律師代理民事訴訟(2011)

1、第三講第三講 民事訴訟代理民事訴訟代理 1. 代理律師在民事訴訟中的權(quán)利義務(wù)代理律師在民事訴訟中的權(quán)利義務(wù) 2. 應(yīng)當(dāng)完成的訴訟代理任務(wù)應(yīng)當(dāng)完成的訴訟代理任務(wù) 3. 訴訟代理中的法律文書訴訟代理中的法律文書 4.實(shí)務(wù)訓(xùn)練實(shí)務(wù)訓(xùn)練 代理律師在民事訴訟中的權(quán)利代理律師在民事訴訟中的權(quán)利 人身權(quán)利不受侵犯（除危害國(guó)家安全、惡意誹謗、嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序外）法庭言論不受追究。 程序權(quán)利：閱卷權(quán)與調(diào)查權(quán)；提出保全（先予執(zhí)行）申請(qǐng)與管轄異議權(quán)；申請(qǐng)延期審理權(quán)；出庭參與審理活動(dòng)權(quán)。 實(shí)體權(quán)利：經(jīng)特別授權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求；進(jìn)行和解；參與調(diào)解；提起反訴；提出上訴；申請(qǐng)?jiān)賹彽取?其他權(quán)利：檢舉與控告權(quán)（針

2、對(duì)司法人員）；解除委托權(quán) 忠實(shí)履行律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)的義務(wù) 忠于法律，忠實(shí)案件事實(shí)真相 誠(chéng)實(shí)信用履行民事訴訟代理合同義務(wù) 一般不得中止或終結(jié)訴訟代理工作 恪守律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律的義務(wù) 準(zhǔn)時(shí)到庭參加訴訟活動(dòng)，不遲到、早退 代理律師在民事訴訟中的義務(wù)代理律師在民事訴訟中的義務(wù)2.律師應(yīng)當(dāng)完成的訴訟代理任務(wù)律師應(yīng)當(dāng)完成的訴訟代理任務(wù) 第一審民事訴訟中代理律師的任務(wù)第一審民事訴訟中代理律師的任務(wù) 第二審程序中代理律師的任務(wù) 再審程序中代理律師的任務(wù) 執(zhí)行程序中代理律師的任務(wù) 涉外民事訴訟中代理律師的任務(wù)第一審民事訴訟中代理律師的任務(wù)第一審民事訴訟中代理律師的任務(wù) 1. 接受委托，辦理委托代理訴訟手續(xù)接受委托，辦理

3、委托代理訴訟手續(xù) 2. 閱卷、調(diào)查與收集證據(jù)閱卷、調(diào)查與收集證據(jù) 3. 開庭前的準(zhǔn)備工作開庭前的準(zhǔn)備工作1. 接受委托，辦理委托代理訴訟手續(xù)接受委托，辦理委托代理訴訟手續(xù) （1） 接受代理前的準(zhǔn)備工作接受代理前的準(zhǔn)備工作會(huì)見當(dāng)事人會(huì)見當(dāng)事人 盡可能多的了解與案件有關(guān)的情況 告知當(dāng)事人應(yīng)準(zhǔn)備的材料 選擇適當(dāng)?shù)臅?huì)見地點(diǎn) 收集、熟悉與案件可能有關(guān)的法律 聽認(rèn)真聽取當(dāng)事人對(duì)案情的介紹和意見 讀仔細(xì)閱讀有關(guān)的材料 問詳細(xì)詢問與案情有關(guān)的問題（2）決定是否接受委托）決定是否接受委托 對(duì)案情作初步的、基本的分析 關(guān)于勝訴與敗訴的回答 介紹收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)提出代理費(fèi)用 聽取當(dāng)事人意見 決定是否接受委托（3）接受委托辦

4、理手續(xù)）接受委托辦理手續(xù) 收案批辦單（案件受理審批登記表）收案批辦單（案件受理審批登記表） 簽訂簽訂“第一審訴訟委托代理合同第一審訴訟委托代理合同” 當(dāng)事人出具當(dāng)事人出具“授權(quán)委托書授權(quán)委托書” 律師事務(wù)所函律師事務(wù)所函 風(fēng)險(xiǎn)告知書風(fēng)險(xiǎn)告知書卷卷 宗宗 目目 錄錄序號(hào)序號(hào)材料名稱材料名稱 頁頁 次次序號(hào)序號(hào)材料名稱材料名稱 頁頁 次次1收案批辦單13出庭證2法律服務(wù)告知書14出庭通知書3委托合同15辯護(hù)詞（代理詞）4授權(quán)委托書16庭審記錄5法人代表證明書（個(gè)人身份證明）17裁判文書6收費(fèi)憑證18辦案小結(jié)7事務(wù)所函（有關(guān)法律手續(xù)）198起訴書20 9閱卷筆錄2110談話（會(huì)見）筆錄22 11調(diào)查

