《醫(yī)療藥品廣告監(jiān)管中存在的問題探析》10000字

我國對藥品廣告實行分類管理制度：麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，藥品類易制毒化學(xué)品、以及戒毒治療的藥品，不得做廣告；其它處方藥，只能在國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門共同指定的醫(yī)學(xué)、藥學(xué)專業(yè)刊物上作廣告。藥品廣告堅持事前指導(dǎo)、事中監(jiān)控、事后懲處相結(jié)合的全程監(jiān)管模式。作為一種特殊的商品，藥品廣告發(fā)布之前還須廣告審查部門審查，只有取得廣告批準(zhǔn)文號才能發(fā)布廣告。發(fā)布后的藥品廣告由縣級以上的市場監(jiān)管部門監(jiān)管，省級藥監(jiān)部門僅有吊銷違法藥品廣告批準(zhǔn)文號的權(quán)力，因此，發(fā)現(xiàn)違法藥品廣告后，需移送市場監(jiān)管部門，市場監(jiān)管部門根據(jù)違法情形的嚴(yán)重程度予以相應(yīng)處罰?？h、市級藥監(jiān)部門由于沒有處罰權(quán)，對于發(fā)現(xiàn)的違法藥品廣告則需要根據(jù)藥品廣告的違法情況決定移送上級藥監(jiān)部門還是同級市場監(jiān)管部門。只有省級藥監(jiān)部門有廣告的審查權(quán)；藥品廣告審查權(quán)和監(jiān)管權(quán)分屬不同的監(jiān)管部門，各部門之間由于工作重心的不同導(dǎo)致在監(jiān)管藥品廣告活動中出現(xiàn)違法的藥品廣告。相關(guān)法律對發(fā)布藥品廣告進行來嚴(yán)格的規(guī)定，但依然存在的違法藥品廣告反映藥品廣告活動監(jiān)管仍然存在一些問題，本章指出藥品廣告監(jiān)管中存在的問題并予以分析。圖1.1我國藥品廣告監(jiān)管模式圖月14日，各省級市場監(jiān)管部門門戶網(wǎng)能查到的最新違法藥品廣告公告（相關(guān)信息見附錄表1.3）：筆者訪問網(wǎng)站的時間為2021年3月14日，按照常規(guī)，上一年度的違法藥品廣告應(yīng)該全部向公眾公開，但檢索結(jié)果顯示，能做到處罰信息及時公開的只有北京、湖北兩個省級市場監(jiān)管部門，占研究樣本的6.5%；天津、河北、內(nèi)蒙、安徽、浙江、福建、湖南、廣東、遼寧、四川、重慶等11個省級市場監(jiān)管部門公布了2020年度的違法藥品廣告信息，占樣本總數(shù)的35.5%；山東、上海、廣西、吉林、陜西、青海和云南七省公報了2019年的藥品廣告違法情況，占樣本總數(shù)的22.6%；江西、海南、黑龍江、甘肅、寧夏、新疆、貴州和西藏8個省級市場監(jiān)管局門戶網(wǎng)站沒有關(guān)于違法藥品廣告的信息。從調(diào)研結(jié)果來看，全國大部分地區(qū)對違法藥品廣告信息更新的不及時，除北京之外，其余省級市場監(jiān)管部門市公布違法藥品廣告的信息滯后都超過兩個月。針對上述資料，也可能是筆者的查閱資料的能力限制，但至少可以看出，即使是特意查也得不到有用的信息，想獲取違法藥品廣告的監(jiān)管信息并不容易。如果市場監(jiān)管部門只是對違藥品廣告進行行政處罰，不公布全面系統(tǒng)的處罰信息，很難深入分析違法藥品廣告存在的問題。違法藥品廣告可能會換個媒體繼續(xù)刊登，消費者依然會購買服用，那么藥品廣告監(jiān)管的目的就會落空。2018年國家機構(gòu)改革之前，由藥監(jiān)部門負責(zé)違法藥品廣告的公告，對比當(dāng)時藥監(jiān)部門公報的違法藥品廣告信息，遠比現(xiàn)在詳細。[[]吳志明.藥品廣告監(jiān)管制度研究[D].[]吳志明.藥品廣告監(jiān)管制度研究[D].沈陽:沈陽藥科大學(xué),20監(jiān)管工作人員不依法履行監(jiān)管職責(zé)縣級以上的市場監(jiān)管部門承擔(dān)著藥品廣告發(fā)布后的管理工作，在清理藥品廣告市場環(huán)境，確保廣告業(yè)健康方面發(fā)展發(fā)揮了重要作用。