普通公司法課件：設(shè)立、登記與市場準入規(guī)制

普通公司法

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設(shè)立、登記與市場準入規(guī)制3§7設(shè)立、登記與市場準入規(guī)制§7.1公司設(shè)立§7.2公司登記§7.3公司發(fā)起§7.4公司上市§7.5本章小結(jié)4§7.1公司設(shè)立§7.1.1發(fā)起、設(shè)立與成立§7.1.2設(shè)立制度的進化5§7.1.1發(fā)起、設(shè)立與成立法律上所稱的設(shè)立，通常是在法律行為的意義上來說的。具體來說，公司從無到有的產(chǎn)生過程，可以稱之為設(shè)立，這包括發(fā)起（Promotion）和設(shè)立（Formation）兩個步驟。股東之間，或者發(fā)起人和股東之間，就公司未來的權(quán)利義務(wù)、權(quán)力、控制和管理安排進行談判、協(xié)商并簽訂合同，擬定章程，這些屬于發(fā)起行為。股東、股東代表或發(fā)起人向公司登記機關(guān)登記并取得法律上的主體資格，這些屬于設(shè)立行為。設(shè)立行為產(chǎn)生三種結(jié)果：公司成立、不成立和有缺陷的公司（DefectiveCorporation）。但在我國，不存在有缺陷的公司、事實上的公司（DeFactoCorporation）等概念。6§7.1.1發(fā)起、設(shè)立與成立我國對公司設(shè)立采用嚴格的審查制度，包括程序?qū)彶楹蛯嶓w審查，相對于其他國家而言，設(shè)立行為的結(jié)果完全由公司登記管理機關(guān)來確認，表現(xiàn)了公司主體監(jiān)管的嚴格。具體來說，公司設(shè)立的流程，需要符合以下的法律規(guī)定：（1）實體性法律規(guī)定來自兩個方面，公司法界定了主體所需要的實質(zhì)條件，而市場規(guī)制對營業(yè)和主體資格進行了實質(zhì)性限制；（2）程序性法律規(guī)定來自行政法，包括行政許可法對一般行政許可行為程序的限制，以及公司登記條例對登記程序的規(guī)定；（3）由公司申請的營業(yè)產(chǎn)生的相關(guān)法律規(guī)定。7§7.1.2設(shè)立制度的進化歷史上和各國實踐中存在著不同的設(shè)立方式和設(shè)立原則。公司和企業(yè)的登記、設(shè)立制度，和公司法從公到私、從父愛主義到授權(quán)主義的發(fā)展是一致的。一般認為，公司設(shè)立經(jīng)歷了特許主義——許可主義——準則主義的發(fā)展階段。所謂特許設(shè)立主義，是在商事公司法的出現(xiàn)之前，適用于公共部門的設(shè)立方式。許可主義，和審批、核準聯(lián)系在一起，是指由私人發(fā)起，但是必須經(jīng)過國家或者政府的審批、核準、許可等行為，才能正式成立的設(shè)立方式。而準則主義，則是指只要符合法律規(guī)定的條件，即可申請登記設(shè)立，這種登記僅僅是程序性的，法律對主體的調(diào)整更多地依賴于事后的司法調(diào)整。8§7.2公司登記§7.2.1公司登記§7.2.2登記的效力§7.2.3名稱登記和登記事項9§7.2.1公司登記我國的法律制度，基本框架來源于大陸法系商事登記中的商業(yè)開業(yè)登記、商業(yè)特定事項登記和商業(yè)人事事項登記。公司制度中的登記，一般認為是主體登記，又劃分為主體登記（法人登記或公司登記）和營業(yè)登記。所謂主體登記，是指主體資格的確認登記，以及主體特征和內(nèi)部治理規(guī)則的公示。營業(yè)登記，或者稱為商事登記、商業(yè)登記，是在對某項營業(yè)的準入性控制下經(jīng)過公共權(quán)力機關(guān)的審核而產(chǎn)生準予營業(yè)的確認，同時對政府而言，產(chǎn)生營業(yè)領(lǐng)域的控制和市場準入的效果。不過，問題在于，我國并未對此作出效力上的區(qū)分，盡管兩種都存在。10§7.2.1公司登記公司登記事實上的范圍，遠遠大于一般研究中的理論上的主體登記，許多制度規(guī)則和法學(xué)研究對此并沒有作出明確的區(qū)分，導(dǎo)致了公司登記中的爭論：（1）實質(zhì)審查還是形式審查（2）自行登記還是工商登記（3）登記還是公示11案

