教學課件：《民事訴訟法》(第四版)江偉

第二章民事訴訟法的基本原則第一節(jié)

民事訴訟法基本原則概述第二節(jié)當事人訴訟權(quán)利平等原則第三節(jié)法院調(diào)解原則第四節(jié)辯論原則第五節(jié)誠實信用原則第六節(jié)處分原則第一節(jié)

民事訴訟法基本原則概述一、民事訴訟法基本原則的概念與特征

民事訴訟法的基本原則是指在整個民事訴訟法律體系中起著基礎(chǔ)性指導作用的法律規(guī)范?；A(chǔ)性抽象性指導性第一節(jié)

民事訴訟法基本原則概述二、民事訴訟法基本原則的體系本書從理論研究視角，重新界定民事訴訟法基本原則的范圍：當事人訴訟權(quán)利平等原則辯論原則法院調(diào)解原則誠實信用原則處分原則第一節(jié)

民事訴訟法基本原則概述三、憲法層面的基本原則及其他“原則”性規(guī)定（一）獨立審判原則（二）以事實為依據(jù)，以法律為準繩原則（三）使用本民族語言進行訴訟原則（四）檢察監(jiān)督原則（五）支持起訴原則（六）同等與對等原則第二節(jié)

當事人訴訟權(quán)利平等原則一、當事人訴訟權(quán)利平等原則的含義在民事訴訟中，當事人平等地享有和行使訴訟權(quán)利?！睹袷略V訟法》第8條規(guī)定：民事訴訟當事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，應當保障和便利當事人行使訴訟權(quán)利，對當事人在適用法律上一律平等。第二節(jié)

當事人訴訟權(quán)利平等原則[德國]拉德布魯赫：訴訟就好象兩個老練的棋手對奕，彼此棋路都思考得很周到，每走一步前，必先想清楚自己必勝的棋路。因此，法官沒有給予任何一方協(xié)助的必要。此兩個敵對者，基于對等的立場而對峙，就是構(gòu)成訴訟應有的構(gòu)造。這種訴訟競技主義(sportingtheoryofjustice)的理念，盛行于近代，但在現(xiàn)代社會，已被修正。立法者給當事人提供的攻擊防御的武器，具有兩面性，用得不好，可能成為傷害當事人自身的東西。第二節(jié)

當事人訴訟權(quán)利平等原則二、當事人訴訟權(quán)利平等原則的內(nèi)容（一）當事人訴訟地位平等（二）當事人訴訟平等（三）法院同等保護當事人的訴訟權(quán)利（四）當事人在法律適用上一律平等第二節(jié)

當事人訴訟權(quán)利平等原則三、“形式”平等與“實質(zhì)”平等關(guān)系的統(tǒng)一形式平等程序控制權(quán)平等訴訟義務(wù)平等實質(zhì)平等誠實信用原則的規(guī)定法官闡明權(quán)第三節(jié)

法官調(diào)解原則一、法院調(diào)解原則的含義法院調(diào)解原則，是指在人民法院審理民事案件的過程中，雙方當事人在審判人員的主持下，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，對他們之間的民事權(quán)益爭議合意解決的訴訟活動和方式。第三節(jié)

法官調(diào)解原則二、法院調(diào)解的歷史改革革命根據(jù)地時期“馬錫五審判方式”1956年“調(diào)查研究，就地解決，調(diào)解為主”1982-1991“著重調(diào)解”1991年4月正式確定“自愿合法”的調(diào)解原則2002年《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》2004年《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》2007年《關(guān)于進一步加強新形勢下人民調(diào)解工作的意見》2010年《關(guān)于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》2011《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》第三節(jié)

法官調(diào)解原則三、法院調(diào)解的性質(zhì)與特征（一）法院調(diào)解的性質(zhì)審判行為說處分行為說審判行為與處分行為相結(jié)合（二）法院調(diào)解的特征1、在法院審判人員的主持下，當事人相互協(xié)商解決糾紛的訴訟活動2、貫穿于民事訴訟程序的全過程3、是人民法院審理民事案件，解決民事糾紛的一種結(jié)案方式第三節(jié)

法官調(diào)解原則四、法院調(diào)解的基本原則《民事訴訟法》第9條：人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應當及時判決。（一）自愿原則1、程序意義上的自愿2、實體意義上的自愿（二）合法原則1、程序合法2、實體合法第四節(jié)

辯論原則一、辯論原則的含義《民事訴訟法》第12條規(guī)定人民法院審理民事案件時，當事人有權(quán)進行辯論。

辯論原則是指在人民法院主持下，當事人有權(quán)就案件事實認定、法律適用及訴訟程序問題，各自陳述自己的意見和主張，互相進行反駁和辯論，以維護自己的合法權(quán)益的原則。第四節(jié)

辯論原則二、辯論原則在我國民事訴訟中的適用第一，辯論權(quán)的行使貫穿于訴訟的全過程第二，辯論的內(nèi)容既可以針對程序方面的問題，也可以針對實體方面的問題。第三，當事人行使辯論權(quán)的形式多種多樣。第四節(jié)

辯論原則三、“辯論原則”與“辯論主義”的區(qū)別大陸法系國家的辯論主義內(nèi)容：1、判斷權(quán)利發(fā)生或消滅的法律效果所必要的要件事實（或稱主要事實），只要在當事人的辯論人沒有出現(xiàn)，法院就不得以其為基礎(chǔ)作出判決。2、法院應將當事人之間無爭議的事實作為判決的事實依據(jù)，并且不得作出相反之認定。3、法院認定事實所需要的證據(jù)，只能由當事人提出，法院不能依職權(quán)收集調(diào)查證據(jù)。第四節(jié)

辯論原則三、“辯論原則”與“辯論主義”的區(qū)別大陸法系的“辯論主義”核心：辯論內(nèi)容對裁判者的制約，法院裁判必須限定在當事人言詞辯論的范圍內(nèi)?！s束性辯論原則我國“辯論原則”：一種對當事人在訴訟中表達意見的權(quán)利的認可。——非約束性辯論原則第四節(jié)

辯論原則四、“辯論主義”對我國的啟示實行約束性的辯論原則，具有立法與實踐的雙重意義。20世紀90年代的審判方式改革以來，立法和司法解釋不斷加強了對訴權(quán)與審判權(quán)關(guān)系的合理規(guī)定，有助于向約束性辯論原則轉(zhuǎn)化。但仍然極其有限。

與此同時，也要注意不能矯枉過正，實質(zhì)公平與訴訟效率仍然要重視。第五節(jié)

誠實信用原則一、誠實信用原則的確立及含義源于羅馬法上的誠信契約和誠信訴訟民法領(lǐng)域的“帝王條款”“肯定說”占主流，許多國家和地區(qū)將其導入民事訴訟法我國2012年修訂的《民事訴訟法》第13條第1款：民事訴訟應當遵循誠實信用原則。第五節(jié)

誠實信用原則民事訴訟法中的誠實信用原則，是指人民法院、當事人及其他訴訟參與人在審理民事案件和進行民事訴訟中必須公正、誠實、善意。行為意義訴訟行為主觀誠實善意法官審判主觀誠實善意實質(zhì)意義訴訟過程中的利益平衡實質(zhì)是公正與衡平第五節(jié)

誠實信用原則二、誠實信用原則的適用（一）誠實信用原則適用的對象當事人及其他訴訟參與人——無異議法官是否適用誠實信用原則？——認識不一本書認為：人民法院行使審判權(quán)也應當遵守城市信用原則。

自由裁量的約束立法并未將其排除第五節(jié)

誠實信用原則（二）誠實信用原則的具體內(nèi)容1、誠實信用原則對當事人的適用禁止不正當方法、真實陳述、促進訴訟、禁反言、禁止濫用訴訟權(quán)利2、誠實信用原則對法官的適用禁止事實認定突襲、禁止法律適用突襲、禁止濫用自由裁量權(quán)3、誠實信用原則對其他訴訟參與人與訴訟代理人的適用證人；鑒定人；訴訟代理人第六節(jié)

處分原則一、處分原則的概念《民事訴訟法》第13條第2款規(guī)定的處分原則，是指民事訴訟當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。是意思自治這一實體法原則在程序法中的自然延伸。二、處分原則的適用1、行使處分權(quán)的主體：當事人2、處分權(quán)的對象：民事實體權(quán)利；訴訟權(quán)利第六節(jié)

處分原則三、處分權(quán)主義與辯論主義三月章教授：在民事訴訟何時開始、有何限度、持續(xù)至何時方面，承認當事人有主導權(quán)的主義稱為處分權(quán)主義。

不告不理原則審判范圍、形態(tài)及限度由當事人決定程序的結(jié)束由當事人決定第六節(jié)