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，我國藥品研發(fā)能力不斷增強，藥品種類不斷增多，藥品廣告市場也不斷壯大。這些變化對市場監(jiān)管工作人員的數(shù)量和專業(yè)能力有更高的要求，我國藥品廣告監(jiān)測技術(shù)在不斷提高，但仍然存在部分監(jiān)管工作人員不作為或不積極作為，降低藥品廣告的監(jiān)管效率，使得違法藥品廣告得不到有效地制止。在徐某（以下簡稱“原告”）訴B縣市場監(jiān)管局（以下簡稱“被告”）監(jiān)管不作為一案中，原告受B縣電視臺播放的虛假藥品廣告誤導(dǎo)購買了“湯醫(yī)生、紅桃K、謝一貼”三科藥品，計款約兩萬元。原告兒子服用以上藥品后身體產(chǎn)生不良反應(yīng)，血氨含量高于正常值，才知長期服用湯醫(yī)生這類藥品能導(dǎo)致血壓升高。因此，原告于2018年3月21日向被告B縣市場監(jiān)管局舉報舉報該違法行為。2018年6月12日，被告辦案人員依據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第57條的規(guī)定辦理延長辦案期限30日的審批手續(xù)。2018年7月10日，辦案人員又以案件特別復(fù)雜為由，辦理繼續(xù)延長30日辦案期限審批手續(xù)；2018年8月15日，被告對B縣廣播電視臺作出“罰款16000元”的行政處罰決定，并將處理結(jié)果于8月17日通過郵政快遞以《回復(fù)》的方式告知原告。原告于2018年8月13日以“不履行法定職責(zé)”為由向B縣人民法院提起訴訟。本案中，之所以原告兒子在服用購買的藥物后產(chǎn)生不良反應(yīng)，是因為“湯醫(yī)生”這類藥物屬于賴氨酸類藥物，賴氨酸（C6H14N2O2）屬于堿性氨基酸，是人體必需氨基酸，它能促進骨、軟骨、結(jié)締組織的形成并參與能量代謝，增強免疫力，提高中樞神經(jīng)組織功能。但長期服用賴氨酸類藥物導(dǎo)致人體鈣水平較高，可能引發(fā)腎結(jié)石，增大腎臟的壓力，影響腎排水排鈉功能，導(dǎo)致鈉水潴留，血容量增加和回心血量，增強心肌收縮力，引起藥源性高血壓[[]指由于用藥不當(dāng)引起患者血壓升高,超過正常值而導(dǎo)致的高血壓,[]指由于用藥不當(dāng)引起患者血壓升高,超過正常值而導(dǎo)致的高血壓,又稱藥物性高血壓.圖1.4賴氨酸類藥物引起高血壓的機理本案中，無論是實體還是程序，被告都存在違法情形。首先，根據(jù)《廣告法》第五十六條第二款規(guī)定，虛假的藥品廣告造成消費者損害的，其他廣告活動主體應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。而本案中，被告僅對作為藥品廣告發(fā)布者的B縣廣播電視作出處罰決定，未處罰廣告主和廣告經(jīng)營者，被告的執(zhí)法行為顯然違法。其次，根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十七條第一款關(guān)于“案情特別復(fù)雜，由經(jīng)延期仍不能作出處理決定的，應(yīng)當(dāng)由工商行政管理機關(guān)有關(guān)會議集體討論決定是否繼續(xù)延期”的規(guī)定。從原告投訴到市場監(jiān)管部門作出處罰決定歷經(jīng)約四個月，從程序規(guī)定上，被告并不存在違法情形，但從被告對B縣電視臺的罰款數(shù)額很難想象違法案情的復(fù)雜性，而被告也未對案件的復(fù)雜程度作出合理解釋。一則確認違法的藥品廣告在消費者舉報后還能在市場上活躍四個月的時間，可能會侵害更多像原告這類消費者的合法權(quán)益，由于沒有證據(jù)，我們無法推斷其中的利益鏈條。[[][]參見碭山縣人民法院（2018）皖1321行初51號行政判決書.一起類似的案件，在保定市某區(qū)人民檢察院控告保定市某區(qū)工商行政管理局商標(biāo)管理科科長李某、副科長張某甲（以下簡稱“被告”）玩忽職守罪一案中，被告卻因監(jiān)管不作為受到了刑法的制裁。