浙江農林大學法政學院840法學綜合（包括法理學、民法學、刑法學）之民法考研題庫

2017年浙江農林大學法政學院840法學綜合(包括法理學、民法學、刑法學)之民法考硏題庫(一)說明：①本資料為VIP包過學員內部使用資料。涵蓋了歷年考研?？碱}型和重點題型。一、概念題I-權利質權和動產質權［答案】(I)權利質權是指為了擔保債務的履行，就債務人或者第三人所享有的財產權利設定的質權。權利質權除了一些特殊問題外，準用動產質權的規(guī)定。因此，權利質權是一種準質權。動產質權，是指以動產為其標的物的質權。質權的設立，通常都是以合同進行的。質押關系的當事人是質權人和岀質人。質權人即質權所擔保債權的債權人；岀質人，即提順物的人，一般即是債務人自己，但第三人也可以用自己的財產為他人設定質權。權利質權和動產質權都屬于擔保物權，兩者的區(qū)別主要在于，債務人或第三人移交給債權人占有的財產的形式不同，權利質權的債務人或第三人移交的是財產性權利，而動產質權的債務人或第三人移交的是動產;動產質權自交付時設立，而有些財產權利必須辦理出質登記才能設立質權。民事責仟的競合【答案】民事責任競合是指同一違法行為雖然符合多種民事責任的構成要件，可以成立幾種民事責任，但受害人只能選擇其中之一而請求。民事責任競合在實踐中最常見的當屬違約責任與侵權責任的競合。這兩種責任都以賠償損失為主要內容，因此債權人不能雙重請求，只能主張其_，以防取得不當?shù)美?，這種現(xiàn)象稱為違約責任與侵權責任的競合。隱私權［答案］隱私權是指自然人享有的對其個人的，與公共利益無關的個人信息，私人活動和私有領域進行支配的一種人格權。隱私權的特點:隱私權的主體只能是自然人;隱私權的客體包括私人活動、個人信息和個人領域。隱私權具有真實性和秘密性;隱私權的保護范圍受到公共利益的限制。物［答案］法律上的物，作為民事法律關系客體之是指存在于人身之外，能夠滿足人們的社會需要而又能為人所實際控制或者支配的物質客體。民法上的物，具有物理屬性’也是哲學意義上的物質，但是物理學及哲學意義上的物及物質卻并不能都成為法律上的物。凡是存在于人身之外，能夠滿足人們一定的社會需要而又能為人所實際控制和支配的自然物及人類創(chuàng)造物，都能成為法律上的物。民法上的物具有以下法律特征：(I)物存在于人身之外法律上所稱之物，作為民事法律關系客體之具有非人格性。(2)物能滿足人們的社會需要民法上的物，必須具有一定的使用價值，能夠滿足人們一定的社會需要。不具有使用價值的物，不能成為法律意義上的物。(3)物能為人所實際控制或者支配能夠為民事主體所實際控制或者支配的物質客體才能成為民法上的物。民事主體以一定的物質客體成立法律關系，設定彼此之間的權利義務，是為了從中獲取一定的利益。如果所設定權利義務之客體不能為人所控制或者支配,則權利的享有、義務的承擔無從因人的意志而實現(xiàn)，此種法律關系的設定沒有實際意義。(4)物TS指有體物有體物，是指占有一定空間且具有某種形體的物，(5)物須有獨立性物權法采〃F一權主義"，因此法律上的物須有獨立性。5.公平責任原則【答案】公平責任,是指加害人和受害人對造成的損害事實均沒有過錯，而根據(jù)公平的觀念,在考慮當事人的財產狀況、支付能力等實際情況的基礎上’責令加害人或者受益人對受害人所受損失給予*M嘗。其特點在于:①歸責上仍然考慮過錯，只是當事人均無過錯，故有公平責任適用的余地。②以社會公平觀念作為歸責的基礎。③公平責任主要適用于財產責任’在責任的具體分擔上主要考慮損害事實、雙方的財產狀況、支付能力等實際情況。④公平責任的目的在于減輕而非補足受害人所受損失。公序良俗原則［答案］公序良俗是公共秩序與善良風俗的簡稱。公序良俗原則是指民事行為不得違反公共秩序或者善良風俗。公序良俗的分類包括:①公共秩序，是指社會的存在及其發(fā)展所必要的一般秩序。通常，違反禁止性規(guī)定的，即為違反公共秩序。公共秩序比禁止性規(guī)定的外延更寬，除包括涉及公共秩序的現(xiàn)行法律規(guī)范外，還包括現(xiàn)行法律沒有規(guī)定的某些情況。②善良風俗，是指社會的存在及其發(fā)展所必要的一般道德，是將人們應當謾守的最低限度的道德法律化，故意違背應當遵守的最低限度的道德，就是違反善良風俗原則。雙務合同與有償合同【答案】(1)雙務合同與有償合同的概念雙務合同是指當事人雙方互負對待給付義務的合同，即一方當事人愿意負擔履行義務，旨在使他方當事人因此負有對待給付的義務。有償合同，是指一方通過履行合同規(guī)定的義務而給對方某種利益，對方舞導到該利益必須為此支付相應代價的合同。(2)雙務合同與有償合同的關系二者的聯(lián)系:雙務合同與有償合同是依據(jù)不同的分類標準而產生的合同類型，雙務合同對應單務合同，有償合同對應無償合同，二者存在概念上的交集。如買賣合同，既屬于雙務合同也屬于有償合同。二者的區(qū)別:雙務合同是有償合同的一種，有償合同卻不都是雙務合同。兩者的根本區(qū)別在于:在有償合同中，雙方的給付有對價關系;在雙務合同中，雙方的義務有對價關系。由于合同的義務是為特定之給付，故此，任何一種雙務合同都是有償合同。但是，有償合同并不一定是雙務合同，如自然人借款合同，是有償合同，但屬于單務合同。健康權［答案】健康權，是指自然人保持身體機能正常和維護健康利益的權利。健康權主要表現(xiàn)為健康保持權，即自然人享有保I寺生理機能正常及其健康狀態(tài)不受侵犯的權利。自然人的身體及其生理機能的健康關系到勞動能力的狀況。二、簡答題簡述有限合伙?！敬鸢浮坑邢藓匣镏贫仍从谟⒚婪ㄏ?，它是帰g由對合伙債務承擔有限責任的有限合伙人和對合伙債務承擔無限責任的普通合伙人共同組成的合伙。有限合伙具有以下幾個特點：(1)有限合伙人與普通合伙人同在。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，有限合伙企業(yè)僅剩有限合伙人的，應當解散;有限合伙企業(yè)僅剩普通合伙人的，應轉為普通合伙企業(yè)。(2)雙重責任形式并存。有限合伙由有限合伙人與普通合伙人共同組成，對合伙組織的債務,有限合伙人僅以其出資為限承擔責任，而普通合伙人則對合伙債務承擔無限責任，同時普通合伙人之間承擔連帶責任。有限合伙集有限與無限責任于一身，合伙人之間體現(xiàn)了人合與資合兩種合作的優(yōu)勢。(3)有限合伙人不參與合伙事務的經營。作為有限合伙人對合伙債務承擔有限責任的對價，有限合伙人不具有管理合伙事務的權利。有限合伙事務的管理權應由普通合伙人行使，而且也只有普通合伙人有權代表全體合伙人約束合伙組織。有限合伙人只有對合伙事務的檢查監(jiān)督權。當有限合伙人參與合伙事務的經營管理時，就應對合伙債務承擔無限責任。有限合伙鬭E法人團體。合伙具有一定的獨立性，是既不同于自然人又不同于法人的非法人團體。相對于普通合伙而言，有限合伙更具有團體特征。但有限合伙不具有法人的全部特征,因此’有限合伙屬非法人團體。10.侵害名譽權行為的構成要件?！敬鸢浮棵u權是指民事主體所享有的保護自己的名譽不被以侮辱、誹謗等方式加以丑化的權利。侵害名譽權的行為是指行為人違反法定義務，由于過錯侵害他人名譽權，依法應當承擔侵權責任的行為;以及侵害他人名譽權，不論有無過錯，依照法律規(guī)定應當承擔侵權責任的行為：(I)侵害名譽權的行為侮辱。侮辱是指故意通過言語、文字或者行為舉止等方式貶低他人人格、毀損他人名譽的行為。