5、筆錄23 12討論記錄24 本宗卷共 頁 (包括封面封底) 附:證物 (袋)XXX律師事務(wù)所收案批辦單 卷號(hào)： 案 由 承辦律師 委 托 人 受理機(jī)關(guān) 標(biāo) 的 額 收費(fèi)金額 備 注 主任意見 受理日期： 年 月案案 由由承辦律師承辦律師委委 托托 人人受理機(jī)關(guān)受理機(jī)關(guān)標(biāo)標(biāo) 的的 額額收費(fèi)金額收費(fèi)金額備備 注注主任意見主任意見XXX律師事務(wù)所收案批辦單卷號(hào)：卷號(hào)：受理日期：受理日期： 年年 月月 日日授權(quán)委托書授權(quán)委托書 委托人：*有限責(zé)任公司受委托人：陳* 廣東*律師事務(wù)所律師，*有限責(zé)任公司法律顧問委托人與江蘇*公司買賣合同糾紛一案，現(xiàn)委托陳*律師代理本案參與訴訟，代理權(quán)限為一般代理。委托人

6、：*有限責(zé)任公司受委托人： 2013年8月15日律師事務(wù)所函律師事務(wù)所函（ ）年 代字第號(hào)_人民法院： 你院受理的_訴_案件，現(xiàn)在_已委托本所_律師為其訴訟代理人，特此通知。 _律師事務(wù)所（章） 年 月 日 附：授權(quán)委托書1份*事務(wù)所訴訟風(fēng)險(xiǎn)告知書事務(wù)所訴訟風(fēng)險(xiǎn)告知書 尊敬的委托人： *事務(wù)所（以下稱“我們”）在與您/您單位（以下稱“委托人”）簽訂委托代理/辯護(hù)合同之時(shí)，為維護(hù)您的合法權(quán)益，提高對(duì)律師服務(wù)的認(rèn)識(shí)，根據(jù)律師法以及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，特向您遞交此風(fēng)險(xiǎn)告知書。 我們已經(jīng)詳細(xì)解釋了風(fēng)險(xiǎn)告知書中的相關(guān)內(nèi)容，委托人已充分了解風(fēng)險(xiǎn)告知書內(nèi)容，愿意委托律師辦理相關(guān)法律事務(wù)，并愿意承擔(dān)下列風(fēng)險(xiǎn)：

7、 一、訴訟/仲裁請(qǐng)求不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn) 二、費(fèi)用的風(fēng)險(xiǎn) 三、證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn) 四、判決結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn) 五、執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn) 六、律師拒絕服務(wù)的風(fēng)險(xiǎn) 委托人簽字確認(rèn)：2. 閱卷、調(diào)查與收集證據(jù)閱卷、調(diào)查與收集證據(jù) 向當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)（提供諸如合同、契據(jù)、函電、書信、鑒定書、診斷書等） 向證人調(diào)查收集證據(jù)（調(diào)查前先將調(diào)查筆錄的調(diào)查前先將調(diào)查筆錄的首部填寫好；首部填寫好；“以上筆錄我已閱讀過，與我本人陳述的一致?！保?查閱案件卷宗材料（起訴狀、答辯狀、雙方當(dāng)事人的舉證材料、法院調(diào)查或鑒定材料）了解對(duì)己方有利和不利的證據(jù)材料 3. 開庭前的準(zhǔn)備工作開庭前的準(zhǔn)備工作 （1）撰寫起訴狀或仲裁申請(qǐng)書：時(shí)效、管轄等問題；是否有前置