2011年7月至2013年7月，某區(qū)盛典廣告?zhèn)髅接邢薰荆ㄒ韵潞喎QA）與某區(qū)電視臺（以下簡稱B）簽訂通過協(xié)議代理B播出節(jié)目的廣告時段，2011年7月15日至2013年4月間，A為藥商蘇某播出鄭州天龍生物科技有限公司生產(chǎn)的“芾欣康”膠囊藥品廣告。在廣告播出期間，未在國家藥品監(jiān)管總局藥品廣告審查監(jiān)管系統(tǒng)查到“芾欣康”的廣告批準(zhǔn)文號。而某區(qū)商標(biāo)廣告監(jiān)督管理科多次以工商行政管理局的名義對B違法發(fā)布藥品廣告的行為進行查處，并下達《停止發(fā)布廣告通知書》，但被告在向B下發(fā)停止發(fā)布藥品廣告通知書中未涉及“芾欣康”藥品廣告。藥品廣告未經(jīng)審查不得發(fā)布。2015年修訂前的《廣告法》第三十四條也規(guī)定，發(fā)布未經(jīng)審查的藥品廣告，由廣告監(jiān)管機關(guān)責(zé)令有責(zé)任的廣告主體停止發(fā)布藥品廣告，沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。而本案中，B長期發(fā)布的“芾欣康”膠囊藥違法藥品廣告，被告作為藥品廣告監(jiān)管機關(guān)的工作人員，被告長期不正確履行監(jiān)管職責(zé)，也未按照相關(guān)規(guī)定作出行政處罰，導(dǎo)致導(dǎo)致違法藥品廣告在B播放長達兩年之久，致使國家利益遭受重大損失。最終，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百九十七條規(guī)定，判定李某、張某構(gòu)成玩忽職守罪。[[]參見保定市徐水區(qū)人民法院[]參見保定市徐水區(qū)人民法院（2015）保刑初第258號判決書.除了司法案例，從媒體報道上也能發(fā)現(xiàn)監(jiān)管工作人員不作為的情形。2016年1月3日《百姓呼聲》中刊登《祁陽縣電視臺2個頻道全天播放違法藥品廣告的背后利益》一文指出，直至2016年1月3日祁陽縣電視臺祁陽生活頻道和祁陽影視頻道瘋狂播放違法藥品廣告，其中不乏專家講座和明星代言，廣告中出現(xiàn)“一盒治愈，效果百分之百好”等表示功效和有效率的字眼。有關(guān)部門查處時，電視臺就會關(guān)閉廣告，等檢查風(fēng)波一過，停播的廣告又照播不誤，嚴(yán)重擾亂和誤導(dǎo)百姓的正常生活。[[]百姓呼聲.祁陽縣電視臺2個頻道全天播放違法藥品廣告的背后利益[EB/OL]./front/messages/detail?id=2640895.2016.1.1.]在之后的1月5日，河南關(guān)亞磊也在該欄目中發(fā)表名為[]百姓呼聲.祁陽縣電視臺2個頻道全天播放違法藥品廣告的背后利益[EB/OL]./front/messages/detail?id=2640895.2016.1.1.[]百姓呼聲.永州祁陽電視臺播放虛假藥品廣告,工商局不監(jiān)管[EB/OL]./show-9-28964-1.html.2016.1.1.監(jiān)管部門的不作為或不積極作為，使得違法藥品廣告得不到及時查處，特別是在網(wǎng)絡(luò)藥品廣告監(jiān)管中，由于網(wǎng)絡(luò)藥品廣告發(fā)布者的不明確性和隨意性，以及網(wǎng)絡(luò)藥品廣告能夠突破地域的限制，使得任何人和機構(gòu)都可能成為網(wǎng)絡(luò)藥品廣告的發(fā)布者，同時違法行為也可能出現(xiàn)在全國的任何一個角落。因此，對于網(wǎng)絡(luò)藥品廣告的管轄權(quán)很難確定，網(wǎng)絡(luò)藥品廣告的監(jiān)管需要市場監(jiān)管部門、公安部、電信部等部門的合作，這種監(jiān)管職責(zé)的交叉也使得監(jiān)管部門在面對網(wǎng)絡(luò)藥品廣告的管理和對違法網(wǎng)絡(luò)藥品廣告的處罰時，疲于應(yīng)付，束手無措，甚至是推卸責(zé)任，放棄對網(wǎng)絡(luò)藥品廣告的監(jiān)管。