條款進行的修改和補充。合同變更分為約定變更和法定變更。

27第三章建設工程合同管理基礎合同的變更和轉讓

3.合同的轉讓

合同的轉讓，是指在合同依法成立后，改變合同主體的法律行為。即合同當事人一方依法將其合同債權和債務全部或部分轉讓給第三方的行為，主要包括債權轉讓、債務轉讓、債權債務一并轉讓三種類型。（1）債權轉讓債權轉讓是指在不改變合同權利義務內容的基礎上，享有權利的當事人將其權利轉讓給第三人享有。（2）債務轉移債務轉移是指合同債務人與第三人之間達成協(xié)議，并經(jīng)債權人同意，將其義務全部或部分轉移給第三人的法律行為。（3）債權債務一并轉移債權債務一并轉讓是指合同當事人一方經(jīng)對方同意，將其合同權利義務一并轉讓給第三方，由第三方繼受這些權利義務。

28第六節(jié)合同的終止和解除第三章建設工程合同管理基礎合同的終止和解除

1.合同的終止合同終止，是指合同權利和合同義務歸于消滅，合同關系不復存在。

有下列情形之一的，合同的權利義務終止：（1）債務已經(jīng)按照約定履行；（2）合同解除；（3）債務相互抵消；（4）債務人依法將標的物提存；（5）債權人免除債務；（6）債權債務同歸于一人；（7）法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。

29第三章建設工程合同管理基礎合同的終止和解除

2.合同解除

合同解除是指合同有效成立后，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關系歸于消滅的行為。合同解除分為協(xié)議解除與單方解除。單方解除又分為約定解除和法定解除。主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。

合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。合同的權利義務終止后，不影響合同中結算和清理條款的效力。

30第七節(jié)違約責任第三章建設工程合同管理基礎違約責任

1.違約責任違約責任是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同約定的，應依法承擔的民事責任。（1）違約責任的承擔方式1）繼續(xù)履行；

2）采取補救措施；

3）賠償損失；

4）違約金；

5）定金。除了以上五種形式外，視具體情況還可以采取其他一些補救措施，包括：防止損失擴大、暫時中止合同、要求適當履行、解除合同以及行使擔保。

31第三章建設工程合同管理基礎違約責任

2.不可抗力及違約責任的免除

（1）不可抗力不可抗力指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力包括如下情況：1）自然事件，如地震、洪水、火山爆發(fā)、海嘯等；2）社會事件，如戰(zhàn)爭、暴亂、騷亂、特定的政府行為等。（2）責任承擔因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任。當事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。當事人因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕給對方造成的損失，并應當在合理的期限提供證明。

32第三章建設工程合同管理基礎違約責任

（3）違約責任的免除違約責任免除是指在履行合同的過程中，因出現(xiàn)法定的免責條件或者合同約定的免責事由導致合同不履行的，合同債務人將免除合同履行義務。1）約定的免責合同中可以約定在一方違約的情況下免除其責任的條件，這個條款稱為免責條款。2）法定的免責

法定的免責是指出現(xiàn)了法律規(guī)定的特定情形，即使當事人違約也可以免除違約責任。

33第八節(jié)合同爭議的解決第三章建設工程合同管理基礎合同爭議的解決

合同爭議也稱合同糾紛，是指合同當事人對合同規(guī)定的權利和義務產(chǎn)生不同的理解。合同爭議的解決方式有和解、調解、仲裁、訴訟四種。

1.合同爭議的解決方式（1）和解；（2）調解；（3）仲裁；（4）訴訟。

34第三章建設工程合同管理基礎合同爭議的解決（2）爭議解決的方式選擇

（3）爭議的解決方式的約定1）在履行本合同過程中發(fā)生的糾紛由各方友好協(xié)商，協(xié)商不成提交××仲裁委員會仲裁。2）在履行本合同過程中發(fā)生的糾紛由各方友好協(xié)商，協(xié)商不成依法向人民法院起訴。合同簽訂時，兩種約定二選一即可。第三章建設工程合同管理基礎思考題1.簡述合同的分類？2.哪些情形下訂立的合同為效力待定合同？3.建設工程中哪些狀況下簽訂的合同為無效合同？無效合同的處理辦法？4.合同當事人在哪些情形下可以行使不安抗辯權？5.在什么情況下，合同可以終止履行？6.什么是違約責任？承擔違約責任的方式有哪些？7.合同爭議的解決方式有幾種？35第4章建設工程招標與投標管0