誹謗。誹謗指故意或者過失地散布有關他人的虛假事實，導致他人名譽降低或者毀損的行為。新聞報道嚴重失實，致他人名譽受到損害的。(2)侵害名譽權行為的構成要件行為人侵害他人名譽權的力瞎行為；受害人的名譽權受到損害的事實；行為人的加害行為與受害人名譽權受到侵害之間具有因果關系；在一般情況下適用過錯責任原則，要求行為人具有過錯，即行為人在行為時具有故意或者過失的主觀狀態(tài)；在法律有特別規(guī)定時適用無過錯責任原則，則不要求行為人具有過錯。11.代位權的效果。【答案】(1)代位權行使的效力債務人的處分權的限制債權人行使代位權后’對于被代位行使的權利，債務人的處分權能受到限制。因為如果對于債務人的處分權能不加以限制，允許債務人任意處分其財產，勢必使債權人代位權制度的目的落空時效的中斷債權人提起代位權訴訟，一方面可以發(fā)生債權人的債權的訴訟時效中斷的效果，另一方面，也發(fā)生債務人的債權的訴訟時效中斷的效果。(2)代位權效果的歸屬代位權行使的效果，直接地歸屬于債務人;即使在債權人受領交付場合，也須作為對債務人次債務人的債權人)的清償，而不能將它直接作為對債權人自己債權的清償。(3)代位權費用的負擔債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。必要費用，可包括律師代理費、差旅費等。在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權中優(yōu)先支付。12,何為無因管理?無因管理的構成要件有哪些？【答案】無因管理是指沒有法定的或約定的義務，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事務或為他人提供服務的行為。管理他人事務的人，為管理人:事務被管理的人，為本人。無因管理的構成要件包括：(1)為他人管理事務管理他人事務，就是為他人進行管理或者服務。這是成立無因管理的首要條件。管理，是指處理事務的行為。它既可以是民事法律行為，也可以是事實行為。事務，是指有關人們生活^益的一切事項。它可以是有關財產的事項，也可以是非財產的事項;可以是繼續(xù)性的事項，也可以是一時性的事項;可以是法律行為，也可以是事實行為。管理的事務必須是他人的事務。根據(jù)事務的自身性質，可以將事務分為三類：客觀的他人事務，得成立無因管理；b客觀的自己事務，不成立無因管理；中性事務(即客觀上無法判斷是自己的事務還是他人的事務)中，主觀的他人事務，也可成立無因管理，但管理人應負舉證責任。(2)有為他人謀利益的意思為他人謀利益的意思’簡稱為管理意思,是構成無因管理的主觀要件。管理意思的判斷標準應是本人對其事務的管理要求；事務管理的社會常識；管理人所具有的管理知識水平。為他人謀利益的意思，其典型形態(tài)是專為本人謀利益的意思；但也允許管理人在有為本人謀利益的意思同時，為自己的利益實施管理或服務行為。(3)沒有法定或約定義務無因管理中的"無因"，是指"沒有法定或約定義務"，它是無因管理成立的重要條件。在下列情況下不能發(fā)生無因管理:管理人負有法定義務;管理人負有約定義務。衡量管理人有無法定或約定義務，應當以客觀的標準確定，而不以管理人的主觀認識為標準。如果負有義務而管理人誤認為沒有義務，其管理事務不能構成無因管理;如果本無義務而管理人誤認為有義務，其管理事務仍然構成無因管理。.無效民事行為與可撤銷民事行為的區(qū)別。【答案】(1)無效民事行為與可撤銷民事行為的概念無效民事行為指行為人所實施的民事行為不符合法定有效條件，不能產生行為人預期的法律后果的民事行為。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力?？沙蜂N的民事行為是指己經成立生效，因為意思表示不真實或者其他法定原因，行為人有撤銷權的民事行為。行使撤銷權，則經撤銷其效力溯及民事行為成立時無效;如果撤銷權人在法定期限內未行使撤銷權，該民事行為原來的效力不變，民事行為效力繼續(xù)。(2)關于無效民事行為與可撤銷民事行為的法律規(guī)定《合同法》第五十二條規(guī)定，"有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。"第五十四條規(guī)定，"下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷，①因重大誤解訂立的;②在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。"其中，欺詐指一方當事人故意告知對方虛假情況，或故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤的意思表示的行為。脅迫是1旨以給對方及其親友將來要發(fā)生禍害或己給對方當事人造成某種損害，從而迫使對方作出的民事行為。乘人之危是指趁對方危難之際或利用對方迫切需要，迫使對方接受某種明顯的不公平條件，實施違背真意的民事行為。(3)無效民事行為與可撤銷民事行為的區(qū)別可撤銷民事行為在撤銷前，其效力已發(fā)生,未撤銷’其效力不消滅。無效民事行為自始無效；可撤銷的民事行為的效力消滅，以撤銷行為為條件;無效民事行為的無效不以撤銷行為為條件；可撤銷的民事行為的撤銷,應由撤銷權人為之，非撤銷權人不得主張股力消滅;無效民事行為的無效不需對旌撤銷權；可撤銷的民事行為的撤銷權人，對行使撤銷權享有選擇權，撤銷權人可以撤銷其行為，也可以通過承認使撤銷權歸于消滅:無效民事行為基于法律規(guī)定頊,相關權利人沒有選擇權；可撤銷的民事行為一經撤銷，自始無效;無效民事行為不需要撤銷就自始無效。.簡述宣告失蹤的條件與法律后果?！敬鸢浮?1)宣告失蹤是指自然人離開自己的住所，下落不明達到法定期限’經利害關系人申請’由人民法院宣告其為失蹤人的法律制度。宣告失蹤應當具備如下條件：自然人下落不明滿兩年。下落不明，是指自然人離開最后居所和彳主所后沒有音信的狀況。下落不明的時間應從最后獲得該公民消息之日起算。戰(zhàn)爭期間下落不明的，從戰(zhàn)爭結束之日起算。由利害關系人向人民法院提出申請。這里所謂利害關系人包括被申請宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、夕卜祖父母、孫子女、夕卜孫子女以及其他與被申請人有民事權利義務關系的人。必須經過法院依據(jù)法定程序宣告。(2)宣告失蹤的法律后果在自然人被宣告為失蹤人以后，其民事主體資格仍存在，不產生婚姻關系解除和繼承開始的后果。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，宣告失蹤所產生的法律后果主要是為失蹤人設立財產代管人：財產代管人的資格確定根據(jù)《民法通則》第21條的規(guī)定，失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。財產代管人的權利失蹤人的財產代管人，有權從失蹤人的財產中支付失蹤人所欠稅款及其他應付費用；代管人追索失蹤人的債權所取得財產，應為失蹤人所有，由代管人管理；代管人為失蹤人清償債務應以失蹤人的全部財產為限；代管人管理失蹤人財產所支出的費用，可以從失蹤人的財產中支付；代管人可以代替失蹤人作為原(被)告參與訴訟活動。