例案例22公司登記還是工商登記聯(lián)合證券有限責(zé)任公司（以下簡稱“聯(lián)合證券”）是根據(jù)人民銀行有關(guān)批文由37家大型企業(yè)集團共同出資于1997年組建的綜合類大型證券公司，公司注冊地在深圳，注冊資本金為10億元人民幣。中國重型汽車集團公司（以下簡稱“重汽集團”）作為發(fā)起股東之一，在聯(lián)合證券的出資額為8000萬元人民幣，占注冊資本比例8%。自1998年7月至2000年7月期間，共有七家法院在執(zhí)行以重汽集團為債務(wù)人的生效判決過程中，先后裁定凍結(jié)了其在聯(lián)合證券的股權(quán)。在采取執(zhí)行措施的時間順序上，依次為上海二中院、安徽高院、四川眉山中院、陜西西安中院、新疆高院、天津一中院、北京二中院，對此各家法院均無爭議。但在采取執(zhí)行措施的具體做法上，各家法院并不完全相同，從而導(dǎo)致問題的產(chǎn)生。12案

例在這七家法院中，安徽高院、陜西西安中院、新疆高院三家法院同時到聯(lián)合證券和深圳市工商局辦理了重汽集團股權(quán)的凍結(jié)手續(xù)；上海二中院、四川眉山中院只在聯(lián)合證券辦理了股權(quán)凍結(jié)手續(xù)，而未到深圳市工商局辦理；北京二中院、天津一中院則在被聯(lián)合證券告知重汽集團全部股權(quán)已被先前五家法院在公司凍結(jié)完畢因而無法再協(xié)助執(zhí)行后，轉(zhuǎn)而到深圳市工商局辦理股權(quán)凍結(jié)手續(xù)，得到深圳工商局的協(xié)助。最終結(jié)果是，在聯(lián)合證券股東名冊的記載中，凍結(jié)重汽集團股權(quán)的法院依次為上海二中院、安徽高院、四川眉山中院、陜西西安中院、新疆高院五家，而在深圳市工商局工商登記資料記載中，凍結(jié)重汽股權(quán)的法院依次為安徽高院、陜西西安中院、新疆高院、北京二中院、天津一中院五家，出現(xiàn)了公司對股權(quán)凍結(jié)情況的記載與工商記載不一致的現(xiàn)象。雖然從公司或工商各單方面計算所凍結(jié)的股權(quán)數(shù)并沒有超出重汽集團在聯(lián)合證券實際擁有的股權(quán)份額，但兩方面所累計被凍結(jié)的股權(quán)數(shù)為12334萬元，顯然已超出被執(zhí)行人實際擁有的股權(quán)份額。13案

例自2000年6月起，上海二中院、安徽高院、四川眉山中院、陜西西安中院、新疆高院等五家查封時間在先的法院開始對該筆股權(quán)進行司法處置。在委托資產(chǎn)評估機構(gòu)對股權(quán)進行整體評估后，上海寶鋼集團公司愿意以評估價行使股東優(yōu)先購買權(quán)。為此，該五家法院均裁定將各自所查封的股權(quán)變更予上海寶鋼集團公司，所得價款用于清償被執(zhí)行人重汽集團的債務(wù)。上述法院執(zhí)行并變更股權(quán)的《民事裁定書》和《協(xié)助執(zhí)行通知書》于2000年8月18日前均已送達聯(lián)合證券和深圳工商局。2000年年末，根據(jù)證監(jiān)會同意該項股權(quán)變更的批復(fù)以及上海二中院等五家法院下達的協(xié)助執(zhí)行通知書，聯(lián)合證券正式向深圳市工商局申請辦理股權(quán)過戶手續(xù)。深圳市工商局經(jīng)過檢索后認為，其工商登記資料記載顯示，凍結(jié)重汽集團所持聯(lián)合證券股權(quán)的法院除安徽高院、陜西西安中院、新疆高院三家外，還包括天津一中院和北京二中院，但并不包括上海二中院和四川眉山中院。因此，整體協(xié)助該五家法院辦理重汽股權(quán)的變更，將與天津一中院、北京二中院對重汽股權(quán)的有效凍結(jié)發(fā)生抵觸，故表示難以協(xié)助執(zhí)行。在應(yīng)否協(xié)助執(zhí)行問題上，上海二中院等五家執(zhí)行法院與深圳市工商局各持己見，爭持不下，矛盾一度白熱化。