處分原則廣義上的辯論主義狹義上的辯論主義處分權(quán)主義事實主張的限制訴訟程序的主導第六節(jié)

處分原則四、處分權(quán)與審判權(quán)（一）處分權(quán)合理制約審判權(quán)當事人行使某些處分權(quán)可以形成對審判權(quán)的“絕對”的制約。（二）審判權(quán)對處分權(quán)的指導、監(jiān)督審判權(quán)指導、監(jiān)督處分權(quán)的理論基礎(chǔ)，是民事訴訟程序的公法性?！景盖楹喗椤?/p>

在原告Z與被告P專利侵權(quán)糾紛訴訟案件中，雙方當事人在訴訟過程中自行達成了和解協(xié)議，被告P請求C法院確認雙方的和解協(xié)議并制作調(diào)解書，原告Z以訴訟雙方已達成和解協(xié)議為由向C法院申請撤回對被告P的起訴。問題：C法院應如何處理本案？課堂討論案例：

【法理分析】

原告Z的撤訴處分權(quán)與被告P的避免再次被訴的請求權(quán)，在法律上均有合法根據(jù)。C法院在行使自由裁量權(quán)時，如無特殊情形，應以“糾紛的一次性解決”作為處理本案的最高價值目標，因此，應優(yōu)先考慮以制作調(diào)解書并送達的方式結(jié)案。課堂討論案例：1.如何理解我國民事訴訟辯論原則與大陸法系辯論主義的關(guān)系？2.如何正確理解民事訴訟平等地保護當事人訴訟權(quán)利與法官中立的關(guān)系？3.處分權(quán)的對象包含什么？4.如何正確理解處分權(quán)主義與辯論主義的關(guān)系？本章思考題第三章民事訴訟的基本制度第一節(jié)民事訴訟的基本制度概述第二節(jié)合議制度第三節(jié)回避制度第四節(jié)公開審判制度第五節(jié)兩審終審制度第六節(jié)陪審制度第一節(jié)民事訴訟的基本制度概述一、民事訴訟基本制度的概念民事訴訟的基本制度是指在民事訴訟活動中起著基礎(chǔ)性作用、能夠宏觀地構(gòu)建出民事審判的基本框架并使民事審判區(qū)別于其他爭議解決機制的制度的統(tǒng)稱?！睹袷略V訟法》第10條：

人民法院審理民事案件，依照法律規(guī)定實行合議、回避、公開審判和兩審終審四項基本制度。第一節(jié)民事訴訟的基本制度概述二、民事訴訟基本制度的構(gòu)成合議制度回避制度公開審判制度兩審終審制度陪審制度第二節(jié)合議制度一、合議制度的概念合議制度是指由三名以上的單數(shù)審判員或?qū)徟袉T和人民陪審員組成合議庭，對民事案件進行審理并作出裁判的制度。提高案件審判的質(zhì)量維護司法公正降低訴訟效率第二節(jié)合議制度二、合議庭的組成（一）第一審合議庭的組成簡單民事案件：獨任制其余民事案件：合議制《民事訴訟法》第39條第1款：人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。第二節(jié)合議制度（二）第二審合議庭的組成《民事訴訟法》第40條第1款：人民法院審理第二審民事案件，由審判員組成合議庭。二審程序的特點決定：對一審的審查和監(jiān)督對訴訟當事人產(chǎn)生更大的影響合議庭第一審民事案件第二審民事案件發(fā)回重審案件再審案件審判員+陪審員審判員審判員按一審程序另行組成合議庭原來是一審按一審程序另行組成合議庭原來是二審或上級法院提審按二審程序另行組成合議庭第二節(jié)合議制度第二節(jié)合議制度三、合議庭的運作機制從組織機構(gòu)上：審判長職責（院長或庭長指定/擔任）從決策機制上：少數(shù)服從多數(shù)少數(shù)意見如實記入筆錄第二節(jié)合議制度四、合議庭與審判委員會的關(guān)系審判委員會的審判職權(quán)：對重大疑難復雜案件的討論決定權(quán)對本院生效判決、裁定、調(diào)解書的再審啟動權(quán)審判委員會與合議庭之間是一種指導與被指導、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。“審”“判”分離，影響合議庭獨立審判地位，應嚴格限定。第三節(jié)回避制度一、回避制度的概念回避制度是指在民事訴訟的過程中，審判人員及其他相關(guān)人員遇有法律規(guī)定的事由，依法定程序，退出案件審理程序的制度。任何人都不能成為自己案件的法官。二、適用回避的主體和事由（一）適用回避的主體《民事訴訟法》第44條：審判員、人民陪審員、書記員、翻譯人員、鑒定人和勘驗人。（二）回避的事由近親屬、利害關(guān)系、其他關(guān)系、請客送禮第三節(jié)回避制度三、回避的方式與程序（一）回避的方式

1.自行回避

2.申請回避（二）回避的程序（三）違反回避規(guī)定的處理第三節(jié)回避制度第四節(jié)公開審判制度一、公開審判制度的概念與功能公開審判制度是指人民法院審理民事案件，除法律規(guī)定的個別情況外，應當向社會和群眾公開的制度。社會公開（媒體報道）群眾公開（允許旁聽）二、公開審判制度的例外情形（一）應當不公開審理的案件涉及國家秘密的案件涉及個人隱私的案件（二）可以不公開審理的案件、離婚案件涉及商業(yè)秘密的案件第四節(jié)公開審判制度三、公開審判制度的程序保障審前公告公開舉證、質(zhì)證公開宣判注意：并非越公開越好第四節(jié)公開審判制度第五節(jié)兩審終審制度一、兩審終審制度的概念兩審終審制度，是指一個民事案件最多經(jīng)過兩級人民法院審理即宣告終結(jié)的制度。為當事人提供再次救濟的平臺利于法院糾正自身錯誤法國三級三審制初審法院、上訴法院和終審法院德國四級三審制初級法院、州法院和州高等法院和聯(lián)邦最高法院英國郡法院、高等法院、上訴法院和英國上議院日本簡易法院、地區(qū)法院、高等法院和最高法院第五節(jié)兩審終審制度第五節(jié)兩審終審制度三、我國的兩審終審制度及例外情形（一）兩審終審制度的內(nèi)容四級兩審終審制度：基層人民法院中級人民法院高級人民法院最高人民法院第五節(jié)兩審終審制度（三）兩審終身制的例外1、大部分裁定上訴的案件2、特殊程序案件3、最高人民法院一審的案件4、小額訴訟案件（四）我國審級制度的改革建立上訴許可制，進一步完善兩審終審制，防止無由上訴虛化一審判決。第六節(jié)陪審制度一、陪審制度的概念和意義民事訴訟中的陪審制度是指非職業(yè)化的審判人員參與到民事審判組織中來，同職業(yè)法官一同審理民事案件的制度。第六節(jié)陪審制度二、陪審制度的內(nèi)容（一）人民陪審制度適用的案件范圍社會影響較大的刑事、民事、行政案件刑事案件被告人、民事案件原告或被告、行政案件原告申請由人民陪審員參加合議庭審判的案件（二）人民陪審員的任職條件1.擁護中華人民共和國憲法；

2.年滿二十三周歲；

3.品行良好、公道正派；

4.身體健康；

5.一般應當具有大學?？埔陨衔幕潭?。第六節(jié)陪審制度（三）人民陪審員的名額、產(chǎn)生與任期基層法院與公民共同參與的結(jié)果；任期五年（四）人民陪審員的權(quán)利與義務(wù)除不能擔任審判長外，有同法官同等的權(quán)利義務(wù)。（五）人民陪審制度的保障1、陪審員因參加審判活動而支出的交通、就餐等費用，由人民法院給予補助。2、有工作單位的人民陪審員參加審判活動期間，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。

第六節(jié)陪審制度三、人民陪審制度存在的問題及完善陪而不審、陪審員來源缺乏、陪審員素質(zhì)不高陪審制保障經(jīng)費匱乏解決經(jīng)費保障問題完善陪審員的培訓制度妥善處理審判員與陪審員之間的關(guān)系本章課堂案例【案情簡介】

甲公司與乙公司由于合同履行發(fā)生糾紛，已公司起訴至法院。在審理過程中，乙提出申請，要求合議庭成員之一的陪審員李某回避，理由是李某與公司的法定代表人孫某是表兄弟。但被告提出異議：（1）李某是陪審員而非審判員，不適用對審判人員回避的規(guī)定；（2）本案當事人非孫某，而是甲公司，有公私之分。問題：被告提出異議的理由在法律上是否應當予以支持？本章課堂案例【法理分析】