財產代管人的義務代管人管理失蹤人的財產，應盡善良管理人的注意義務，小得侵害失蹤人的合法權益。失蹤人的財產代管人不履行代管職責或者侵犯失蹤人財產權益的，失蹤人的利害關系人可以向人民法院請求財產代管人承擔民事責任。失蹤人的其他利害關系人還可以同時申請變更財產代管人。三、論述題.試論意思與表示不一致的基本類型及其規(guī)范模式。［答案】意思與表示不一致是指表意人的內心意思與外在表示不一致，如甲欲將自家種的西瓜賣給乙，但嘴上卻說送給乙。基本類型及其規(guī)范模式包括：(I)單獨虛偽表示(心中保留)單獨虛偽表示，又稱真意保留、心中保留(有的譯為心意保留)，是指表意人把真實意思保留心中，所作出的表示行為并不反映其真實意思，是一種自知并非真意的意思表示。虛偽表示的構成要件是:①一方當事人實施的虛偽表示行為，在內容上具有法律價值，并使人感覺其愿受其約束;②當事人表示的意思與真實意思不一致，并且自知其不一致，并不期望發(fā)生效力,也不準備履行所發(fā)生的義務。至于當事人進行虛偽意思表示的動機不具有ffi可意義。虛偽表示的效力，通說認為虛偽表示原則上蘇，表意人應受該表示的約束，以保護交易安全。但相對人明知表意人的表示與意思不一致的，該表意行為無效。(2)通謀虛偽表示通謀虛偽表示是指表意人與相對人通謀，不表示內心真意的意思表示。例如，債務人為逃避債務與友人通謀制造假債權或者虛偽讓與財產。通謀虛偽表示的構成要件:①表意人欠缺內心的真意；②表意人此項非真意的意思表示為對方所明知;③對方故意實施m頃意的合意表示。通謀虛偽表示以表意人與相對人的意思聯(lián)絡為核心，如果不存在通謀的意思聯(lián)絡，則不構成通謀虛偽表示。通謀虛偽表示的效力，通說認為表意人與相對人通謀所為的意思表示原則上無效，但為保護交易安全，不得以其無效對抗善意第三人。(3)隱晰為隱藏行為圏旨表意人為虛假的意思表示，但其真意為發(fā)生另夕卜法律效果的意思表示。隱藏行為的效力，通說認為隱藏行為中的虛假意思表示無效’隱藏的真實意思表示是否有效,應依該真意思的相關法律確定。(4)錯誤錯誤是指表意人為表意時，因認識不正確或者欠缺認識，以致內心的真實意思與外部的表現(xiàn)行為不一致。錯誤的構成要件:a.錯誤是由表意人自己的原因造成的;b.表意人的內心真意與表示不一致；c.表意人不知其內心真意與表示不一致;d.錯誤必須具有嚴重性，即足以影響表意人決定為意思表示;e.錯誤是否存在，以意思表示成立之時為決定標準。錯誤的種類。動機錯誤。在特別容易發(fā)生錯誤的意志形成階段發(fā)生的錯誤，為動機錯誤。如甲原以為乙要與他結婚，就到某首飾店訂購結婚戒指兩枚’而乙是與他開玩笑，甲訂購結婚戒指的錯誤就屬于動機錯誤。在動機錯誤的情況下，表意人TS不得因此撤銷民事行為。內容錯誤。意思表示的內容有錯誤,為內容錯誤。主要包括:第一，對當事人的錯誤，又稱當事人同一性的錯誤。第二，行為性質的錯誤。如誤將買賣當贈與’誤將租賃當借用。第三，標的物本身的錯誤’又稱標的物同一性的錯誤。如誤將淀粉當成面粉出賣。以上兩種錯誤均可成為撤銷民事行為的理由。表示行為的錯誤。表意人若知其事情即不為該意思表示,為表示行為錯誤。如誤將租賃權寫成地役權等。表示行為錯誤可成為撤銷之理由。傳達錯誤。由于傳達人或者傳遞機關的錯誤而使表意人的意思表示發(fā)生的錯誤，為傳達錯誤。傳達錯誤屬于表示行為的錯誤。傳達錯誤雖然不為表意人的錯誤，但傳達人是由表意人選任的為其表達意思的人，故傳達錯誤應視為表意人的表示行為的錯誤。受領人錯誤，又稱誤解。受領人受錯誤理解的影響而作出的意思表示，為受領人錯誤。在受領人受錯誤理解的影響而作出意思表示的情況下’受領人可撤銷自己的意思表示。.論地役權的概念和特征?！敬鸢浮客ǔＣ穹▽W理上講，地役權是指以他人土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不動產效益的權利。因為原則上我國艱土地使用權主體與房屋所有權主體須一致，故《物權法》第156條規(guī)定，“地役權人有權按照合同約定，利用他人的不動產，以提高自己的不動產的效益?！睋?jù)此，地役權是指不動產使用人為提高不動產的效益而使用他人不動產的權利。地役權具有如下樹正：(I)地役權是使用他人土地的權利地役權的客體主要是土地，并以該土地屬于他人所有或者使用為要素。由于地役權的內容在于以此土地供彼土地之役，因而地役權的成立，必須有兩塊土地的存在。其一是為其便利而使用他人土地之地，稱需役地;其二是為該土地便利而供其使用的土地，稱供役地。由于地役權不限于需役地所有人與供役地所有人的關系，供役地的承包經營權人建設用地使用權人等用益物權人及承租人也應當受地役權的約束，自屬當然之理。(2)地役權是為自己土地的便利的權利使用供役地的目的，乃是為了需役地的便利。至于“便利”，泛指開發(fā)、利用需役地的各種需要，其內容只要不違反法律的強制性規(guī)定，不違背社會公共利益，可以由當事人根據(jù)實際情況約定。就況而論，其內容無非有以下幾類：以供役地供使用，如通行地役權。以供役地供收益，如用水地役權。避免相鄰關系的任意性規(guī)范的適用。一般說來，相鄰關系規(guī)定的是土地所有人間的最主要、最基本的關系，因而也就多是從土地所有人的義務方面加以規(guī)定，多屬強制性規(guī)范。但相鄰關系也不乏任意性的規(guī)定，當事人可以以特別約定加以改變或排除其適用。例如，相鄰關系有土地或者房屋所有人不得設置管、槽或其他裝置使房屋雨水直接注瀉于鄰人的土地上或建筑物上，因此土地或者房屋所有人即負有不得安裝此等裝置的義務。如果鄰人豁免這一義務，則土地或者房屋所有人就可以設定f向鄰地或者鄰地建筑物上直接注瀉雨水的地役權。禁止供役地為某種使用,如禁止在鄰地建高樓，以免妨礙眺望。地役權與相鄰關系均以調和不動產利用過程中權利人沖突為目的，但兩者存在較大區(qū)別，表現(xiàn)在：產生依據(jù)不同。相鄰關系是基于法律的直接規(guī)定’而地役權則是基于合同的約定。權利性質不同。相鄰關系不是一項獨立的民事權利，而是基于所有權內容產生的效力擴張或者限制，地役權則是一項獨立的他物權。對抗效力不同。相鄰關系是基于土地的自然需要而且是固定或永久地附屬于土地之上的,土地使用上產生的義務不因土地所有權或使用權主體改變而改變。因此，相鄰關系具有對抗第三人的天然屬性。而地役權源自當事人的合同約定，只有經過公示之后，才能取得對抗第三人的效力。受到損害后救濟請求不同。相鄰關系遭受侵害后’不能直接以相鄰關系為基礎提起損害賠償訴訟，而應該提起所有權的行使受到妨害之訴;地役權受到損害之后’受害人可以直接提起地役權受損害的請求之訴。(3)地役權具有從屬性和不可分性地役權的成立必須是需役地與供役地同時存在，因此在法律屬性上地役權與其他物權小同。地役權雖然是一種獨立的權利，并非需役地所有權或者使用權的擴張，但它仍應當與供役地的所有權或者使用權共命運,這就是地役權的從屬性。它主要體現(xiàn)在兩個方面：地役權必須與需役地所有權或者使用權一同轉移,不能與需役地分離而讓與，即需役地所有人或者使用人不得自己保留需役地所有權或者使用權，而單獨將地役權讓與他人，不得自己保留地役權而」等需役地所有權或者使用權讓與他人，也不得以需役地所有權或者使用權與地役權分別讓與兩個人?！段餀喾ā芬?guī)定，地役權不得單獨轉讓。