14§7.2.2登記的效力登記的效力是公司登記制度中的核心問題，和公司法的調(diào)整范圍相一致，登記的效力也決定著公司的主體地位、對內(nèi)關(guān)系和對外行為三個方面。首先，登記確立了公司的主體地位。尤其是在特許理論（法人擬制論）下，得到國家的授權(quán)或者承認，是公司獲得合法地位，以及權(quán)利能力和行為能力的前提，而后者則是受到限制的，通過登記一并實現(xiàn)了主體對市場規(guī)制的禁止、限制，完成了對公司的授權(quán)和限制。其次，公司登記產(chǎn)生了對內(nèi)的約束力。這尤其是表現(xiàn)在營業(yè)登記和人事登記等方面。最后，公司登記也產(chǎn)生了對外約束力。這種對外約束力，包括兩個方面：其一，是否第三人可以以登記事項作為對抗理由；其二，公司是否可以以登記作為對抗第三人的理由。15§7.2.2登記的效力登記行為，在我國的法律制度中，尤其是在和公司法相聯(lián)系的登記之中，可能產(chǎn)生不同的法律效力。首先，它包含以下要素：（1）備案。通過登記，公共權(quán)力機關(guān)獲得企業(yè)和公司的基本信息、治理框架，以便于政府的統(tǒng)計和信息獲得，為公共管理提供依據(jù)，或者為事后對責(zé)任人的追究建立檔案。（2）公示。登記不僅滿足政府機關(guān)獲得信息的需要，而且第三人可以通過查詢來獲得這一信息。（3）許可。登記獲得許可的效力，意味著公司通過許可獲得特定的權(quán)利能力和行為能力，在某種意義上這是一種特權(quán)，獲得受規(guī)制領(lǐng)域的經(jīng)營資格和能力。不過，許可在我國本身存在著一定的模糊性，和許可相關(guān)的包括備案、核準、注冊、審批等。我國在《行政許可法》中回避了許可的具體外延，導(dǎo)致了諸多問題。我國法律沒有明確區(qū)分種種登記事項的不同效力，而且對于備案、公示和許可三者不一致的情況，也沒有明確的規(guī)則。16§7.2.3名稱登記和登記事項名稱本身是登記事項，但名稱登記在我國采用了預(yù)先核準登記制度，相對獨立于公司的設(shè)立登記。公司的名稱具有以下的特性：（1）唯一性。（2）排他性。（3）法定性。（4）地域性和時間性。公司名稱的財產(chǎn)價值，表現(xiàn)為公司的商譽，名稱是商譽的載體。公司住所是公司主要辦事機構(gòu)所在地。經(jīng)公司登記機關(guān)登記的公司的住所只能有一個。法定代表人作為我國通行的治理機制，也是登記事項之一，并且也屬于變更登記的項目。公司登記中非常重要的一項登記事項是注冊資本和實收資本。公司的經(jīng)營范圍，也界定了公司的權(quán)利能力和行為能力。17§7.2.3名稱登記和登記事項公司類型也是登記事項之一，比較簡單，只有有限公司和股份公司兩種。營業(yè)期限，是公司股東預(yù)定的公司營業(yè)終止的時間，不過實際上意義并不大，而且和公司永久存續(xù)的假定相沖突，同時在現(xiàn)實生活中常常引起糾紛。比較值得注意的是，有限公司股東、股份公司發(fā)起人的姓名、名稱，以及認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式，也是登記事項。另外，我國還有年度檢驗登記制度，即公司應(yīng)當向應(yīng)當向登記主管機關(guān)提交年度檢驗報告書、資產(chǎn)負債表、損益表和營業(yè)執(zhí)照副本等。18§7.3公司發(fā)起§7.3.1發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立§7.3.2發(fā)起和設(shè)立中的行為效力§7.3.3中國的發(fā)起人責(zé)任19§7.3.1發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立是大陸法上的區(qū)分，代表了兩種不同的公司成立方式。發(fā)起設(shè)立一般是指公司的發(fā)起股東和公司成立的初始股東相一致，而募集設(shè)立存在著發(fā)起股東和認購股東的區(qū)別，認購股東并不參與公司發(fā)起行為，而只是依據(jù)發(fā)起股東制訂的合同條件認購股份成為公司的股東。