8、程序 （2）擬出向證人等發(fā)問提綱 （3）就對(duì)方可能反駁的問題擬定答辯提綱 （4）準(zhǔn)備當(dāng)庭出示或宣讀的證據(jù) （5）進(jìn)一步熟悉相關(guān)法律和政策4.開庭審理中的任務(wù)及注意事項(xiàng)開庭審理中的任務(wù)及注意事項(xiàng)開始階段開始階段是否申請(qǐng)回避是否申請(qǐng)回避法庭調(diào)查階段法庭調(diào)查階段（1）回答詢問和反詢問（反詢問注意保護(hù)己方證人）回答詢問和反詢問（反詢問注意保護(hù)己方證人）（2）審查證據(jù)（舉證不全、不輕易認(rèn)可對(duì)方證據(jù)）審查證據(jù)（舉證不全、不輕易認(rèn)可對(duì)方證據(jù)）法庭辯論階段法庭辯論階段（1）發(fā)表代理詞（）發(fā)表代理詞（擬好代理提綱，事實(shí)與法律）（2）發(fā)問與回答（發(fā)問和回答的步驟與方法；傾聽）發(fā)問與回答（發(fā)問和回答的步驟與方法；傾

9、聽對(duì)方發(fā)言，捕捉對(duì)方破綻，予以必要的辯駁）對(duì)方發(fā)言，捕捉對(duì)方破綻，予以必要的辯駁）參與調(diào)解、辦理結(jié)案手續(xù)參與調(diào)解、辦理結(jié)案手續(xù) 實(shí)務(wù)訓(xùn)練實(shí)務(wù)訓(xùn)練1 2012年4月25日，委托人陳某到德賽律師事務(wù)所聘請(qǐng)律師代理訴訟。她向值班律師提交了市中級(jí)法院送達(dá)的某城市信用社訴陳某借款合同糾紛的民事起訴狀副本。 起訴內(nèi)容主要為：被告陳某于2011年2月14日向該信用社貸款65萬元，以兩輛寶馬轎車作抵押，約定還款期為當(dāng)年5月14日。 貸款到期后，信用社多次催要，被告還款22萬元，仍欠貸款43萬元及利息11萬元（到起訴之日止）。 原告起訴要求被告償還貸款及利息并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。 作為被聘請(qǐng)律師，應(yīng)當(dāng)辦理哪些手續(xù)接受

10、陳某的委托作為被聘請(qǐng)律師，應(yīng)當(dāng)辦理哪些手續(xù)接受陳某的委托案例評(píng)析案例評(píng)析 1.與委托人交談，詢問委托事項(xiàng)及要求（詢問筆錄與委托人交談，詢問委托事項(xiàng)及要求（詢問筆錄） 2.以律師事務(wù)所名義與委托人簽訂以律師事務(wù)所名義與委托人簽訂委托代理合同委托代理合同 3.與委托人簽訂與委托人簽訂授權(quán)委托書授權(quán)委托書（一式三份）（一式三份） 4.收取訴訟代理費(fèi)用，出具費(fèi)用憑證收取訴訟代理費(fèi)用，出具費(fèi)用憑證 5.主任簽發(fā)主任簽發(fā)收案批辦單收案批辦單（案件受理審批登記表（案件受理審批登記表） 6.簽發(fā)簽發(fā)律師事務(wù)所函律師事務(wù)所函送達(dá)案件受理機(jī)構(gòu)送達(dá)案件受理機(jī)構(gòu) 7.出示出示風(fēng)險(xiǎn)告知書風(fēng)險(xiǎn)告知書給委托人簽收給委托人簽

11、收實(shí)務(wù)訓(xùn)練實(shí)務(wù)訓(xùn)練2 2013年5月甲（大三女生）到乙超市購物，結(jié)賬出門時(shí)被保安阻攔，懷疑其有未結(jié)賬商品帶出，帶甲至經(jīng)理辦公室。 甲否認(rèn)而起爭(zhēng)執(zhí)引來顧客圍觀。經(jīng)理將甲自帶的手袋打開檢查，并叫來女工作人員對(duì)甲全身搜查未查出問題。 事后，甲在超市被搜身的消息在學(xué)校傳開，成為“新聞人物”給其造成巨大精神壓力，出現(xiàn)失眠、頭疼等癥狀，無法繼續(xù)完成學(xué)業(yè)，醫(yī)生建議心理治療。 甲認(rèn)為超市侵害了自己的人格權(quán)，提起訴訟，請(qǐng)求判決乙超市賠償精神損失費(fèi)10萬元。一審法院判決一審法院判決 雙方的事實(shí)爭(zhēng)議：乙超市在對(duì)甲搜身時(shí)是否強(qiáng)令甲脫掉內(nèi)衣，雙方均未提出充分證據(jù)。 雙方的法律爭(zhēng)議：超市每年失竊數(shù)額巨大的情況下，有無搜查