本案中，甲公司提出異議的理由在法律上不應當支持。理由是：（1）回避適用對象，包括合議庭的審判人員和陪審員。（2）本案被告為法人，法人的一切訴訟行為均由其法定代表人進行。甲公司的法定代表人孫某與陪審員李某有親屬關(guān)系，有可能影響法院審判的公正性。因此，法院應決定讓孫某退出案件的審理活動。本章思考題1.如何正確理解合議制度的功能和價值？2.當事人能否申請人民法院院長或?qū)徟形瘑T會的委員回避？3.如何正確理解新聞報道與公開審判的關(guān)系？第四章訴權(quán)與訴第一節(jié)訴權(quán)第二節(jié)訴第三節(jié)訴的利益第四節(jié)訴訟標的第五節(jié)訴訟變動第六節(jié)反訴第一節(jié)訴權(quán)訴權(quán)是指當事人為維護自己的合法權(quán)益，要求法院對民事爭議進行裁判的權(quán)利。1、訴權(quán)是一種要求司法裁判的權(quán)利2、訴權(quán)與訴訟請求的關(guān)系3、訴權(quán)與實體權(quán)利的關(guān)系4、訴權(quán)與當事人訴訟權(quán)利的關(guān)系5、訴權(quán)與憲法權(quán)利的關(guān)系6、訴權(quán)的任意性與訴權(quán)的濫用7、訴權(quán)行使是有條件的第二節(jié)訴一、訴的概念訴，是指當事人向法院提出的，請求特定的法院就特定的法律主張或權(quán)利主張（訴訟上的請求）進行裁判的訴訟行為。第二節(jié)訴訴與訴訟請求關(guān)系的三種學說

1．訴訟請求只是一種實體主張，而訴則是要求法院對訴訟請求進行審理裁判的請求。

2．訴是原告要求法院進行審理和裁判的請求，訴訟請求則是原告向被告提出的實體法上的權(quán)利主張。

3．將訴訟請求分為狹義和廣義，狹義的訴訟請求其含義與第一種觀點相同，廣義的訴訟請求還包括原告對法院提出的要求審理和裁判的請求。第二節(jié)訴二、訴的要素

訴的要素，是指構(gòu)成一個訴所應當具有的基本因素。二要素說：

認為訴的要素由“訴訟理由”和“訴訟標的”構(gòu)成。三要素說：

認為訴的要素應由“訴訟理由”、“訴訟標的”和“當事人”構(gòu)成。

“三要素說”為目前學界通說。第二節(jié)訴三、訴的種類1、確認之訴確認之訴，是指原告請求法院確認其主張的法律關(guān)系存在或不存在。2、給付之訴給付之訴，是指原告向被告主張給付請求權(quán)，并要求法院對此作出給付判決的請求。

現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴特定物的給付之訴、種類物給訴之訴和行為給付之訴3、形成之訴原告要求法院變動或消滅一定法律狀態(tài)（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）的請求。第三節(jié)訴的利益一、訴的利益的含義訴的利益，是指當事人所提起的訴中應具有的，法院對該訴訟請求作出判決的必要性和實效性。訴的利益在理論上包含兩方面的內(nèi)容：權(quán)利保護的資格和權(quán)利保護的利益。第三節(jié)訴的利益二、權(quán)利保護的資格權(quán)利保護資格實際上是關(guān)于法院民事審判權(quán)的范圍問題，如果該案不屬于法院民事審判的范圍，當事人所提起的訴就不具有權(quán)利保護的資格。三、權(quán)利保護的利益

當事人所提起的訴盡管具有權(quán)利保護的資格，即屬于法院民事審判的范圍，但未必有必要對案件進行審判，在某些情況下，法律明確規(guī)定不得向法院提起訴訟時，該起訴就不具有權(quán)利保護的利益。第三節(jié)訴的利益1、確認之訴的利益以法律關(guān)系是否存在為客體。只能針對現(xiàn)在法律關(guān)系提出確認請求事實存在與否不能作為確認之訴的利益例外：證書真?zhèn)螁栴}第三節(jié)訴的利益2、給付之訴的利益

現(xiàn)在給付之訴債務(wù)清償期已屆滿，原告有起訴請求法院做出裁決的權(quán)利保護利益。

將來給付之訴

義務(wù)履行期尚未屆滿的，原告沒有權(quán)利保護的利益。

３、形成之訴的利益

只要是法律明文規(guī)定可以變動的法律關(guān)系，當事人要求其變動，且該法律關(guān)系又實際存在的，就具有訴的利益。第四節(jié)訴訟標的一、訴訟標的的含義

訴訟標的，即在民事訴訟中予以審理和判斷的對象。

赫爾維格（Hellwig）：原告在訴的聲明中所表明的具體的權(quán)利主張。與訴訟請求的關(guān)系：訴訟標的是當事人向?qū)Ψ剿鲝埖姆缮侠嫠荒茉偌毞值木唧w事項，如果再細分就不能構(gòu)成一個完整的訴訟請求。

第四節(jié)訴訟標的二、訴訟標的在民事訴訟實務(wù)中的地位1．法院能否受理該案件的問題2．是法院審理和裁判的對象

3．訴訟活動是以訴訟標的為基礎(chǔ)4．適用一事不再理原則的基礎(chǔ)。5．決定了既判力的客觀范圍。6．判別訴的合并、分離、追加和變更的依據(jù)。第四節(jié)訴訟標的三、訴訟標的的識別舊訴訟要件理論：一個法律構(gòu)成要件一個實體請求權(quán)A乘坐電車，電車突然剎車導致其受傷基于不法行為的侵權(quán)關(guān)系？1000元？基于債務(wù)不履行的請求權(quán)？1000元？第四節(jié)訴訟標的羅森貝克（Rosenberg）新訴訟標的理論：基于不法行為的侵權(quán)關(guān)系？基于債務(wù)不履行的請求權(quán)？要求加害人賠償損失尼克遜（Nikisch）：以上并非真正的競合，而是請求權(quán)基礎(chǔ)的競合，請求權(quán)只有一個。第四節(jié)訴訟標的我國從訴的類型考慮：1.給付之訴當事人關(guān)于對方履行給付義務(wù)的訴訟請求。2．確認之訴和變更之訴當事人要求法院確認和變更實體法律關(guān)系的訴訟請求。第五節(jié)訴的變動一、訴的變更（一）含義

訴的變更，通常是指訴訟請求的變更。

1．廣義將訴的變更視為訴訟請求的變化，包括訴訟請求的增加。

2．狹義

僅僅指已經(jīng)提出的訴訟請求的變動。

第五節(jié)訴的變動（二）類型

1．訴訟請求數(shù)額的變更——減少或增加

2．訴訟請求性質(zhì)的變更（三）條件

1．被告同意

2．法律理由的變更（四）時間在法庭辯論終結(jié)之前提出

第五節(jié)訴的變動二、訴的合并訴的合并，是指法院將分別提起的兩個或兩個以上有某種聯(lián)系的訴合并在一個訴訟程序中進行審理和裁判的訴訟制度。分類：

1.訴的主觀的合并必要共同訴訟普通共同訴訟

第五節(jié)訴的變動2．訴的客觀的合并單純合并（普通合并、并列合并）預備合并（順位合并、假定合并）選擇合并（擇一合并）

三、訴的追加是指在訴訟中，原告在原有訴訟請求存在的基礎(chǔ)上，又提出新的訴訟請求。

第六節(jié)反訴一、反訴的概念和性質(zhì)

反訴，是指正在進行的訴訟中，本訴的被告以本訴的原告為被告提起的訴訟。反訴制度的目的在于，通過反訴與本訴合并審理，減少當事人的訟累，降低訴訟成本，便于判決的執(zhí)行。二、反訴的要件是指在訴訟中，原告在原有訴訟請求存在的基礎(chǔ)上，又提出新的訴訟請求。

第六節(jié)反訴1．本訴正在進行中；2．反訴不屬于其他法院專屬管轄；3．反訴能夠與本訴適用同一程序；4、反訴請求與本訴請求或與本訴請求的防御方法有牽連。訴訟標的屬于同一法律關(guān)系或同一權(quán)利；請求基于同一法律關(guān)系或同一原因事實；反訴請求與本訴請求互不相容或其中一個請求為另一請求的先決問題。5、反訴須由被告向本訴原告提起。第六節(jié)反訴三、反訴的程序反訴作為一種訴，在程序上與本訴的提起是相同的。1．提起反訴必須符合起訴的條件。2．法院應當對反訴要件進行審查，不具備反訴要件的，應當予以駁回。3．合并審理與合并辯論4．法院裁判（1）本訴成立，反訴不成立；（2）本訴不成立，反訴成立；（3）本訴成立，反訴也成立。第六節(jié)反訴四、反訴與訴的抵銷1．訴訟上的抵銷含義訴訟上的抵銷，是指在訴訟中，一方當事人以自己的債權(quán)抵銷對方作為訴訟請求的債權(quán)的行為。2．訴訟上的抵銷與反訴的關(guān)系訴訟上的抵銷是被告提出的抵銷抗辯，是一種訴訟上的防御方法，不作為反訴處理。本章課堂案例