土地承包經營權、建設用地使用權等轉讓的，地役權一并轉讓，但合同另有約定的除外。地役權不得與需役地分離而為其他權利的標的，如果在需役地上設定其他權利，則地役權亦包括在內，例如，在需役地上設定建設用地使用權，則建設用地使用權人也得行使地役權，不能單獨將地役權作為其他權利的標的，如單獨以地役權抵押、出租?！段餀喾ā芬?guī)定，地役權不得單獨抵押。土地承包經營權、建設用地使用權等抵押的，在實現(xiàn)抵押權時，地役權一并轉讓。地役權的不可分性，是指地役權為不可分的權利，即地役權不得被分割為兩個以上的權利，也不得使其一部分消滅。在需役地分割時，地役權在分割后的地塊的利益仍然存續(xù)。例如，甲地在乙地有通行地役權，后來甲地分割為丙、丁兩地，則丙、丁兩地的所有人或者使用人仍得各自從乙地通行。但如果需役地的地役權的行使，依其性質只關于需役地一部分的，則分割后地役權僅就需役地的該部分存續(xù)?！段餀喾ā芬?guī)定，需役地以及需役地上的土地承包經營權、建設用地使用權部分轉讓時，轉讓部分涉及地役權的，受讓人同時享有地役權。供役地以及供役地上的土地承包經營權、建設用地使用權部分轉讓時，轉讓部分涉及地役權的，地役權對受讓人具有約束力。17.試述區(qū)分有償合同與無償合同的意義?！敬鸢浮?1)有償合同與無償合同的概念有償合同，指當事人一方享有合同規(guī)定的權益，須向對方當事人償付相應代價的合同。無償合同，指當事人一方享有合同規(guī)定的權益，不必向對方當事人償付相應代價的合同。以當事人取得權益是否須付相應代價為標準，合同分為有償合同與無償合同。(2)有償合同與無償合同區(qū)分的意義責任的輕重不同。在無償合同中，債務人所負的注意義務程度較低;在有償合同中，則較高。主體要求不同。訂立有償合同的當事人原則上應為完全行為能力人，限制行為能力人非經其法定代理人同意不得訂立重大的有償合同。對純獲利益的無償合同，如接受贈與等，限制行為能力人和無行為能力人即使未取得法定代理人的同意,也可以訂立；但在負返還原物義務的無償合同中’仍然須取得法定代理人的同意。可否行使撤銷權不同。如果債務人將其財產無償轉讓給第三人’嚴重減少債務人的責任財產，害及債權人的債權，債權人可以直接請求撤銷該無償行為。但對于有償?shù)拿黠@低價的處分行為，只有在債務人及其第三人在實施交易行為時有加害于債權人的惡意時，債權人方可行使撤銷權。有無返還義務不同。如果無權處分人通過有償合同將財物轉讓給第二人，第二人若為善意時，一般不負返還原物的義務:若通過無償合同將財物轉讓給第三人，在原物存在時，第三人負返還原物的義務。18.試論f人格權?！敬鸢浮?1)一般人格權的概念一般人格權，是指民事主體基于人格平等、人格獨立、人格自由以及人格尊嚴等根本人格利益而享有的人格權。(2)一般人格權的法律特征主體的普遍性。在具體人格權中，有些權利主體只能是自然人，而一般人格權的主體則是所有民事卞體，自然人、法人及其他組織均平等享有一般人格權。權利客體的高度概括性。一般人格權的客體是民事主體高度概括的一般人格利益。一般人格利益是具體人格利益之外的、尚未或無法具體化的人格利益，它涵蓋了具體人格利益之外、民事主體應當享有的所有其他人格利益。所保護利益的根本性。TS人格權所保護的人格利益是民事主體的根本利益。人格的平等、獨立、自由和尊嚴，都是民事主體之所以成為民事主體最根本的要件;也是民事主體享有其他民事權利、包括其他具體人格權的基礎。權利內容的不確定性。如果具體人格權能夠對民事主體起到保護作用，則適用具體人格權的規(guī)定;如果碰到具體人格權無法起作用的情況，貝睫用TS人格權的規(guī)定。(3)一般人格權的功能產生具體人格權。一般人格權是具體人格權的源泉，從中可以產生岀各種具體人格權。解釋具體人格權。具體人格權所保護的人格利益具有特定性。同時,這種人格利益包括哪些內涵和外延，有時并不明確’這時就需要借助一般人格權對具體人格權加以解釋’將某些人格利益通過解釋納入具體人格權的范疇。辛卜充具體人格權。具體人格權所保護的人格利益具有特定性，此時，就可以發(fā)揮一般人格權作為"一般條款"的作用，拾遺補缺。(4)一般人格權的內容人格平等人格平等的基本含義是指，民事主體的法律地位彼此平等。在民法的意義上’每個民事主體都是平等的。不分性SU、年齡、種族、民族、貧富、受教育程度等，民事主體彼此都是平等的，沒有高彳氐多少貴賤之分，彼此沒有依附關系。人格平等的必然推論就是民事主體之間相互獨立。人格獨立人格獨立的基本含義是指，民事主體彼此互相獨立，包括意思獨立、財產獨立以及責任獨立。他人對別人的意思和民事行為無權干涉。每個民事主體有權獨立作出意思表示,獨立實施民事行為，同時要獨立為自己的行為承擔責任。人格自由人格自由的基本含義是指，民事主體可以根據(jù)自己的意愿依法實施民事行為，他人不得干涉,不能將自己的意愿強加給別人。因為民事主體彼此人格平等、人格獨立，其必然推論就是人格自由。人格尊嚴人格尊嚴的基本含義是指，民事主體應該被當作完整的民事主體來看待。人格尊嚴是所有人格權的核心含義，也是其他所有人格權，包括具體人格權以及一般人格權中的人格平等、人格獨立、人格自由的必漩論和出發(fā)點。民事主體之間應當互相尊重。2017年浙江農林大學法政學院840法學綜合（包括法理學、民法學、刑法學）之民法考硏題庫（二）說明：①本資料為VIP包過學員內部使用資料。涵蓋了歷年考研?？碱}型和重點題型。一、概念題I■可撤銷的民事行為［答案】可撤銷的民事行為是指己經成立生效，因為意思表示不真實或者其他法定原因，行為人有撤銷權的民事行為。有撤銷權人如行使撤銷權,則經撤銷其效力溯及民事行為成立時無效;如果撤銷權人在法定期限內未行使撤銷權’該民事行為原來的效力不變，民事行為效力繼續(xù)。撤銷權是權利人以其單方的意思表示撤銷己經成立的民事行為的權利。撤銷權在性質上屬于形成權。撤銷權人撤銷民事行為的意思表示須通知相對人，但無須相對人同意，即能產生撤銷民事行為的效力。可撤銷的民事行為分為:因重大誤解的民事行為、顯失公平的民事行為、受欺詐而實施的民事行為、乘人之危的民事行為和受脅迫而實施的民事行為。排除妨害請求權【答案】排除妨害請求權是指當物權的圓滿狀態(tài)受到占有以外的方式妨害時,物權人對妨害人享有請求其排除妨害、使自己的權利恢復圓滿狀態(tài)的權利」物權法》第35條規(guī)定：“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險。"妨害必須是以占有以外的方式形成的妨害’而且妨害應當是現(xiàn)實地造成了對他人的權利行使的阻礙。另外，妨害必須超越了正常的容忍限度，權利人才有權請求排除妨害。不安稀權【答案】不安抗辯權是指因雙務合同負擔債務并向他方先為給付者’如他方的財產于訂約后顯形減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或者提出擔保之前’得拒絕自己的給付。不安抗辯權制度保護先履行義務人是有條件的，不允許先履行義務人在后履行義務人有履行能力的情況下行使不安抗辯權。只有在有不能為對待給付的現(xiàn)實危險，害及先履行義務人的債權實現(xiàn)時，先履行義務人才能行使不安抗辯權。4.善意取得［答案］善意取得亦稱即時取得，是指無處分權人轉讓標的物給善意第三人時，善意第三人一般可取得標的物的所有權，所有權人不得請求善意第三人返還原物。