12、權(quán)利。乙認(rèn)為超市內(nèi)張貼告示，保留了自己的搜查權(quán)。 一審法院認(rèn)為：乙未能提出沒有強(qiáng)令甲脫衣搜查的證據(jù)，故脫衣搜查的事實(shí)予以認(rèn)定；乙的搜查行為侵犯了甲的人格權(quán)，且情節(jié)惡劣，后果比較嚴(yán)重，同時(shí)考慮當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高，判決賠償精神損害11萬元。乙超市不服，提起上訴。 你作為乙超市的代理律師，請(qǐng)擬寫上訴理由。你作為乙超市的代理律師，請(qǐng)擬寫上訴理由。實(shí)務(wù)訓(xùn)練實(shí)務(wù)訓(xùn)練3 在一起合同糾紛中，趙律師經(jīng)被告特別授權(quán)代理一審訴訟。該案于2009年7月8日上午9時(shí)開庭審理，審判長(zhǎng)首先核對(duì)雙方當(dāng)事人和代理人的身份，并詳細(xì)詢問了律師的個(gè)人情況和簡(jiǎn)歷。趙律師認(rèn)為法官不應(yīng)詢問，故拒絕作答。審判長(zhǎng)認(rèn)為趙律師妨礙了民事訴訟，予

13、以訓(xùn)誡后責(zé)令其退庭。 庭審中，法官主持了雙方當(dāng)事人調(diào)解并達(dá)成協(xié)議，在制作的調(diào)解書上未列趙律師的姓名及律師所。 在送達(dá)調(diào)解書時(shí)，被告拒絕簽收，一審法院在沒有通知趙律師的情況下，于2009年8月3日再次開庭并作出一審判決。判決書仍未列趙律師情況，也未送達(dá)副本。 上述內(nèi)容中存在哪些違法行為？為什么實(shí)務(wù)訓(xùn)練實(shí)務(wù)訓(xùn)練4 被告張某欠原告李明150萬元，逾期未還。李明得知張有房產(chǎn)一棟登記在其名下，已租給他人，遂起訴到法院，請(qǐng)求張以房產(chǎn)抵償債務(wù)。 張?zhí)岢觯涸摲慨a(chǎn)已在數(shù)月前作價(jià)120萬元，賣給第三人陳某。雙方已經(jīng)簽訂正式書面合同，而且已將鑰匙交給陳某，雙方正在辦理過戶登記手續(xù)。并將售房所得120萬元用來償還其他

14、債務(wù)。 李明認(rèn)為：該房產(chǎn)市值至少在200萬元以上，而被告僅以120萬元銷售，且所得款項(xiàng)用于他處，明顯具有逃避債務(wù)的目的。 請(qǐng)求法院追加陳其為第三人，并判決陳某將房產(chǎn)交付給付自己，陳某拒絕。作為原告律師思考以下問題并提出代理意見作為原告律師思考以下問題并提出代理意見 請(qǐng)分析此時(shí)的房產(chǎn)的權(quán)屬狀態(tài)。李明、張某、陳某各對(duì)此房產(chǎn)具有怎樣的法律地位？ 李明對(duì)張某、李明對(duì)陳某都具有怎樣的法律關(guān)系？ 李明是否有權(quán)利要求與其他債權(quán)人平等受償房款？ 李明能否主張張某與陳某之間的合同具有惡意串通而無效？ 李明能否主張債之保全的撤銷權(quán)？ 李明是否有權(quán)利要求將房款優(yōu)先償還張某對(duì)自己的債務(wù)？實(shí)務(wù)訓(xùn)練實(shí)務(wù)訓(xùn)練5 被告造船公

15、司以一艘在建船舶“破浪2號(hào)”為抵押物，向建設(shè)銀行貸款。雙方簽訂了書面抵押合同，約定于當(dāng)年年底辦理完結(jié)抵押登記。但是在銀行發(fā)放貸款之后，造船公司始終未辦理抵押登記。 次年，該船舶建造完成，造船公司辦理了所有權(quán)登記。不久，又將此船舶售于第三人漁業(yè)公司。貨款清結(jié)后，漁業(yè)公司尚未辦理過戶手續(xù)，被銀行得知，過戶受阻。 此時(shí)，因造船公司無力償還銀行貸款，銀行遂起訴要求行使對(duì)破浪2號(hào)的船舶抵押權(quán)。漁業(yè)公司作為第三人對(duì)銀行的抵押權(quán)提出異議：該抵押權(quán)因?yàn)槲茨艿怯?，不得?duì)抗之后的買受人。銀行則認(rèn)為，漁業(yè)公司的所有權(quán)未予過戶，而且抵押權(quán)設(shè)立在先，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于后者。作為建設(shè)銀行的代理人從以下方面提出意見作為建設(shè)銀行的代