建設工程施工招標建設工程招標范圍和標準建設工程施工投標

建設工程其他階段招標投標Directory建設工程招標方式建設工程施工開標、評標、定標建設工程招標方式

《招標投標法》第十條規(guī)定：“招標分為公開招標和邀請招標。公開招標是指招標人以招標公告的方式邀請不特定法人或者其他組織投標；邀請招標是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǚㄈ嘶蛘咂渌M織投標。公開招標亦稱為無限競爭性招標。采用這種招標方式時，招標人通過報紙、電視、廣播等新聞媒體發(fā)布招標公告，說明招標項目的名稱、性質、規(guī)模等要求事項，公開邀請不特定的法人或其他組織來參加投標競爭。邀請招標也稱有限競爭性招標或選擇性招標。招標人不公開發(fā)布公告，而是根據(jù)項目要求和掌握的承包商的資料等信息，向有承擔該項工程施工能力的三個以上（含三個）承包人發(fā)出投標邀請書。收到投標邀請書的承包人才有資格參加投標。公開招標邀請招標優(yōu)點能夠在最大限度內選擇投標商，競爭性更強，擇優(yōu)率更高，同時也可以在較大程度上避免招標活動中的賄標行為。招標工作量小，周期短，費用少，合同履行有保證。缺點資格審查及評標的工作量大、耗時長、費用高。真正有競爭力的潛在投標人可能未被邀請，有可能達不到預期的競爭效果或理想的價格。發(fā)布信息的方式不同選擇的范圍不同競爭的范圍不同

公開的程度不同兩種招標方式的區(qū)別

時間和費用不同【拓展思考1】

建筑領域里還有一種使用較為廣泛的采購方法，被稱為議標。為何《招標投標法》沒有將議標納入招投標采購方式？

議標，也稱談判招標或指定性招標，招標人只邀請少數(shù)幾家承包商，采購人和被采購人分別就承包范圍內的有關事宜，通過一對一談判而最終達到采購目的的一種采購方式。從實踐上看，公開招標和邀請招標的采購方式要求對報價及技術性條款不得談判，議標則允許就報價等進行一對一的談判。因此，有些項目比如一些小型建設項目采用議標方式目標明確，省時省力，比較靈活；對服務招標而言，由于服務價格難以公開確定，服務質量也需要通過談判解決，采用議標方式不失為一種恰當?shù)牟少彿绞?。但議標因不具有公開性和競爭性，采用時容易產(chǎn)生幕后交易，暗箱操作，滋生腐敗，難以保障采購質量。招投標法根據(jù)招標的基本特性和我國實踐中存在的問題，未將議標作為一種招標方式予以規(guī)定。因此，議標不是一種法定招標方式。依照招標投標法的規(guī)定，凡屬必須招標的項目以及自愿采用招標方式進行采購的項目，都不得采用議標的方式?！就卣顾伎?】

工程量清單招標是建設工程招投標的一種形式。是不是所有的工程項目招投標都必須采用工程量清單招標？

工程量清單招標是招投標發(fā)展到一定水平，為推進和完善招投標制度、改進行政監(jiān)督機制、引導招投標向市場經(jīng)濟過渡，進而實現(xiàn)與國際慣例接軌所采取的比較科學、合理的招投標形式?！督ㄔO工程工程量清單計價規(guī)范》GB50500-2013規(guī)定：“使用國有資金投資的建設工程發(fā)承包，必須采用工程量清單計價。招標工程量必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性應由招標人負責?！币虼耍⒉皇撬械墓こ添椖空袠硕急仨毑捎霉こ塘壳鍐握袠?。使用國有資金投資的建設工程發(fā)承包，才必須采用工程量清單計價。但是，非強制性清單招標的項目，一旦選擇采用工程量清單招標則必須嚴格按照規(guī)范要求進行。（1）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（2）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。（1）《招標投標法》第六十六條規(guī)定：“涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規(guī)定可以不進行招標?！保?）《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定：“除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標。①需要采用不可替代的專利或者專有技術；②采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；③已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；④需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；⑤國家規(guī)定的其他特殊情形?！笨刹徽袠说慕ㄔO項目政府行政主管部門對招標投標的監(jiān)督1.依法核查必須采用招標方式選擇承包單位的建設項目2.招標備案制度3.對招標活動的現(xiàn)場監(jiān)督4.查處招標投標活動中的違法活動建設工程強制招標的范圍（1）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；（2）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；（3）勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；（4）單項合同估算價低于第（1）、（2）、（3）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。建設工程強制招標的規(guī)模

招標范圍和標準√【拓展思考3】強制招標的建設工程，哪些可以邀請招標？哪些必須公開招標？（1）《招標投標法》第十一條規(guī)定：“國務院發(fā)展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經(jīng)國務院發(fā)展計劃部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標?！保?）《招標投標法實施條例》第八條規(guī)定：“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標；但有下列情形之一的，可以邀請招標。①技術復雜、特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量幾家潛在投標人可供選擇；②采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。（3）《工程建設項目施工招標投標辦法》第十一條：“依法必須進行公開招標的項目，有下列情形之一的，可以邀請招標。①項目技術復雜或有特殊要求，或者受自然地域環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；②涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災，適宜招標但不宜公開招標；③采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的并需要審批的工程建設項目的邀請招標，應當經(jīng)項目審批部門批準，但項目審批部門只審批立項的，由有關行政監(jiān)督部門批準?！保?）《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》第十一條：“依法必須進行公開招標的項目，在下列情