根據(jù)《物權法》的規(guī)定，善意取WT限于所有權，其他物權也可以善意取得。善意取得必喚具備以下條件:①占有人所非法轉讓的，可以是動產，也可以是不動產。②第三人必須是有償?shù)貜姆欠ㄞD讓人處取得標的物。③第三人必須是善意的。④轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀浀怯洠恍枰怯浀囊呀浗桓督o受讓人。相對權【答案】相對權是指必須通過義務人實施一定的行為才能實現(xiàn)，只能對抗特定人的權利。債權是典型的相對權。相對權有兩個特征:一是權利人自己不能直接實現(xiàn)其權利，必須通過義務人的行為其權利才能實現(xiàn)；二是只能請求特定的人為一定行為，義務主體是特定的人，因此，又稱對人權。債權與請求權［答案】債權是債權人享有的請求債務人為特定行為的權利，它是與物權、知識產權、繼承權、人身權等權利相對應的。請求權是與支配權相對應的權利，是民事法律關系的一方所享有的請求他人為或不為一定行為的權利。債權與債權請求權在一般情況下是不可分離的，例如，轉讓請求權亦即轉讓債權，拋棄請求權也就是免除債務。但是,在某些情況下，債權請求權雖消滅，但債權人的債權并不消滅而仍然存在。債權與請求權的區(qū)別主要有以下兩點:①請求權不僅包括債權請求權，也包括其他請求權’如物上請求權等;②就債權請求權而言’它只是債權權能之一，除請求權外，債權還包括受領權等權能。緊急避險［答案】緊急避險是為了避免本人或者他人的民事權益或者公共利益受到急迫的危險所為的行為。緊急避險必須具備的條件包括:①須有急迫現(xiàn)實的危險存在。引起危險的原因不論人的行為、意外事故、自然災害、動物的侵害等都包括在內。②須是關系到本人或者他人的民事權益或者公共利益的急迫的危險。③避險的行為不得超過危險所能造成損害的程度。因緊急避險采取措施不當或超過必要限度造成義務人不應有的損失的，緊急避險行為人應承擔適當?shù)拿袷仑熑巍?.侵權責任構成［答案］侵權責任是指因侵權行為發(fā)生的民事責任。侵權責任構成要件，是指行為人承擔侵權責任必須具備的條件。大陸法系民法上的侵權責任的形式只有損害賠償一種，侵權責任的一般構成要件即侵權損害賠償責任的一般構成要件，包括侵害行為、損害事實、侵害行為與損害事實之間有因果關系和行為人過錯四個方面。我國侵權責任法上的侵權責任構成要件因責任形式的不同而存在差異。我國《侵權責任法》第15條專門規(guī)定了多元化的侵權責任方式，即停止侵害;排除妨礙;消除危險;返還財產;恢復原狀;賠償損失;賠禮道歉;消除影響、恢復名譽。二、簡答題9.簡述債務轉讓的方式與效果?！敬鸢浮總鶆辙D讓，即債務承擔，是指債務主體的變更’即在維持債的內容的同一性的前提下，原債務人的債務移轉于新債務人承擔。(I)債務轉讓的方式債務承擔可因法律的直接規(guī)定而發(fā)生，也可因法律行為而發(fā)生。依當事人之間的合意而發(fā)生的債務承擔最為常見。一般所說的債務承擔，僅是指依當事人間的合意，將債務人的債務移轉于承擔人即新債務人承擔。當事人間關于移轉債務的合意即為債務承擔合同(契約I債務承擔包括免責的債務承擔與并存的債務承擔。免責的債務承擔，是指由第三人即承擔人代替?zhèn)鶆杖顺袚淙總鶆?，原債務人脫離債的關系，承擔人成為新債務人。并存的債務承擔,是指第三人加入債的關系與債務人共同承擔債務，原債務人并不脫離債的關系,而仍為債務人。狹義的債務承擔僅指免責的債務承擔。(2)債務承擔的要件及效力債務承擔，亦即債務移轉，是I旨債務主體的變更，即在維持債的內容的同一性的前提下，原債務人的債務移轉于新債務人承擔。債務承擔須具備以下要件：須有以債務承擔為目的的有效合同。如當事人間詞一立的合同不是以移轉債務為目的或者雖以由第三人承擔債務為目的’但合同存有無效的事由的’均不能發(fā)生債務承擔的后果。債務承擔合同可由債權人與第三人訂立，也可由債務人與第三人訂立。由債務人與第三人訂立債務承擔合同的，須經債權人同意方能生效。須有有效債務的存在。債務承擔合同所移轉的是有效債務，若債務并不存在或無效或己￥肖滅,則債務承擔合同不能有效。所移轉的債務為將來發(fā)生的債務的’債務承擔合同應自債務有效成立時，旋生效。須所移轉的債務具有可移轉性。性質上不能移轉的債務，不得移轉于他人承擔;債權人與債務人約定不得移轉的債務，也不得由第三人承擔;法律直接規(guī)定不能移轉的債務，也不具有可移轉性。債務承擔的法律效果有：債務全部移轉的，承擔人取代原債務人的地位而為新債務人。原債務人脫離債的關系，而不再負擔債務。債務人的債務部分轉移給第三人的’第三人加入債，與原債務人共同承擔債務。b新債務人取得原債務人基于債權債務關系所享有的抗辯權。c.從屬于主債務的從債務T移轉于承擔人承擔。10.簡述隱私權的概念與內容。［答案］())隱私權的概念隱私權指自然人對屬于自己私人生活范疇的事項依法自由支配并排斥他人非法干涉的權利。(2)隱私權的范圍隱私的范圍隨人類社會的進步而不斷變化和擴展:①泛泛而言，凡屬于自然人自身隱私生活范疇，即與公共利益無關的內容皆應屬于隱私的范圍。②具體而言，隱私包括私人信息、私人生活、私人空間、身體隱私、生命信息(身體基因密碼\私人通訊，等等。這些都屬于隱私保護的范圍。(3)隱私權的內容隱私控制權自然人有權對自己的隱私加以控制。比如，采取一定措施保護隱私不為他人所知，將隱私告訴自己愿意告知的人，拒絕向他人透露屬于隱私范圍的有關內容，等等。隱私利用權自然人可以對自己的隱私加以利用。比如，將自己的私人生活創(chuàng)作為文學作品，利用自己的生理特征創(chuàng)作影像作品，等等。需要注意的是’自然人在行使自己對隱私的控制和利用權時，不應當違反法律及公序良俗。隱私維護權自然人有權維護自己的隱私有皮他人非法干涉。II.無因管理的效力。［答案］無因管理作為債的一種發(fā)生根據(jù)，是指沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而對他人進行事務的管理或者服務的事實行為。無因管理的效力是成立無因管理之債。無因管理一經成立’一方面管理人的管理行為為合法行為，不能構成侵權行為;另一方面管理人與本人之間產生債權債務關系即無因管理之債。無因管理是無因管理之債發(fā)生的根據(jù)’無因管理之債是無因管理的法律后果。無因管理之債的內容也就是管理人與本人享有的權利和負擔的義務。無因管理產生法定之債的效力表現(xiàn)為：阻卻違法。適法的無因管理行為成立后，首先具有阻卻違法的效力。無因管理雖然頂了他人事務，甚至侵害了被管理人某方面的權益。但無因管理人是以為他人謀利為目的’管理并不違反本人的意思或雖違反本人意思’但是符合社會利益的事務,故法律規(guī)定無因管理是阻卻違法性的理由。在管理人與被管理人之間發(fā)生債權債務關系。管理人自管理開始’即應負擔一定的義務，主要有：適當管理義務。不違反本人的意思，以有利于本人的方法管理為適當管理，適當管理義務是管理人的基本義務；通知義務。管理人在開始管理后.應將開始管理的事實通知本人，但管理人的此項義務以能夠通知和有必要通知為限；報告與計算義務。管理人于開始管理后應及時地將管理的有關情況報告給本人.該報告義務也應以管理人能夠報告為限。被管理人所負的義務主要有：償還必要費用(管理人具有費用償還請求權1管理人為管理被管理人事務而支出的必要費用，被管理人應當予以償還，并應同時償還自支出時起的利息；清償必要債務(管理人具有清償負擔的債務請求權\管理人為管理事務而以自己的名義向第三人負擔的必要債務，被管理人應當予以清償；賠償損害的義務。