有的藥品廣告經(jīng)藥監(jiān)部門多次通報，依然活躍在網(wǎng)絡(luò)等平臺；有的藥品廣告在一個地方被禁止發(fā)布后，轉(zhuǎn)向其他地方發(fā)布。這都說明藥品廣告監(jiān)管力度有待進一步加強。1.2.3違法藥品廣告殘留信息不能及時清除藥品廣告監(jiān)管的目的是通過切斷藥品信息的傳播途徑，進而控制違法廣告的傳播。[[]劉凡.[]劉凡.中國廣告監(jiān)管與發(fā)展研究[M].北京:中國工商出版社,2007:162-171.我國市場監(jiān)管部門依法對藥品違法廣告主體進行罰款處理，行政處罰使違法者付出代價，政府獲得了罰沒收入，但如果違法藥品廣告的信息依然活躍在廣告市場，廣告受眾仍在違法藥品廣告的指導(dǎo)下購買服用藥品，那么廣告活動主體依然可以達到盈利的目的，監(jiān)管的目的自然落空。在達菲止痛片案中，消費者受虛假廣告的影響對達菲止痛片高度認可，即使廣告被禁止發(fā)布后6個月，仍有77%藥品消費者和45%了解但未使用的消費者相信廣告宣傳的虛假療效。[[]閆海,黃晏霞.更正廣告的法律性質(zhì)與法制回歸[J].山東行政學(xué)院學(xué)報,2020(05):47-51.]不難看出，禁止令和行政處罰難以消除虛假廣告的持續(xù)性危害。為了消除違法廣告殘留信息對消費者購買行為的影響，1978年《廣告管理條例》首次引入更正廣告，2013年《國家食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)進一步做好對嚴(yán)重違法廣告涉及的藥品醫(yī)療器械保健食品采取暫停銷售措施工作的通知》（以下簡稱《通知》）規(guī)定了更正廣告的具體要求，但2015年修訂的《廣告法》第五十條模糊了對更正性廣告的規(guī)定。《廣告管理條例》第十八條[[]《廣告管理條例》第十八條規(guī)定,工商行政管理機關(guān)對于違法本條例的廣告客戶、廣告經(jīng)營者可以根據(jù)情節(jié)輕重予以停止發(fā)布廣告、責(zé)令公開更正、通報批評等行政處罰.]規(guī)定了責(zé)令公開更正的處罰措施，也就是說更正性廣告處罰與其他行政處罰一樣，適用于所有的違法廣告。目前市場監(jiān)管部門對違法藥品廣告的處罰多為罰款、暫停發(fā)布違法廣告，不過行政執(zhí)法中也有作出“更正性廣告”的處罰，如2019年肇慶市市場監(jiān)管局針對歐樹益發(fā)布未經(jīng)審批的藥品廣告；2020年重慶市秀山土家苗族自治縣市場監(jiān)管局對重慶都弘大藥房連鎖有限公司發(fā)布說明治愈率的違法藥品廣告；2020年泉州市市場監(jiān)管局針對福建省民心醫(yī)藥連鎖有限公司在微信公眾號上發(fā)布處方藥廣告、未標(biāo)有“請按照藥品說明書或者在藥師指導(dǎo)下購買和使用”的非處方藥廣告都作出在“在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響”的處罰決定[]閆海,黃晏霞.更正廣告的法律性質(zhì)與法制回歸[J].山東行政學(xué)院學(xué)報,2020(05):47-51.[]《廣告管理條例》第十八條規(guī)定,工商行政管理機關(guān)對于違法本條例的廣告客戶、廣告經(jīng)營者可以根據(jù)情節(jié)輕重予以停止發(fā)布廣告、責(zé)令公開更正、通報批評等行政處罰.作為不正當(dāng)競爭的手段，違法藥品廣告和侵犯商業(yè)秘密、商業(yè)賄賂等其他不正當(dāng)競爭行為相比，其特殊性在于影響的延續(xù)性。僅僅通過對違法藥品廣告活動行為進行行政罰款等處罰并不能起到監(jiān)管的目的。更正性廣告在美國、加拿大等西方國家是規(guī)制違法廣告的重要手段，但在我國卻很少派上用場，筆者認為有以下幾個原因：第一，發(fā)布更正廣告的立法規(guī)定效力層級低。對更正廣告規(guī)定最為全面的是原國家食品藥品監(jiān)管管理局頒布的《通知》，而《通知》屬于部門規(guī)章?！稄V告管理條例》屬于行政法規(guī)，法律效力高于部門規(guī)章，但該《條例》中對更正廣告規(guī)定籠統(tǒng)。而作為規(guī)制廣告行為的《廣告法》模糊關(guān)于更行性廣告的規(guī)定。