【案情簡介】

B與C（1984年3月12日出生）系父子關(guān)系。2000年9月18日，B與C作為買方（C未成年，由B代簽），與賣方北京某房地產(chǎn)公司簽訂了《北京市內(nèi)銷商品預售契約》，購買海淀區(qū)復興路百朗園房屋。房款為90萬元，其中70萬元采用銀行貸款方式支付。2004年3月，B與C取得了所購房屋的房屋所有權(quán)證和房屋共有權(quán)證，房屋坐落海淀區(qū)復興路甲36號933號，其中C系上述房屋的共有權(quán)人，所占份額為10％。2006年12月20日，上述房產(chǎn)設(shè)定了抵押權(quán)利，權(quán)利人為工商銀行北京石景山支行。2002年11月7日，B和C（甲方，出賣方，由B代C簽字）與A公司（乙方，購買方）簽訂《房屋買賣合同》，約定乙方購買甲方的該房屋，交易價格為100萬元。本章課堂案例

雙方約定合同生效乙方分三期向甲方支付38萬元，其余款項自2002年9月1日起乙方按照甲方實際支付按揭月供款按期支付，甲方將房屋交付乙方占有使用。2004年8月15日，B和C（由B代C簽字）與A公司又簽訂了《房屋買賣補充合同》，對A公司延期支付房款事宜達成了補充協(xié)議。此后，A公司按照補充協(xié)議支付了第一期款項，但因資金周轉(zhuǎn)困難未能按約定如期支付第二、三期款項。A公司為了擴大業(yè)務(wù)，準備對該房屋進行裝修，與裝修公司簽訂了裝修合同，并且購買了若干裝修材料。2007年4月29日，C以其長期出國、不知情為由，起訴B及A公司所簽合同無效。問題：C的起訴屬于訴的什么類型？C能否訴請法院解除該房屋買賣合同？對C而言，確認合同無效之訴與解除合同之訴，二者孰優(yōu)孰劣？本章課堂案例【法理分析】

民事之訴的選擇與權(quán)利保護息息相關(guān)。民事之訴制度，為民事主體積極、主動地保護其民事權(quán)益提供了可能。實際上，一項民事權(quán)利的保護，可能存在多種訴的方式；而不同的訴之形態(tài)，在法院管轄、訴訟時效、舉證負擔以及訴訟后果上各有差異，這也是民事主體選擇民事之訴時斟酌考量的主要因素；在多種訴的方式中，要盡量選擇最適合具體案件的較優(yōu)方案，即維權(quán)成本低、快捷、有效的方案。就本案而言，C至少有兩種訴可以選擇：一是確認無效之訴，二是解除合同之訴。盡管二者對于C都可選擇適用，不過，對C而言，解除合同之訴明顯優(yōu)于確認無效之訴。本章課后思考題1.如何正確認識訴訟標的？2.如何正確認識確認之訴相對于給付之訴的補充性和提起確認之訴的限定性？3.原告對被告提起的反訴能否再提起反訴？第五章當事人和訴訟代理人第一節(jié)當事人概述第二節(jié)當事人的認定第三節(jié)當事人主體資格第四節(jié)訴訟代理人第一節(jié)當事人概述一、當事人的概念民事訴訟的當事人，是指以自己的名義，就特定的民事爭議要求人民法院行使民事裁判權(quán)的人及相對人。（一）實體意義上的當事人（1）以自己的名義進行訴訟；（2）與案件有利害關(guān)系（3）受人民法院裁判拘束第一節(jié)當事人概述（二）程序意義上的當事人只要向法院提起訴訟主張，主張人就是原告當事人，至于該原告在客觀上是否確實具有實體上的請求權(quán)，與當事人的地位沒有關(guān)系。近現(xiàn)代社會發(fā)展實體權(quán)利義務(wù)與程序運作分離避免與現(xiàn)代法治社會的要求相背離有助于積極司法政策的實現(xiàn)第一節(jié)當事人概述二、各種當事人概念之間的關(guān)聯(lián)

我國民事訴訟法中的當事人實際上應當包括形式上的當事人和實質(zhì)上的當事人，而訴訟開始的當事人只能是形式上的當事人。以存在對立的當事人為前提認定當事人的根據(jù)應是原告的起訴狀第二節(jié)當事人的認定一、當事人認定的概念和意義當事人的認定是指在一個具體的訴訟案件當中，決定實際上由何人擔當訴訟上的當事人。二、有關(guān)當事人認定的理論學說（一）傳統(tǒng)利害關(guān)系當事人學說（1）以自己的名義進行訴訟（2）與案件所涉及的民事法律關(guān)系有直接的利害關(guān)系（3）受人民法院的裁判約束第二節(jié)當事人的認定（二）權(quán)利保護說

凡是以保護實體權(quán)利為目的提起訴訟、參加訴訟的人都是民事訴訟的當事人。

？起訴訴訟開始（確定是否為實體權(quán)利主體）程序當事人：即以自己的名義要求人民法院保護其民事法律權(quán)利或解決民事法律關(guān)系糾紛的人和相對方。第二節(jié)當事人的認定三、我國民事訴訟法對當事人的認定《民事訴訟法》第119條：原告是與本案有直接利害關(guān)系的人?！獙υ娌扇±﹃P(guān)系當事人說《民事訴訟法》第121條：起訴狀應當寫明當事人的姓名、性別、工作單位、住所等信息?！獙Ρ桓娌扇”硎菊f第二節(jié)當事人的認定四、正當當事人（當事人適格）（一）正當當事人的概念和功能

1.概念

正當當事人是指就特定的訴訟，有資格以自己的名義成為原告或被告，因而受本案判決拘束的當事人，因此又稱為適格當事人。第二節(jié)當事人的認定功能如下：

1、防止濫用訴權(quán)，排除不適當?shù)漠斒氯耍?/p>

2、在多數(shù)人訴訟的場合具有節(jié)約訴訟資源的功能；

3、實現(xiàn)當事人制度設(shè)計的合理性。

第二節(jié)當事人的認定（二）正當當事人理論

正當當事人在具體的訴訟中，對于作為訴訟標的的民事權(quán)利或法律關(guān)系有實施訴訟的權(quán)能，即能夠以自己的名義起訴或應訴的資格，這種資格，又稱訴訟實施權(quán)。訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)：管理處分權(quán)（請求權(quán)、形成權(quán)）不適用于確認之訴——訴的利益理論第二節(jié)當事人的認定（三）訴訟擔當

訴訟擔當是指與案件有直接利害關(guān)系的當事人因故不能參加訴訟，由與案件無直接利害關(guān)系的第三人以當事人的資格，就該涉訟法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛行使訴訟實施權(quán)。法定訴訟擔當與任意訴訟擔當1.基于身份權(quán)等而引發(fā)的訴訟擔當2.基于財產(chǎn)管理權(quán)第二節(jié)當事人的認定（四）非正當當事人及其更換

1.非正當當事人的含義非正當當事人，即當事人適格有欠缺的訴訟當事人。第二節(jié)當事人的認定2.欠缺正當當事人要件的訴訟后果（1）訴訟成立要件——裁定駁回起訴（2）權(quán)利保護要件——判決駁回訴訟請求3.非正當當事人的更換（1）法定的當事人的更換（2）任意的當事人的更換第三節(jié)當事人主體資格一、當事人能力

當事人能力，即當事人訴訟權(quán)利能力或稱為訴訟法上的權(quán)利能力，是指能夠成為一般民事訴訟當事人所必需的訴訟法上的能力或資格。（一）自然人的當事人能力與法人和其他組織的當事人能力有所不同（二）非法人團體的當事人能力不具備法人條件，沒有法人資格的社會組織第三節(jié)當事人主體資格二、當事人能力與民事權(quán)利能力的關(guān)系（一）關(guān)聯(lián)性有民事權(quán)利能力者，一定有當事人能力。（二）分離性1.自然人——始于出生，終于死亡

胎兒死者的名譽死者的著作權(quán)