管理人為管理事務而受到損害時，被管理人應當予以賠償。被管理人對于損害的發(fā)生有無過失在所不問，但其損害的發(fā)生應與管理事務具有相當因果關系。如管理人對于發(fā)生損害具有過失，應當適當減輕被管理人的賠償責任。12.甲、乙、丙、丁四人合伙經營汽車運輸業(yè)務。丙介紹其表弟戊參加合伙’甲、丁同意’但乙不同意。戊認為多數(shù)已經同意，遂開始駕車運輸,后出車禍’造成損失5000元。戊主張每人承擔1000元’甲、乙、丙、丁四人均不同意。對此，應由戊自己承擔5000元?！敬鸢浮俊睹裢ㄒ庖姟返?1條規(guī)定："在合伙經營過程中增加合伙人’書面協(xié)議有約定的’按照協(xié)議處理;書面協(xié)議未約定的，須經全體合伙人同意，未經全體合伙人同意的，應當認定入伙無效。"據(jù)此，戊要加入該合伙成為合伙人必須經甲乙丙丁四人的一致同意，而本案中戊的入伙只得到了甲、丙、丁三人的同意’乙對此并不同意，因此,戊的入伙無效。其自行駕車運輸而發(fā)生的損失不屬于合伙債務，戊請求每人承擔1000元的主張不能得到支持。,簡述我國《物權法》規(guī)定的法人所有權制度。【答案】法人所有權制度主要包括企業(yè)法人以及其他法人：(I)企業(yè)法人企業(yè)法人的含義。企效法人是以營利為目的’從事生產經營活動的法人。企業(yè)法人應包括全民所有制企業(yè).集體所有制企業(yè)、私營企業(yè)、中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)和外資企業(yè)。企業(yè)法人的財產權。根據(jù)民法原理’企業(yè)的出資人將其財產投入企業(yè)后，出資人對其出資喪失了財產權，企業(yè)取得了法人財產權。根據(jù)一物一權原則，出資人對其投入企業(yè)的不動產和動產，喪失了所有權，企業(yè)取得了法人所有權。企業(yè)法人所有權是企業(yè)法人在法律和其章程規(guī)定的范圍內,獨占性地支配其不動產和動產的權利。出資人對其出資的企業(yè)享有岀資者權益，包括資產收益、重大決策以及選擇經營管理者等權利和義務。(2)其他法人除了企業(yè)法人之外，還有機關法人事業(yè)單位法人社會團體法人等。其中機關法人國家舉辦的事業(yè)單位法人的不動產和動產屬于國家所有，只能在對外關系上適用所有權的有關規(guī)定。企業(yè)法人以外的法人，其所有權的行使要受到法律、行政法規(guī)和章程的限制。.談談法定繼承中財產的分配?！敬鸢浮糠ǘɡ^承是指根據(jù)法律直接規(guī)定的繼承人的范圍、繼承人繼承的順序、繼承人繼承遺產的份額及遺產的分配原則繼承被繼承人的遺產。法定繼承的遺產分酉己原則，是指在法定繼承中，數(shù)個同一順序的繼承人共同繼承被繼承人的遺產時，應如何確定各個繼承人應繼承的遺產份額(簡稱"應繼份"1關于法定繼承的遺產分配原則，各國法上有兩種立法例:一是由法律直接規(guī)定各法定繼承人的應繼份:二是規(guī)定同一順序的法定繼承人均分遺產。按照我國《繼承法》第13條規(guī)定，在法定繼承中遺產的分配按以下原則確定：(I)繼承人繼承遺產的份額f應當均等繼承人繼承遺產的份額一般應當均等，是指在一般情況下，同一II質序的法定繼承人應按照人數(shù)平均分配遺產，即各繼承人的應繼份相等。(2)特殊情形下繼承人繼承的份額可以不均等在有下列情形之一時，同一順序法定繼承人繼承的遺產份額可以不均等：對生活特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人，分配遺產時，應當予以照顧；對被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務或者與被繼承人共同生活的繼承人，在分配遺產時，可以多分；有扶養(yǎng)能力和有扶養(yǎng)條件的繼承人，不盡扶養(yǎng)義務的，分配遺產時，應當不分或者少分；繼承人協(xié)商同意不均分。在法定繼承中，除法定繼承人得參加繼承外，具備法定條件的其他人也有權適當分得遺產。因此，法定繼承人分配遺產時’應當分給有權取得適當遺產的非繼承人以適當遺產，而不能侵害有權分得適當遺產的其他人的遺產取得權。根據(jù)《繼承法》第14條規(guī)定，可以分得適當遺產的人包括以下兩種人：繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人。這種人須同時具備三個條件:第一，缺乏勞動能力;第二，沒有生活來源;第三，在被繼承人生前依靠被繼承人扶養(yǎng)。繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人。對被繼承人的扶養(yǎng)，既包括經濟上、勞務上的扶助’也包括精神上的慰藉。但若對被繼承人只是給予一次性或臨時性的扶養(yǎng)或者所給予的物質扶助數(shù)額并不多’則不為扶養(yǎng)較多。需要說明的是，這里的繼承人以外的人，是指能夠參加繼承的繼承人以外的人，并非指法定繼承人范圍以外的人。例如，在第一順序繼承人繼承時’若第二順序繼承人中有具各上述條件的人，則該人即屬于可分給適當遺產的人，有權要求分得適當?shù)倪z產?？煞值眠m當遺產的人之所以有權取得適當遺產，并非基于繼承權，而是基于法律規(guī)定的可分給適當遺產的特別條件。對于可分給適當遺產的人，分給他們遺產時，按具體情況可多于或少于繼承人的應繼承的遺產額;可以分給適當遺產的人，在其依法取得被繼承人遺產的權利受到侵犯時，本人有權以獨立的訴訟主體的資格向人民法院提起訴訟’請求保護。但在遺產分割時，明知而未提出請求的’法院T2不予受理;不知而未提出請求在2年以內起訴的法院應子受理。三、論述題15.物權的種類。［答案】(1)物權法定主義是劃分物權種類的基礎物權法定主義是在羅馬法時代就己經確定的原則。按照物權法定主義原則的要求:①物權的種類不得創(chuàng)設，即不得創(chuàng)設法律未規(guī)定的新種類的物權；②物權的內容不得創(chuàng)設，即不得創(chuàng)設與法律規(guī)定的內容不同的物權。(2)物權的種類基于物權法定主義原則，各國民法都對物權作岀了明確的規(guī)定。我國《物權法》規(guī)定了以下幾種類型的物權。所有權這是所有人在法律規(guī)定的范圍內獨占性地支配其所有物的權利。《物權法》第39條規(guī)定："所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利所有權是最完整、最充分的物權。為充分發(fā)揮物的效用，從所有權中可以分離、派生、弓I申出各種其他的物權。《物權法》第40條規(guī)定："所有權人有權在自己的不動產或者動產上設立用益物權和擔保物權。用益物權人、擔保物權人行使權利，不得損害所有權人的權益。"用益物權這是對他人所有的物在一定范圍內使用、收益的權利，包括建設用地使用權、地役權等。我國《物權法》第117條規(guī)定："用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。"a.