16、理人從以下方面提出意見 船舶一類的物，有何特殊法律屬性？其物權(quán)變動(dòng)與不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)有何差異？ 本案中船舶上的權(quán)屬狀態(tài)有哪些類型？這些權(quán)利是否產(chǎn)生沖突？化解權(quán)利沖突的基本思路是什么？ 漁業(yè)公司是善意第三人嗎？ 漁業(yè)公司能否主張善意取得船舶所有權(quán)？ 建設(shè)銀行能否主張船舶轉(zhuǎn)讓行為無效？實(shí)務(wù)訓(xùn)練實(shí)務(wù)訓(xùn)練6 諧和商業(yè)城系一大型商場(chǎng)，共計(jì)商鋪業(yè)主120戶，經(jīng)營(yíng)不同的業(yè)務(wù)種類。受金融危機(jī)影響，經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)每況愈下，數(shù)振不厥。不少業(yè)主遂建議：將商場(chǎng)統(tǒng)一出租給著名的洪瑞集團(tuán)。 后者與共計(jì)83戶業(yè)主達(dá)成委托經(jīng)營(yíng)合同。業(yè)主委員會(huì)隨后即與洪瑞集團(tuán)簽訂統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)協(xié)議，規(guī)定“將諧和商城整體出租給洪瑞集團(tuán)，全體業(yè)主在洪瑞集團(tuán)的統(tǒng)一

17、安排下從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！辈⒋送ㄖT業(yè)主。 但約有16戶業(yè)主認(rèn)為：業(yè)主委員會(huì)的決定損害了他們的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)，要求業(yè)主委員會(huì)撤銷該決定。 雙方遂起爭(zhēng)議。作為作為16戶業(yè)主的代理人從以下方面提出意見戶業(yè)主的代理人從以下方面提出意見 何謂商鋪的獨(dú)立性？該物的獨(dú)特性何在？ 商鋪業(yè)主對(duì)于各自的商鋪享有怎樣的權(quán)利？該權(quán)利的權(quán)能包括哪些內(nèi)容？它與普通的建筑物區(qū)分所有的權(quán)能具體內(nèi)容有何區(qū)別？ 16戶業(yè)主的專有權(quán)是否應(yīng)當(dāng)受到限制？業(yè)主委員會(huì)的限制是否合理？ 異議業(yè)主的權(quán)益如何保護(hù)？ 如何理解多數(shù)決原則與異議維護(hù)原則之間的關(guān)系？實(shí)務(wù)訓(xùn)練實(shí)務(wù)訓(xùn)練7 某村村民孫家立（被告）一家某村村民孫家立（被告）一家15人曾于人曾于2

18、000年翻蓋瓦房年翻蓋瓦房9間，間，2007年全家分家析產(chǎn)后，孫家立現(xiàn)其二個(gè)弟弟孫家謀、孫家虎年全家分家析產(chǎn)后，孫家立現(xiàn)其二個(gè)弟弟孫家謀、孫家虎各分得三間瓦房。各分得三間瓦房。 2008年4月，孫家立因其子在本村另外申請(qǐng)到一塊宅基地，準(zhǔn)備蓋新房，但是因?yàn)橘Y金不夠，遂決定將其三間瓦房賣給本村村民李洪國(guó)（原告）。 雙方合同約定：雙方合同約定：“一旦新房蓋成，就交舊房一旦新房蓋成，就交舊房”。李洪國(guó)預(yù)付了。李洪國(guó)預(yù)付了1000元定金。同年元定金。同年6月，孫家立之子突患重病，花費(fèi)至巨。孫家月，孫家立之子突患重病，花費(fèi)至巨。孫家立無力再蓋新房，遂找李洪國(guó)解除合同，退回定金。立無力再蓋新房，遂找李洪國(guó)解除合同，退回定金。 李洪國(guó)則認(rèn)為：雙方合同已簽，即使不能交舊房，也應(yīng)當(dāng)將孫家立申請(qǐng)到的宅基地轉(zhuǎn)讓給自己。雙方成訟。 同時(shí)，孫家兄弟主張，在孫家立出售房產(chǎn)時(shí)，沒有通知自己，侵同時(shí)，孫家兄弟主張，在孫家立出售房產(chǎn)時(shí)，沒有通知自己，侵害了共有人的優(yōu)先購買權(quán)。害了共有人的優(yōu)先