第三節(jié)當事人主體資格2.法人

法人民事權(quán)利能力的限定性。3.非法人團體

民事權(quán)利能力和訴訟能力的分離非法人團體在承擔民事責任方面無法與法人比較其當事人能力不可避免得表現(xiàn)出不完全性第三節(jié)當事人主體資格三、當事人的訴訟能力訴訟能力，又稱為訴訟行為能力，是指當事人能夠通過自己的行為親自行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)的能力。法人或其他組織的訴訟行為能力從成立時起具有自然人滿18周歲/滿16周歲不滿18周歲但能以自己的勞動收入作為主要生活來源的第三節(jié)當事人主體資格完全民事行為能力訴訟行為能力限制民事行為能力無訴訟行為能力無民事行為能力注意：第四節(jié)訴訟代理人一、訴訟代理人的概念和特征訴訟代理人，是指以當事人一方的名義，在法律規(guī)定或者當事人授予的權(quán)限范圍內(nèi)代理實施訴訟行為的人。1.有訴訟行為能力；2.以被代理人的名義，維護被代理人利益；3.在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施訴訟行為；4.訴訟代理的法律后果由被代理人承擔；5.同一訴訟代理人在同一案件中只能代理一方當事人；第四節(jié)訴訟代理人二、法定訴訟代理人（一）法定訴訟代理人的概念及特征

1.概念

法定訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定而取得代理權(quán)，代理無訴訟行為能力的當事人進行訴訟的人。

2.特點

（1）代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)特殊（2）代理對象特殊（3）代理人的范圍特殊第四節(jié)訴訟代理人（二）法定訴訟代理人的范圍

法定訴訟代理人必須是對被代理人享有監(jiān)護權(quán)的人。

1.未成年人的監(jiān)護人（除父母外）（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)未成年人父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。

第四節(jié)訴訟代理人2.精神病人的監(jiān)護人(1)配偶；(2)父母；(3)成年子女；(4)其他近親屬；(5)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。第四節(jié)訴訟代理人（三）法定訴訟代理人的權(quán)限和訴訟地位1.法定訴訟代理人的代理權(quán)不應受到限制2.法定訴訟代理人在訴訟中與其所代理的當事人的訴訟地位基本相同（四）法定訴訟代理權(quán)的取得和消滅法定訴訟代理權(quán)的取得依賴于監(jiān)護權(quán)的取得第四節(jié)訴訟代理人法定訴訟代理權(quán)的消滅1.無訴訟行為能力的人具備了或恢復了訴訟行為能力；2.監(jiān)護權(quán)賴以產(chǎn)生的收養(yǎng)或婚姻關(guān)系被解除；3.法定訴訟代理人本人喪失訴訟行為能力；4.被代理人或代理人死亡；5.訴訟結(jié)束。第四節(jié)訴訟代理人三、委托訴訟代理人（一）委托訴訟代理人的概念及特征委托訴訟代理人，是指受當事人、法定代理人委托并以他們的名義在授權(quán)范圍內(nèi)進行民事訴訟活動的人。1.委托訴訟代理人基于委托人的授權(quán)而產(chǎn)生2.訴訟代理事項和訴訟代理權(quán)限由委托人自己決定3.代理人和被代理人均有訴訟行為能力第四節(jié)訴訟代理人（二）委托訴訟代理人的范圍和人數(shù)

1.范圍（1）律師、基層法律服務(wù)工作者；（2）當事人的近親屬或工作人員；（3）當事人所在社區(qū)、單位推薦的公民。

2.人數(shù)

當事人、法定代理人可以委托1～2人作為訴訟代理人。第四節(jié)訴訟代理人（三）委托訴訟代理人的權(quán)限和訴訟地位

1.權(quán)限委托訴訟代理人代理權(quán)限的大小，取決于被代理人的下列授權(quán)：（1）純程序性質(zhì)的訴訟權(quán)利如申請回避、提出管轄權(quán)異議等；（2）涉及實體權(quán)利的訴訟權(quán)利如代為承認、變更、放棄訴訟請求，進行和解

第四節(jié)訴訟代理人（四）委托訴訟代理權(quán)的取得、變更和消滅

1.委托訴訟代理權(quán)的取得

向法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書，是受托人取得委托訴訟代理權(quán)的法定方式。

2.委托訴訟代理權(quán)的變更

被代理人可以在法律許可的范圍內(nèi)變更或解除代理事項。當事人應當書面告知人民法院，并由人民法院通知對方當事人。第四節(jié)訴訟代理人3.委托訴訟代理權(quán)的消滅

（1）訴訟終結(jié)（2）代理人喪失訴訟行為能力或死亡（3）被代理人死亡（4）委托人解除委托或代理人辭卻委托第四節(jié)訴訟代理人（五）委托訴訟代理中的轉(zhuǎn)委托轉(zhuǎn)委托的條件：

1.轉(zhuǎn)委托須有合法的訴訟代理權(quán)；

2.須是轉(zhuǎn)委托人基于特殊原因不能或者不便履行訴訟代理職責；

3.須取得委托人的事先同意或者事后認可；

4.須轉(zhuǎn)委托訴訟代理人具有訴訟行為能力；

5.轉(zhuǎn)委托代理的權(quán)限不得超過委托人原來授予的權(quán)限。本章課堂討論案例【案情簡介】

2005年6月5日，1988年7月21日出生的高中一年級學生小龍，因寰宇公司的公交車司機張某緊急剎車而受傷，花去若干醫(yī)療費。2006年2月小龍傷愈繼續(xù)上學，寫了授權(quán)委托書給其父李某，讓他代理其提起訴訟。李某以正當?shù)脑V訟參加人的身份于2006年3月對寰宇公司及其司機張某提起了訴訟，要求寰宇公司和張某承擔違約責任。在訴訟進行中，李某將要求被告承擔違約責任改為被告承擔侵權(quán)責任，要求賠償醫(yī)療費、護理費、誤工費等各項費用共2.8萬元。本案被告在答辯中認為，司機緊急剎車是因為行人陳某違章過路引起，責任應當由陳某承擔，因此要求追加陳某作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟。問題：如何認識本案中小龍、李某、寰宇公司的訴訟地位？本章課堂討論案例【法理分析】

無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。小龍作為受害人，應列為原告。但其出生日期為1988年7月21日，在案發(fā)當日，尚未滿18周歲，故屬于無訴訟能力人，應由其監(jiān)護人李某作為法定訴訟代理人參加訴訟。另外，法人或者其他組織的工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生的訴訟，該法人或其組織為當事人。本案張某屬于因職務(wù)行為發(fā)生訴訟，寰宇公司應列為被告。本章思考題1.如何理解當事人認定的學說？2.如何理解業(yè)主大會、業(yè)主委員會以及物業(yè)服務(wù)人的訴訟主體地位？第六章多數(shù)當事人第一節(jié)共同訴訟第二節(jié)訴訟代表人第三節(jié)訴訟第三人第一節(jié)共同訴訟一、共同訴訟概述（一）共同訴訟的概念

共同訴訟，是指當事人一方或者雙方為兩人以上（含兩人，下同）的訴訟。（二）共同訴訟的性質(zhì)

共同訴訟屬于訴的主體合并，即當事人的合并。第一節(jié)共同訴訟（三）共同訴訟的特征

1.當事人一方或雙方為兩人以上；

2.一方或雙方為兩人以上的當事人在同一訴訟程序中進行訴訟。

（四）共同訴訟的分類普通共同訴訟

必要共同訴訟第一節(jié)共同訴訟（一）必要共同訴訟的概念和特征

必要共同訴訟，是指當事人一方或者雙方為兩人以上，具有同一訴訟標的，法院必須合并審理并在裁判中對訴訟標的合一確定的共同訴訟。

1.當事人一方或雙方為兩人以上；

2.訴訟標的具有同一性；

3.共同訴訟人必須共同參加訴訟；

4.共同訴訟人行為具有一致性；

5.法院必須合并審理、合一判決。第一節(jié)共同訴訟（二）必要共同訴訟的類型1.權(quán)利義務(wù)共同型必要共同訴訟

（1）共同訴訟人之間存在著權(quán)利義務(wù)共同關(guān)系；（2）共同訴訟人之間存在著連帶債權(quán)或連帶債務(wù)。2.原因共同型必要共同訴訟

共同訴訟人之間原本沒有共同的權(quán)利或義務(wù)，但由于后來發(fā)生了同一事實或法律上的原因，才使得共同訴訟人之間具有了共同的權(quán)利或義務(wù)。