我國并沒有采取上述方式來界定發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立，而是和注重注冊資本的思路一致，采用了更為“客觀”的表述。CA§78規(guī)定：“股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司?！?0§7.3.1發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立有限公司只有一種設(shè)立方式，即發(fā)起設(shè)立，而股份公司按照公司法存在著兩種設(shè)立方式。但這種區(qū)分目前僅僅存在于理論上。如果按照股東的標準來進行劃分，發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立的不同在于是否存在認購股東，或者可以稱之為公司設(shè)立中的消極股東。這種情況下，發(fā)起股東和認購股東之間，就會產(chǎn)生類別股東的問題。21§7.3.2發(fā)起和設(shè)立中的行為效力發(fā)起股東為未來公司所簽訂的合同效力是各國法律上均比較關(guān)注的問題。公司是否自動接受這些合同，還是需要通過某種機制或步驟確認，有不同的方式。公司在成立之后，自然繼受發(fā)起股東所簽訂的合同，是一個純粹的意思自治問題。但是有兩種情況，可能會導(dǎo)致分歧：第一，公司的管理者可能并不愿意接受發(fā)起人所簽訂的合同；第二，第三人可能會改變主意。發(fā)起人對第三人的責(zé)任，情況則要復(fù)雜一些。由于我國法律對公司行為采用名義規(guī)則，而公司一旦完成了名稱預(yù)先核準登記，雖然尚未成立，但已經(jīng)獲得了公司名義。發(fā)起股東在公司名稱預(yù)先核準登記之前為公司設(shè)立的合同效力如何？首先公司并不存在合法成立狀態(tài)，也不存在公司名義。按照我國的合同法原理，會出現(xiàn)幾種情況：（1）附條件合同，即在合同中表明公司尚未成立的事實，并且當公司成立時候，合同成立；（2）為公司單純設(shè)定積極利益的合同；（3）僅僅具有意向性的合同。除此之外所簽訂的合同，應(yīng)當歸屬于發(fā)起股東而不是公司。22§7.3.2發(fā)起和設(shè)立中的行為效力在我國由于發(fā)起股東等于公司成立的初始股東，按照公司登記條例，公司設(shè)立人被看成是發(fā)起股東的代理人。如果設(shè)立人從事了為公司簽訂合同的行為，按照代理理論，核心在于探究作為委托人的發(fā)起股東全體，對設(shè)立人的代理權(quán)限的設(shè)定。這種定性，對第三人較為有利，而對公司不利。究竟根據(jù)何種標準來判斷公司拒絕發(fā)起人、設(shè)立人或者某些股東而為了公司設(shè)定的法律行為效力呢？僅僅依據(jù)代理是不足的。和上面的理由相同，代理關(guān)系的核心在于判斷授權(quán)，而缺乏實質(zhì)的“公平標準”。雖然募集設(shè)立在我國幾乎沒有可能，但法律畢竟作出了規(guī)定。募集設(shè)立的不同之處在于，發(fā)起股東在發(fā)行過程中，以何種名義來進行，法律沒有明確的規(guī)定。23§7.3.3中國的發(fā)起人責(zé)任發(fā)起人常常需要和投資專家、律師、銀行以及其他人進行合作。發(fā)起人所從事的行為包括：（1）發(fā)現(xiàn)、調(diào)查和確認潛在的公司機會；（2）形成商業(yè)經(jīng)營計劃、融資和財務(wù)計劃；（3）通過談判、協(xié)商，獲得相應(yīng)的組織公司的能力，并且代表未來的公司作出就公司成立方面的意思表示；（4）完成對公司融資、出資的組織。不過，對于發(fā)起人是否可以獲得發(fā)起的報酬，各國有不同的做法。24§7.3.3中國的發(fā)起人責(zé)任具體來說，我國對發(fā)起股東的責(zé)任，有如下方面：1.人數(shù)限制2.資格限制3.認購義務(wù)4.設(shè)立義務(wù)5.持股義務(wù)6.出資擔保義務(wù)7.