用益物權以對標的物的使用、收益為其主要內容，并以對物的占有為前提。b.用益物權是他物權、限制物權和有期限物權。c.用益物權是不動產物權。d.用益物權主要是以民法為依據(jù)’但也有以特別法為依據(jù)的。擔保物權這是為了擔保債的履行，在債務人或第三人的特定財產上設定的物權，主要有抵押權、質權、留置權等?！段餀喾ā返?70條規(guī)定："擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形’依法享有就擔保財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，但法律另有?guī)定的除外。"物權是以確保債務履行為目的，在債務人或第三人所有的特定物上設定的一種物權’其特征在于:a.擔保物權以確保債務的履行為目的。b.擔保物權是在債務人或者第三人的特定物上設定的權利。c.擔保物權以支配擔保物的價值為內容。d.擔保物權具有從屬性和不可分J險0占有這是指對物的控制、占領。占有人的占有，并不以占有人對于物的親自支配為必要。占有人基于某種法律關系’通過他人為媒介，也可以成立占有。這主要有兩種情況:一種情況是占有人依輔助人而成立的占有，例如，雇主依雇員占有機器;另一種情況是間接占有，例如承租人直接占有租賃物，對于岀租人構成間接占有。占有究竟是一種單純的事實,還是一種權利，各國的立法例是不一致的。有認為是權利的，如《日本民法典》在第2編物權的第2章中專門規(guī)定了占有權。該法第180條規(guī)定："占有權，因以為自己的意思,事實上支配物而取得。"還有的認為占有是受法律保護的一種事實狀態(tài).如《德國民法典》在第3編物權法的第2章占有的規(guī)定?！段餀喾ā返?編規(guī)定的是占有，不是占有權。16.試述民事責任的本質和特征。［答案］民事責任是指民事主體違反民事義務而依法應承擔的民事法律后果。(I)民事責任的本質民事責任為民事法律關系之構成要素民事法律關系是由民事權利、民事義務和民事責任三者結合而成。權利、義務為法律關系之內容，責任則是權利、義務實現(xiàn)的法律保障。民事權利、民事義務唯有與民事責任結合，民事權利才受到責任關系的保護。民事責任使民事權利具有法律上之力民事權利系由特定利益與法律上之力兩種因素構成。法律上之力，不同于通常物理意義上的力，而是指法律所賦予的強制力，受法律及整個國家機器的支持與保障。民事責任是連結民事權利與國家公權力之中介民事責任何以能夠使民事權利有法律上之力，何以能夠發(fā)揮保護民事權利的功能，因民事責任伴有訴權，使民事責任成為連結民事權利與國家公權力之中介。從而，國家公權力的活動形式,如訴訟、裁判、破產、強制執(zhí)行等,必以民事責任為發(fā)動之根據(jù)。民事責任為一種特別債近代民法之民事責任，本質上是一種特殊的債權債務關系。其特殊性在于：這種特殊的債權債務關系之發(fā)生非岀于當事人雙方的自愿，而是出于民法關于民事責任制度的直接規(guī)定。民事責任作為一種特殊的債，必以有效的法律義務的存在為前提。這種法律義務可以是出于合同約定，也可以是法律直接規(guī)定。有義務即有責任，無義務即無責任。民事責任作為一種特殊的債，乃以義務的不履行為停止條件。此條件成就前，責任關系雖己存在，但未生效，即效力處于停止狀態(tài)。民事責任作為一種特殊的債，其內容與普通債不同:為賦予權利人法律上之力，使之能夠強制義務人為特定行為，包括:實際履行義務；返還財產;停止侵害行為；恢復財產之原狀；賠禮道歉，恢復權利人的名譽;支付違約金或損害賠償金等。民事責任作為一種特殊的債，由國家公權力保障其實現(xiàn),表現(xiàn)為由法院作出裁判，強制義務人履行或由執(zhí)行機關強制執(zhí)行。(2)民事責任的特征民事責任是當事人一方對彳也方承擔的責任民事責任是一方當事人向他方當事人承擔的責任’它與行政責任和刑事責任不同，行政責任和刑事責任主要是責任人向國家和社會承擔的責任。民事責任主要是為了補償權利人所受損失和恢復民事權利的圓滿狀態(tài)法律責任有補償、懲罰、預防、教育等功能’不同類型法律責任的功能有不同的側重點，刑事責任側重于懲罰;聞責任則側重于初嘗，TS不具有懲罰性。民事責任既有過錯責任，又有無過錯責任有些民事責任的構成以當事人有過錯為要件,有些民事責任的構成不以當事人有過錯為要件。在一般情況下，不以過錯的輕重作為確定民事責任輕重的依據(jù)，這是由民事責任的性質和目的決定的，這也是民事責任與行政責任和刑事責任的不同之處。行政責任TS以行為人有過錯為承擔責任的條件;刑事責任以行為人有過錯為要件，無過錯不構成才廓，不承擔刑事責任。民事責任的內容可以由當事人在法律允許的范圍內協(xié)商民事法律關系的兩大類型之一是財產關系，而在財產關系中占比例最大的是合同關系。根據(jù)《合同法》第114條規(guī)定，當事人可以約定違約金的數(shù)額以及損失賠償?shù)挠嬎惴椒?。實踐中當事人可以約定賠償損失，不適用違約金，或者相反。在不違背法律的前提下，侵權責任的承擔也可以由侵權人與被侵權人協(xié)商。(3)民事責任的分類財產責任與非財產責任財產責任是指以一定的財產為內容的責任，例如返還原物、賠償損失、支付違約金等。非財產責任，：H旨不具有財產內容的責任’如消除影響、恢復名譽等。違約責任、侵權責任與其他責任違約責任是指因違反合同義務而產生的責任。侵權責任是指因侵害他人的財產權益或者人身權益產生的責任。這兩類責任適用范圍最為廣泛，因此有學者將違約責任和侵權責任作為一種分類，但是這兩種責任沒有涵蓋所有的民事責仟。其他責仟是指違約責仟與侵權責仟之外的民事責仟，包括基于不當?shù)美蜔o因管理產生的責仟’以及締約過失責任和基于后合同義務產生的責任等。無限責任與有限責任無限責任是指責任人以自己的全部財產承擔責任，有限責任是指責任人以其部分財產承擔責任。例如，《海商法》規(guī)定海事賠償責任限制;有限責任公司的股東以其岀資為限,對公司的債務承擔責任。單獨責任與共同責任單獨責任是指由一個民事主體獨立承擔的責任，共同責任是指兩個以上的民事主體共同承擔的責任。根據(jù)各責任人之間的共同關系，可將共同責任分為按份責任、連帶責任和補充責任。按份責任是指責任人一方主體為多數(shù)，各自按照一定份額承擔責任。連帶責任是指責任人一方主體為多數(shù)，各個責任人對外不分份額，共同向權利人承擔全部責任(在共同責任人內部，仍然存在著責任份額的劃分\在權利人提出請求時，各個責任人不得以超過自己應承擔的部分為由而拒絕;承擔超過自己份額的責任人有權向其他責任人請求予以補償。補充責任是指在責任人的財產不足以承擔其應負的責任時，由有關的人對不足部分予以補充的責任。過錯責任、無過錯責任、公平責任過錯責任是指行為人有過錯才承擔責任’無過錯不承擔責任。無過錯責任是指不問行為人有無過錯，都應當承擔責彳壬。哪些情況適用過錯責任’明K些情況適用無過錯責彳壬，是立法政策問題,在不同的時期，立法政策可能有變動。公平責任是指當事人對造成損害都沒有過錯，又不能根據(jù)無過錯責任原則由加害人承擔賠償責任，但是如果不分擔受害人的損失不公平的情況下，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。17.論述我國《物權法》中農村土地承包經營權制度的意義。