第一節(jié)共同訴訟（三）必要共同訴訟的具體情形

1.掛靠

2.營業(yè)執(zhí)照業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致

3.個人合伙涉訴

4.企業(yè)法人分立

5.借用業(yè)務(wù)介紹信等

6.遺產(chǎn)繼承訴訟

7.代理關(guān)系的連帶責任

8.共同財產(chǎn)涉訴

9.連帶責任保證第一節(jié)共同訴訟（四）必要共同訴訟人的追加

1.追加方式：依申請或依職權(quán)通知

2.追加主體：共同原告或被告

3.處理方式：視原告或被告而不同第一節(jié)共同訴訟（五）必要共同訴訟人的內(nèi)部關(guān)系

1.必要共同訴訟人的牽連性

以法律上必須合一確定為前提，“勝者同勝，敗者同敗”（1）共同訴訟人一人的訴訟行為，經(jīng)其他人承認后，對全體發(fā)生效力。對其他人生效的依據(jù)：承認（我國）——有利（大陸法系）；

第一節(jié)共同訴訟（2）一人遵守期間，對全體發(fā)生效力；（3）一人有訴訟中止的事由，中止裁定對全體有效。2.必要共同訴訟人的獨立性

相互獨立性與普通共同訴訟人相比要小很多。行使共同的權(quán)利、履行共同的義務(wù)——一致作出單獨作出——經(jīng)其他共同訴訟人承認才生效第一節(jié)共同訴訟（一）普通共同訴訟的概念和特征

1.概念普通共同訴訟，又稱為一般共同訴訟，是指當事人一方或者雙方為兩人以上，其訴訟標的是同一種類，經(jīng)當事人同意，人民法院認為可以合并審理而將其合并審理的共同訴訟。第一節(jié)共同訴訟2.特征（1）普通共同訴訟的訴訟標的是同一種類；（2）普通共同訴訟中各共同訴訟人與對方當事人之間一定存在兩個以上的訴訟請求；（3）普通共同訴訟是一種可分之訴。第一節(jié)共同訴訟（二）普通共同訴訟的構(gòu)成要件

1.有兩個以上屬于同一種類的訴訟標的；

2.同屬于一個法院管轄，適用同一訴訟程序；

3.符合合并審理的目的，即簡化程序，節(jié)省時間、費用；4.法院認為可以合并審理，當事人也同意合并審理。高等教育出版社甲、乙共有的魚塘丙的稻田丁的稻田訴訟之一：甲乙訴化工廠訴訟之二：丙丁訴化工廠紅光化工廠第一節(jié)共同訴訟（三）普通共同訴訟與必要共同訴訟的區(qū)別

1.訴訟標的不同

2.訴訟請求不同

3.法律特征不同

4.是否經(jīng)當事人同意不同

5.審理和裁判的方式不同

6.處理內(nèi)部關(guān)系的原則不同

第一節(jié)共同訴訟區(qū)別必要共同訴訟普通共同訴訟訴訟標的不同共同同類是否可分不同不可分之訴可分之訴合并方式不同強制合并（不需經(jīng)當事人同意即可合并審理）任意合并（須經(jīng)當事人同意才能合并審理）獨立程度不同獨立程度低獨立程度高第一節(jié)共同訴訟（四）普通共同訴訟人的內(nèi)部關(guān)系

1.普通共同訴訟人的獨立性

（1）可分別委托訴訟代理人；（2）共同訴訟人是否具備適格條件，法院應分別審查。（3）任何一個共同訴訟人的訴訟行為均只對自己產(chǎn)生效力。第一節(jié)共同訴訟（4）共同訴訟人的對方當事人，對于各共同訴訟人可以采取不同的甚至對立的訴訟行為；（5）法院在訴訟進行的過程中可以將共同訴訟分開；（6）一人出現(xiàn)中止、終結(jié)，不影響其他共同訴訟人繼續(xù)訴訟。第一節(jié)共同訴訟2.普通共同訴訟人的牽連性（1）主張共通原則（2）證據(jù)共通原則共同訴訟人一人提出的證據(jù)，可作為對其他共同訴訟人所主張的事實進行認定的證據(jù)。

（3）抗辯共通原則一人的抗辯足以推翻對方當事人的主張的，可考慮視為全體共同訴訟人對對方的抗辯。第二節(jié)訴訟代表人（一）訴訟代表人的概念

訴訟代表人，是指為了便于進行訴訟，由人數(shù)眾多的一方當事人推選出來，代表其利益實施訴訟行為的人。日本：選定當事人訴訟德國：團體訴訟美國：集團訴訟第二節(jié)訴訟代表人（二）訴訟代表人制度的性質(zhì)我國的訴訟代表人制度，是以共同訴訟制度為基礎(chǔ)，并吸收訴訟代理制度的機能而建立的，兼?zhèn)鋬烧咧L而又具有自己的特點。與共同訴訟制度的區(qū)別與訴訟代理人的區(qū)別第二節(jié)訴訟代表人（三）訴訟代表人制度的功能

1.完善訴訟主體制度，擴大了司法解決糾紛的功能；

2.充分體現(xiàn)民訴法“兩便”原則，實現(xiàn)訴訟效益。

但是，由于陌生人之間信任合作機制的缺乏，以及配套制度的欠缺而沒有被實際利用起來。第二節(jié)訴訟代表人二、訴訟代表人的確定及法律地位（一）訴訟代表人的條件與人數(shù)

1.條件（1）訴訟代表人是本案的當事人（2）訴訟代表人具有訴訟行為能力（3）訴訟代表人具備與進行該訴訟相適應的能力（4）須能善意地履行訴訟代表人的職責

2.人數(shù)

2～5人，每位代表人可委托1～2人作為訴訟代理人第二節(jié)訴訟代表人（二）訴訟代表人的法律地位

1.訴訟行為對所代表的當事人發(fā)生法律效力。

2.處分涉及被代表人的實體權(quán)利時，如變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解等，必須經(jīng)被代表的當事人同意。（三）訴訟代表人的更換訴訟代表人如果不能履行職責或者濫用代表權(quán)的，可以更換訴訟代表人。

第二節(jié)訴訟代表人三、代表人訴訟的種類（一）人數(shù)確定的代表人訴訟人數(shù)確定的代表人訴訟，是指由起訴時人數(shù)已經(jīng)確定的共同訴訟人推選出訴訟代表人，代替全體共同訴訟人參加訴訟的代表人訴訟。第二節(jié)訴訟代表人條件：1.當事人一方人數(shù)眾多2.起訴時當事人人數(shù)已經(jīng)確定3.多數(shù)當事人之間具有同一的訴訟標的或具有同一種類的訴訟標的4.當事人推選出代表人第二節(jié)訴訟代表人（二）人數(shù)不確定的代表人訴訟

人數(shù)不確定的代表人訴訟，是指在起訴時如果共同訴訟人的人數(shù)不能確定，則由向法院登記的權(quán)利人推選出代表人，代替全體共同訴訟人參加訴訟的代表人訴訟。1.當事人一方人數(shù)眾多，并且起訴時人數(shù)仍未確定2.眾多當事人之間的訴訟標的是同一種類3.當事人推選出代表人第二節(jié)訴訟代表人類型代表人產(chǎn)生方式裁判效力代表人確定方式無法確定代表人人數(shù)確定的代表人訴訟（需要公告和登記）①全體當事人推選共同的代表人②部分當事人推選自己的代表人①必要共同訴訟：自己參加訴訟②普通共同訴訟：另行起訴。

對代表人及其其所代表的當事人發(fā)生效力人數(shù)不確定的代表人訴訟①當事人推選②法院提出人選與當事人協(xié)商確定代表人③法院指定代表人另行起訴

參加登記的全體權(quán)利人以及在訴訟時效期間提起訴訟的未參加登記權(quán)利人的預決效力第二節(jié)訴訟代表人比較知識點共同訴訟代表人訴訟主體人數(shù)不同2人以上10以下10人以上訴訟主體不同全體當事人親自參加訴訟，形式主體和實質(zhì)主體相同推選2-5個代表人作為形式主體參見訴訟訴訟行為效力不同在必要共同訴訟中，一人的訴訟行為經(jīng)他人承認，對該他人產(chǎn)生效力；在普通共同訴訟中，一人的訴訟行為的效力只對自己產(chǎn)生效力代表人的訴訟行為除對本人代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求、進行和解，必須經(jīng)所代表的當事人同意既判力作用范圍不同裁判對共同訴訟人有效對代表人、被代表人以及訴訟期限內(nèi)提起訴訟的人有效第二節(jié)訴訟代表人四、人數(shù)不確定的代表人訴訟的特殊程序內(nèi)容1.公告起訴時人數(shù)不確定的，法院公告——通知利害關(guān)系人向法院登記。2.登記

權(quán)利人要證明它與對方當事人的法律關(guān)系和所受損害。證明不了的，不予登記，當事人可以另行起訴。3.法院裁判效力的擴張（1）對于已經(jīng)登記的全體權(quán)利人有拘束力（2）對未參加登記的權(quán)利人有預決效力第三節(jié)訴訟第三人一、第三人的含義和特征