設(shè)立失敗責(zé)任25§7.4公司上市§7.4.1資本市場§7.4.2上市§7.4.3下市、停市和ST制度26§7.4.1資本市場公司股市是股票的交易市場，是證券資本市場，而證券資本市場屬于證券市場的主體部分。上市，即公司進入資本市場。但資本市場也存在著不同的等級。因此，公開資本市場在一般情況下被看成是較為正式的。在我國，國家認可的證券交易所僅僅是深市和滬市。因此，上市是指進入深市或滬市，下市也指退出深市或滬市。證券市場可以劃分為證券發(fā)行市場和證券流通市場，分別稱為一級市場和二級市場。公司發(fā)行股票，被稱為公開要約（PublicOffering），首次公開發(fā)行就被稱為IPO（InitialPublicOffering），同理，再次發(fā)行就被稱為SPO（SecondPublicOffering）。二級市場被稱為流通市場，意味著主要是已經(jīng)發(fā)行的證券的交易。劃分這兩個市場，主要目的在于兩者面臨的矛盾不同，監(jiān)管方式、目的和機制存在差異。27§7.4.1資本市場公司另外一種常見的劃分，則是根據(jù)證券交易場所或者交易空間來作出的。一般將傳統(tǒng)意義上的證券市場，即一個國家規(guī)制最嚴格、公司法和證券法調(diào)整的上市公司普通股和相關(guān)證券產(chǎn)品的發(fā)行、上市和交易的主要場所稱為主板市場。在我國一般是指滬市和深市中的普通股、債券、基金等交易市場。不過，二板市場并不是簡單地降低門檻，而是：（1）自我規(guī)制（Self-Regulation）的證券交易商構(gòu)成了穩(wěn)定市場的主要機制。（2）主板市場一般采用指令驅(qū)動制度（Order-Driven），而創(chuàng)業(yè)板市場則采用報價驅(qū)動制度（Quote-Driven）。除了主板市場和創(chuàng)業(yè)板市場之外，也有人順序?qū)⑵渌C券市場稱為三板市場和四板市場，但標準并不統(tǒng)一。28§7.4.2上市上市已經(jīng)成為公司擴大規(guī)模、社會化和進行公開融資的重要途徑。它意味著公司的股票取得在特定資本市場中公開交易的資格，這種交易必須按照市場（交易所）的規(guī)則和方式來進行。上市的方式包括公司的設(shè)立和上市合二為一的募集設(shè)立，也包括設(shè)立和上市分離的IPO方式。公司為什么要上市呢？這是因為：（1）公司上市可以吸收更多的直接投資；（2）公司上市使得股份和風(fēng)險可以轉(zhuǎn)移；（3）公司更多地遵守公共程式，受到更多約束，會增加公司的信譽，產(chǎn)生更強的信用；（4）公司可以獲得一個明確的市值；（5）公司上市產(chǎn)生了股票投機和炒作的可能，加快了資產(chǎn)的運動，將有體財產(chǎn)通過資本化，進而證券化，改變和擴展了財產(chǎn)的存在方式。29§7.4.2上市2005年公司法修訂時，將原有的公司上市條件刪除，挪到了證券法之中。證券法§50規(guī)定了IPO的條件。證券法§10規(guī)定了否定性條件。除了上述的實體條件之外，我國目前還實行上市輔導(dǎo)制度和上市保薦制度。從程序上來說，公開發(fā)行股票一般需要經(jīng)過以下的步驟：以公司首次公開發(fā)行股票為例，公開發(fā)行股票一般要經(jīng)過以下程序：（1）已有的持續(xù)經(jīng)營3年以上的股份有限公司，選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的證券公司作為發(fā)行上市輔導(dǎo)機構(gòu)。（2）制作申請發(fā)行上市材料，并提出股票發(fā)行上市申請。（3）提出發(fā)行上市申請和選擇主承銷商保證推薦。（4）證監(jiān)會初審。（5）發(fā)行審核委員會審核。（6）證監(jiān)會核準發(fā)行。（7）進行發(fā)行推介活動。（8）網(wǎng)下配售或上網(wǎng)發(fā)行。

30§7.4.2上市除了以上的上市法律制度之外，公司上市還有兩種特殊的途徑：1.借殼上市通過收購已有的上市公司控制權(quán)的方式取得實際上的上市，這包括很多種方式。這種方式，從公司形式上來說，如果每個公司都是實際上獨立的，這僅僅是已有的上市公司的股東身份變換。但理論上會出現(xiàn)反向并購，這就變成了事實上的上市。2