不難看出，更正性廣告在立法層面沒有得到重視。第二，違法藥品廣告侵犯的主要是消費者和經(jīng)營者的合法權(quán)益，然而，我國消費者和經(jīng)營者卻未從發(fā)布“更正性廣告”中獲益。在我國，作為保護消費者合法權(quán)益的主要法律，《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）未規(guī)定消費者有向行政機關(guān)或法院提出發(fā)布更正廣告的權(quán)利；未規(guī)定違法經(jīng)營者發(fā)布更正廣告的義務(wù)；也未在法律責(zé)任中規(guī)定“發(fā)布更正廣告”是承擔(dān)責(zé)任的形式。對于經(jīng)營者的保護主要體現(xiàn)在《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》），發(fā)布虛假違法藥品廣告屬于不正當(dāng)競爭行為，但是在法律責(zé)任規(guī)定上，以損害賠償為主，未規(guī)定消除違法藥品廣告所帶來的不良影響的方式。因此，發(fā)布更正性藥品廣告不能有效保護經(jīng)營者的合法權(quán)益。第三，現(xiàn)有規(guī)定只能體現(xiàn)更正性廣告的行政法屬性，沒有體現(xiàn)民法屬性。對于違法藥品廣告，除了由市場監(jiān)管部門進行監(jiān)管外，還存在消費者和經(jīng)營者通過民事訴訟程序維護權(quán)益的情形。若賦予更正性廣告行政責(zé)任和民事責(zé)任雙重屬性，在法律適用上，行政執(zhí)法機關(guān)可以責(zé)令違法主體發(fā)布更正性藥品廣告，在審理違法藥品廣告相關(guān)訴訟時，法院也可以判決非法經(jīng)營者發(fā)布更正性藥品廣告，司法可彌補行政監(jiān)管漏洞。首先，如果行政機關(guān)對違法藥品廣告活動主體適用更正性廣告，即使消費者或其他經(jīng)營者沒有向法院提起訴訟，非法經(jīng)營者會收到法律制裁。然后，如果行政機關(guān)沒有及時發(fā)現(xiàn)違法行為或者不確定適用更正廣告的情況，可能不會采取恰當(dāng)?shù)男姓幜P方式。當(dāng)消費者或其他經(jīng)營者向法院提起訴訟，違法廣告主體仍可能收到法律的規(guī)制。因此，只有確定更正性廣告的行政和民事雙重屬性，才能更有效地清除違法藥品廣告的殘留信息。1.3藥品廣告審查和監(jiān)管脫節(jié)現(xiàn)行法律規(guī)定，省級以上的藥品監(jiān)管部門為藥品廣告的審查部門，縣級以上的市場監(jiān)管部門是本行政區(qū)域內(nèi)藥品廣告的監(jiān)管管理部門。省級藥監(jiān)部門對違法藥品廣告有停止發(fā)布和撤銷廣告批準(zhǔn)文號的權(quán)限，因而，省級藥監(jiān)部門對于發(fā)現(xiàn)的違法藥品廣告，需要由市場監(jiān)管部門依據(jù)法律規(guī)定進行處罰的，則應(yīng)當(dāng)移送市場監(jiān)管部門處罰，移送的同時，省級藥監(jiān)部門可以向市場監(jiān)管部門提出處罰建議，最終的處罰由市場監(jiān)管部門綜合違法情形作出決定。市、縣兩級的藥品監(jiān)管部門的監(jiān)管職能沒有具體規(guī)定，實踐中常規(guī)的做法是市、縣兩級的藥品監(jiān)管部門負責(zé)對已經(jīng)審批的藥品廣告進行監(jiān)測檢查，對于違法的藥品廣告，市、縣級藥監(jiān)部門可以先責(zé)令停止發(fā)布，再針對不同的違法情況分別向上級藥監(jiān)部門和市場監(jiān)管部門移送：如果違法行為涉及撤銷廣告批準(zhǔn)文號，應(yīng)當(dāng)一步一步移送到省級藥監(jiān)部門，由省級藥監(jiān)部門作出撤銷藥品廣告批準(zhǔn)文號的處罰決定；如果涉及其他行政處罰的，市、縣級藥監(jiān)部門應(yīng)將違法藥品廣告移送同級市場監(jiān)管部門，由市場監(jiān)管部門進行處罰。由于藥監(jiān)部門和市場監(jiān)管部門的工作的重點不同，藥監(jiān)部門在判定一則廣告是否為違法藥品廣告