第三人是指對原告和被告所爭議的訴訟標的認為有獨立的請求權(quán)，或者雖沒有獨立的請求權(quán)，但與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，而參加到正在進行的訴訟中的人。1.獨立的訴訟請求/與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。2.必須在訴訟開始后，案件審理終結(jié)前參加訴訟。3.第三人是與案件有利害關(guān)系的人。

第三節(jié)訴訟第三人

二、有獨立請求權(quán)的第三人（一）有獨立請求權(quán)的第三人的概念和訴訟地位

1.有獨立請求權(quán)第三人的概念和條件有獨立請求權(quán)第三人，是指對他人之間的訴訟標的，不論全部或部分，以獨立的實體權(quán)利人的資格，提出訴訟請求而參加訴訟的人。第三節(jié)訴訟第三人參訴條件（1）是對原告、被告之間爭議的訴訟標的認為有全部或部分的獨立請求權(quán)；（2）本訴正在進行；（3）以提出訴訟的方式參加。

第三節(jié)訴訟第三人2.有獨立請求權(quán)第三人參加訴訟所形成的訴訟架構(gòu)及其訴訟地位（1）有獨立請求權(quán)第三人在訴訟中的地位相當于原告，即以本訴的原告和被告作為被告的二面訴訟結(jié)構(gòu)；（2）有獨立請求權(quán)第三人在訴訟中獨立承擔訴訟結(jié)果。第三節(jié)訴訟第三人（二）有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的程序1、參加時間：本訴已經(jīng)開始，尚未終結(jié)。一般為一審程序。2、參加方式：主動提起/法院通知但不強制3、有獨立請求權(quán)第三人撤訴積極撤訴/消極撤訴第三節(jié)訴訟第三人（三）有獨立請求權(quán)第三人與必要共同訴訟人的區(qū)別

1.爭議的訴訟標的不同

2.爭議的對象不一致

3.參加訴訟的方式不同

4.訴訟地位不同

5.訴訟行為的效力不同

第三節(jié)訴訟第三人三、無獨立請求權(quán)的第三人（一）無獨立請求權(quán)第三人的概念和訴訟地位

1.概念

無獨立請求權(quán)第三人，是對于已經(jīng)進行的訴訟，就其當事人之間的訴訟標的，雖然沒有獨立的請求權(quán)利，但是與案件處理的結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，為了維護自己的利益參加到當事人一方進行訴訟的人。第三節(jié)訴訟第三人

2.特征

（1）對他人爭議的訴訟標的沒有獨立的請求權(quán)；（2）案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系；（3）無獨立請求權(quán)的第三人具有獨立的訴訟地位，但卻不是完整意義上的當事人。第三節(jié)訴訟第三人3.無獨立請求權(quán)的第三人的參訴根據(jù)及在訴訟中的地位根據(jù)：是案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系。（1）權(quán)利性關(guān)系（2）義務(wù)性關(guān)系（3）權(quán)利義務(wù)性關(guān)系從屬性和相對的獨立性；承擔民事責任的第三人有當事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。第三節(jié)訴訟第三人（二）無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的程序

1.參加時間應在本訴已經(jīng)開始而尚未終結(jié)之前參加。

2.參加方式（1）自己申請（2）法院通知3.上訴權(quán)：承擔實體義務(wù)時有上訴權(quán)第三節(jié)訴訟第三人四、第三人的撤銷之訴《民事訴訟法》第56條第3款第三人要提起撤銷之訴必須具備以下條件：1、第三人沒有參加原來的訴訟，且不能參加的原因不在于第三人自己。2、有證據(jù)證明生效的判決、裁定或者調(diào)解書的部分或全部內(nèi)容錯誤，損害其權(quán)益的。3、自知道或應該知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)向作出上述法律文書的法院起訴。本章課堂討論案例【案情簡介】

張某將鄰居李某和李某的父親打傷，李某以張某為被告向法院提起訴訟。在法院受理該案時，李某的父親也向法院起訴，對張某提出索賠請求。法院受理了李某父親的起訴，在征得當事人同意的情況下決定將上述兩案并案審理。在本案中，李某的父親居于什么訴訟地位？本章課堂討論案例【法理分析】

張某對李某及其父親的人身侵害不是同一個訴訟標的，雖然侵權(quán)主體都是一樣的，但是被害人是不同的，實際上客體是兩個行為，因此訴訟標的屬于同一種類，只能是普通的共同訴訟。另外，適用普通共同訴訟則必須以當事人的同意為前提。課后思考題1.我國法律規(guī)定的必要共同訴訟制度是否存在進一步類型化的必要？如何進行類型化？2.我國的代表人訴訟能否運用任意訴訟擔當理論加以圓滿解釋？3.如何理解無獨立請求權(quán)第三人屬于當事人？第七章主觀與管轄第一節(jié)民事訴訟主管第二節(jié)管轄概述第三節(jié)級別管轄第四節(jié)地域管轄第五節(jié)裁定管轄第六節(jié)管轄權(quán)異議第一節(jié)民事訴訟主管一、民事訴訟主管概述主管一般是指國家機關(guān)的職權(quán)范圍。民事訴訟中的主管，是指法院受理民事案件的權(quán)限范圍。有利于當事人正確行使起訴權(quán)有利于法院正確行使審判權(quán)第一節(jié)民事訴訟主管二、民事訴訟主管的標準《民事訴訟法》第3條：以發(fā)生爭議的實體法律關(guān)系是否屬于民事關(guān)系為標準來劃定民事訴訟主管范圍。逐步擴大：證券市場虛假陳述引發(fā)的損害賠償三、法院民事訴訟主管范圍1、平等主體之間發(fā)生的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)糾紛2、勞動關(guān)系發(fā)生的糾紛3、法律規(guī)定人民法院適用民事訴訟法解決的其他案件第一節(jié)民事訴訟主管四、法院民事訴訟主管與其他國家機關(guān)、社會組織處理爭議的關(guān)系（一）人民法院與人民調(diào)解委員會主管民事糾紛的關(guān)系（二）人民法院與鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府主管民事糾紛的關(guān)系（三）人民法院與仲裁機構(gòu)主管民事糾紛的關(guān)系（四）人民法院與其他行政機關(guān)主管民事糾紛的關(guān)系第一節(jié)民事訴訟主管1.人民法院主管優(yōu)先。2.雙方當事人均請求行政機關(guān)處理的，由行政機關(guān)主管。3.行政機關(guān)的處理行為屬行政行為性質(zhì)，當事人不服處理提起訴訟的，屬行政訴訟的主管范圍。4.行政機關(guān)的處理行為非行政行為性質(zhì)，當事人不服提起訴訟的，不屬于法院行政訴訟主管范圍。5.當事人不服行政機關(guān)居間調(diào)解提起訴訟的，屬人民法院民事訴訟主管范圍。6.當事人不服行政機關(guān)仲裁裁決提起訴訟的，是否屬于人民法院民事訴訟主觀范圍，要依行政仲裁與民事訴訟的關(guān)系而定。第二節(jié)管轄概述一、管轄的概念和意義民事訴訟中的管轄，是指各級法院之間和同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。主管與管轄的區(qū)別：主管是確定管轄的前提與基礎(chǔ)管轄是對屬于法院主管范圍案件的落實第二節(jié)管轄概述科學、合理地解決管轄問題的意義：1．使審判權(quán)得到落實，使訴訟順利開始2．有利于當事人行使訴訟權(quán)利3．使各人民法院明確受理第一審民事案件的分工和權(quán)限4．有利于上級人民法院對下級人民法院實行監(jiān)督

第二節(jié)管轄概述二、確定管轄的原則1．便于當事人進行訴訟2．便于人民法院審理案件和執(zhí)行裁判3．保證案件的公正審判4．保證各級人民法院工作負擔的均衡5．確定性與靈活性相結(jié)合6．有利于維護國家主權(quán)第二節(jié)管轄概述三、管轄恒定管轄恒定，是指確定案件的管轄權(quán)，以起訴時為標準，起訴時對案件享有管轄權(quán)的法院，其管轄權(quán)不因確定管轄的事實在訴訟過程中發(fā)生變化而受影響。第二節(jié)管轄概述意義管轄恒定反映了訴訟經(jīng)濟的要求，可以避免因管轄變動造成的司法資源的浪費，減少當事人訴累。分類

（1）級別管轄恒定（2）地域管轄恒定

第二節(jié)管轄概述（一）管轄在法律上的分類

1．級別管轄

2．地域管轄

3．移送管轄

4．指定管轄第二節(jié)管轄概述（二）管轄在訴訟理論上的分類

1．法定管轄和裁定管轄

2．專屬管轄和協(xié)議管轄

3．共同管轄和合并管轄第三節(jié)級別管轄一、級別管轄的概念

級別管轄，是指按照一定的標準，劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。二、確定級別管轄的標準

1．案件的性質(zhì)

2．案件的繁簡程度

3.案件的影響范圍

第三節(jié)級別管轄三、各級人民法院管轄的第一審民事案件（一）基層人民法院管轄的第一審民事案件（二）中級人民法院管轄的第一審民事案件1.重大的涉外案件2.在本轄區(qū)有重大影響的案件3.撤銷仲裁裁決案件4.最高法院確定由中級法院管轄的案件第三節(jié)級別管轄（三）高級人民法院管轄的第一審民事案件（四）最高人民法院管轄的第一審民事案件在全國有重大影響的案件認為應當由本院審理的案件第四節(jié)地域管轄一、地域管轄的概念

地域管轄，是指按照各人民法院的轄區(qū)和民事案件的隸屬關(guān)系來劃分訴訟管轄。二、確定地域管轄的標準1．當事人的所在地

2．訴訟標的、訴訟標的物或法律事實與法院轄區(qū)之間的聯(lián)系第四節(jié)地域管轄三、一般地域管轄

一般地域管轄，是指以當事人的所在地與法院的隸屬關(guān)系來確定訴訟管轄。（一）原則規(guī)定——被告所在地人民法院管轄

1．被告為公民

2．被告為法人或其他組織第四節(jié)地域管轄（二）例外規(guī)定——原告所在地人民法院管轄

1．對不在中國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟

2．對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟

3．對正在被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟

4．對正在被監(jiān)禁的人提起的訴訟第四節(jié)地域管轄5．被告一方被注銷城鎮(zhèn)戶口的訴訟6．追索贍養(yǎng)費案件的幾個被告住所地不在同一轄區(qū)的訴訟7．非軍人對非文職軍人提出的離婚訴訟8．被告離開住所地超過1年，夫或妻起訴離婚的訴訟第四節(jié)地域管轄

（三）離婚訴訟管轄的特別規(guī)定

1．在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當事人向我國法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地法院管轄。

2．在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向我國法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地法院管轄。第四節(jié)地域管轄3．中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向我國法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向我國法院起訴的，受訴人民法院有權(quán)管轄。4．中國公民雙方在國外但未定居，一方向我國法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地的法院管轄。

第四節(jié)地域管轄四、特殊地域管轄

特殊地域管轄，又稱特別管轄，通常指不是以被告所在地，而是以引起訴訟的法律事實的所在地、訴訟標的所在地為標準確定訴訟的管轄法院。第四節(jié)地域管轄1.因合同糾紛提起的訴訟——被告住所地或者合同履行地法院管轄合同法第62條，最高院的司法解釋和批復。2.保險合同糾紛——保險標的物所在地3.票據(jù)糾紛——票據(jù)支付地4.公司設(shè)立、確認股東資格、分配利潤、解散等糾紛——公司住所地

第四節(jié)地域管轄5.鐵路、公路、水上、航空運輸和聯(lián)合運輸合同——運輸始發(fā)地、目的地、被告住所地6.因侵權(quán)行為提起的訴訟——侵權(quán)行為地或者被告住所地7.因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟——事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達地，航空器最先降落地或者被告住所地法院管轄第四節(jié)地域管轄8.船舶碰撞或其他海損事故損害賠償糾紛——碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地9.海難救助費用糾紛——救助地或被救助船舶最先到達地10.共同海損糾紛——船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地第四節(jié)地域管轄五、專屬管轄專屬管轄，是指法律規(guī)定某些特殊類型的案件專門由特定的法院管轄。專屬管轄是排他性管轄，既排除了任何外國法院對訴訟的管轄權(quán)，又排除了訴訟當事人以協(xié)議方式選擇國內(nèi)的其他法院管轄。第四節(jié)地域管轄

類型

1．不動產(chǎn)糾紛——不動產(chǎn)所在地

2．港口作業(yè)糾紛——港口所在地

3．繼承遺產(chǎn)糾紛——被繼承人死亡時住所地或主要遺產(chǎn)所在地4.為撤銷生效判決、裁定、調(diào)解書而提起的訴訟——原審法院第四節(jié)地域管轄六、共同管轄與選擇管轄1.共同管轄共同管轄，是指法律規(guī)定兩個以上的法院對某類訴訟都有管轄權(quán)。2.選擇管轄選擇管轄，是指當兩個以上的法院對訴訟都有管轄權(quán)時，當事人可以選擇其中一個提起訴訟。第四節(jié)地域管轄七、協(xié)議管轄協(xié)議管轄，又稱合意管轄或約定管轄，是指雙方當事人以明示或默示的方式選擇管轄法院。

明示的協(xié)議管轄1991年《民事訴訟法》

涉外民事訴訟兩種方式2012年《民事訴訟法》：增設(shè)了默示的協(xié)議管轄第四節(jié)地域管轄（一）明示協(xié)議管轄

1．只適用于合同糾紛案件、財產(chǎn)權(quán)益糾紛

2．協(xié)議管轄僅適用于第一審案件

3．協(xié)議管轄是書面要式行為

4．當事人必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行選擇

5．當事人必須作確定的、單一的選擇

6．當事人選擇法院時，不得違反有關(guān)級別管轄和專屬管轄的規(guī)定第四節(jié)地域管轄（二）默示協(xié)議管轄原告向無管轄權(quán)的法院起訴被告在答辯期內(nèi)未向法院提出管轄權(quán)異議被告向受訴法院提交答辯狀并應訴第四節(jié)地域管轄小結(jié)：1.管轄適用的思維順序：（1）級別管轄→地域管轄（2）地域管轄：專屬管轄→協(xié)議管轄→特殊地域管轄→一般地域管轄2.確定管轄的基準時點:管轄恒定第五節(jié)裁定管轄裁定管轄是指依據(jù)法院的裁定確定訴訟管轄。是法定管轄的必要補充。民事訴訟法規(guī)定的裁定管轄有三種，即移送管轄、指定管轄和管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移。一、移送管轄移送管轄，是指法院在受理民事案件后，發(fā)現(xiàn)自己對案件并無管轄權(quán)，依法將案件移送給有管轄權(quán)的法院審理。第五節(jié)裁定管轄

1．人民法院已經(jīng)受理案件

2．移送的法院對案件無管轄權(quán)

3．受移送的法院對案件有管轄權(quán)不得移送的兩種情況：1、受移送的法院認為本院對移送來的案件無管轄權(quán)——不得再自行將案件移送——報請上級法院指定管轄。

2、有管轄權(quán)的法院受理案件后——管轄恒定原則——不再受行政區(qū)域變更、當事人住所地或居住地變更影響第五節(jié)裁定管轄二、指定管轄指定管轄，指上級法院以裁定方式指定其下級法院對某一案件行使管轄權(quán)。

1．受移送的法院認為自己對移送來的案件無管轄權(quán)

2．有管轄權(quán)的法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)（1）法院的全體法官均需回避（2）有管轄權(quán)法院所在地發(fā)生了嚴重的自然災害

3．通過協(xié)商未能解決管轄權(quán)爭議

第五節(jié)裁定管轄三、管轄權(quán)轉(zhuǎn)移

管轄權(quán)轉(zhuǎn)移，是指依據(jù)上級法院的決定或同意，將案件的管轄權(quán)從原來有管轄權(quán)的法院轉(zhuǎn)移至無管轄權(quán)的法院，使無管轄權(quán)的法院因此而取得管轄權(quán)。第五節(jié)裁定管轄1．向上轉(zhuǎn)移（1）上級法院提審（2）下級法院報請上級法院審理2．向下轉(zhuǎn)移2012年修訂：第一，確有必要時才可以轉(zhuǎn)移。第二，要報請其上一級法院。

第六節(jié)管轄權(quán)異議一、管轄權(quán)異議的概念管轄權(quán)異議，是指當事人向受訴法院提出的該院對案件無管轄權(quán)的主張。

使當事人有機會向法院表達關(guān)于管轄權(quán)問題的不同意見。使法院能夠在充分聽取當事人意見后對管轄問題作出審慎的決定。第六節(jié)管轄權(quán)異議二、管轄權(quán)異議的條件

1．提出異議的主體須是本案的當事人

2．管轄權(quán)異議的客體是第一審民事案件的管轄權(quán)

3．提出管轄權(quán)異議的時間須在提交答辯狀期間第五節(jié)裁定管轄三、法院對管轄權(quán)異議的處理

1．異議成立——裁定將案件移送有管轄權(quán)的法院審理

2．異議不