［答案］(1)農村土地承包經營權制度的確立《物權法》規(guī)定："農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經營體制。農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業(yè)的土地，依法實行土地承包經營制度"。而土地承包經營權就是以家庭承包經營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經營體制在民事法律中的具體體現(xiàn)。(2)農村土地承包經營權制度的概念和特征依照現(xiàn)有立法規(guī)定，土地承包經營權是指農民、集體在法律規(guī)范和合同約定的范圍內，對于集體所有的或國家所有但由集體長期使用的土地所享有的占有、使用、收益的權利。土地承包經營權的主要法律特征有：享有主體具有限定性，只能是農村集體或某一農村集體的成員；一般是依土地承包經營合同取得，其權利義務內容由合同約定；附帶有一定的期限；不可自主羅；其客體僅限于農用土地，且用途特定。(3)農村土地承包經營權制度的意義我國土地承包經營權制度最成功的地方，正在于其產生大體上符合了農業(yè)用地與工業(yè)等其他行業(yè)用地需要不同土地制度調整的客觀生產規(guī)律。農村土地承包經營權與其他類似土地使用權相區(qū)別的根本標準就在于是否以農業(yè)生產經營為其本質目的。這在一定程度上繼承了傳統(tǒng)民法中永佃權與地上權的劃分理論。土地承包經營權制度在一定程度上解決了土地的歸屬與使用的問題。拋棄了過去立法完全重視財產的歸屬問題而忽略財產使用增值問題的"所有權本位"觀念。而通過承包經營合同把農地交到能積極從事農業(yè)生產經營的農民個人手中，使農地在一定時期充分發(fā)揮其生產的潛力，實現(xiàn)了土地巨大的增值，為整個國民經濟建設做出過重大的員獻。這一制度在我國物權立法史上本就是一個突破。土地承包經營權制度基本上實現(xiàn)了"耕者有其田"，在特定時期調動起農民極大的生產積極性，為解決農業(yè)大國中占人口總數(shù)量絕對比例的農業(yè)人口的就業(yè)問題以致維持整個國家、社會秩序的穩(wěn)定發(fā)揮著極其重要的作用。土地承包經營權制度中有不少反映公有制特色的具體內容，如土地用途不可擅自改變、及時使用土地、減免承包費、法定最長承包期限及土地承包經營權消滅后的再生或補償?shù)?，適當?shù)捏w現(xiàn)了一定的國家或集體職能，即保障耕地資源的有效維護和充分利用、農民的勞動就業(yè)和基本生活、新生農民將來獲得土地承包經營權的平等機會等。當然，土地承包經營權制度中也有過分體現(xiàn)國家或集體職能的內容，如限制轉包等，產生了負面影響。18.試論我國民法的發(fā)展。［答案】我國是世界古老文明的發(fā)祥地之一，古代社會經歷5000年發(fā)展形成了獨具特色的中華法系，被推崇為世界五大法系之一，影響擴及東、南亞一帶及周邊地區(qū)。可以說，我國民法的發(fā)展有很深的歷史淵源。(I)西周是我國奴隸法制的鼎盛時期,民事法律方面，土地所有權、債務、侵權行為的認定等均在典籍中有不少記載。民事法律的主要淵源為"禮”，"分爭辨訟，3所昨決”。唐代昌盛時期,農敬復興，手工業(yè)和商收繁榮，多種契約關系都有發(fā)展，并出現(xiàn)了契約"樣文”，立約便捷，但有關契約的法律規(guī)定卻很少。宋代商品經濟空前發(fā)展，宋朝政府對民間借貸采取"任依私契，官不為理“政策，從一個側面反映了我國古代統(tǒng)治者的法律觀。商品經濟發(fā)展遲緩和古代王朝法律側重鞏固政權，是私法不發(fā)達的主要原因。1840年鴉片戰(zhàn)爭以后，我國由封建社會逐漸淪為半殖民地半封建社會，在列強的打擊下，清政府被迫尋找富民強國的出路，編纂法典是其措施之一。1907年開始了我國歷史上首次民法編纂，1911年完成的《大清民律草案》因清王朝覆滅未及公布。中華民國成立之后，即著手制定民法，1924年至1925年間完成民律草案，司法部通令各級法院作為事理引用。1929年立法院指定五人組成民法起草委員會，國民黨中央政治會議決議提岀民法各編立法原則57條。民法的各編于1929年5月至1930年12月陸續(xù)公布’名為《中華民國民法》，分為總則、債、物權、親屬、繼承五編，共1225條，這是我國第一部民法典。該法典采民商合一制，將傳統(tǒng)商法中的代理商和屬于商行為的買賣、交互結算、居間、行紀、倉庫、運送營業(yè)、承攬運送、隱名合伙等列入債編，作為債的組成部分。對內容較多、具有相對獨立體系的公司法、票據(jù)法、海商法、保險法等，分別制定單行法’為民事特別法，其體系頗有特色。(6)1949年中華人民共和國成立后，廢除了民國時期的六法全書，作為六法全書組成部分的民法在大陸隨之失去效力。新中國長期采用單行法的形式處理民事關系。在實行公有制和計劃經濟的體制下，在經濟領域里主要適用行政法，同時也制定了一系列調整民事關系的法規(guī)。(7)1954年全國人大常委會組織起草民法，1956年完成草案，分總則、所有權、債和繼承四編；1962年全國人大常委會第二次組織起草民法，至1964年7月完成《中華人民共和國民法(試擬稿》包括總則、所有權、財產流轉三編；1979年第三次組織起草，1982年5月完成草案第四稿。這三個草案均被擱淺。(8)1986年4月12日全國人民代表大會通過的《民法通則》是民事基本法,是我國民事立法重要的里程碑;1999年3月15日全國人民代表大會通過的《合同法》表明我國民事立法進入了新的階段;2002年12月全國人大代表大會審議了《中華人民共和國民法(草案)，這是新中國成立以來立法機關首次審議民法草案，但因草案不夠成熟，沒有通過。(9)2007年3月16日全國人民代表大會通過了《物權法》，2009年12月26日全國人大常委會通過了《侵權責任法》。當今，我國民法以《民法通則》為中樞，《物權法》、《合同法》、《婚姻法》、《繼承法》和《侵權責任法》是民法的基本組成部分，《著作權法》、《專利法》和《商標法》等知識產權法與《公司法》、《證券法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險法》和《破產法》等商事法，是民事特別法。今后民事立法主要是制定民法典。改革開放以來，我國民事立法廣泛借鑒外國法律和理論，兼收并蓄，結合我國經驗，使我國民法有了諸多"中國元素”的民事法律制度。"具有明顯’中國元素’的民法制度宣告中國的民事立法己經擺脫唯某f其他國家或地區(qū)的民事法律是尚的階段，正式由’照著講’到了’接著講'的階段?！馕吨袊穹▽W界在’照著講’的同時，將開啟’接著講’的時代!"2017年浙江農林大學法政學院840法學綜合（包括法理學、民法學、刑法學）之民法考研題庫（三）說明：①本資料為VIP包過學員內部使用資料。涵蓋了歷年考研?？碱}型和重點題型。一、概念題I?名稱權【答案】名稱權指自然人以外的其他民事主體依法享有的決定、使用、改變及轉讓自己的名稱并排除他人非法干涉的人格權。名稱權的主體，《民法通則》第99條第2款規(guī)定，法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權。企業(yè)法人、個體工商戶、個人合伙有權使用、依法轉讓自己的名稱。鑒于《民法通則》制定的時代背景，對這一規(guī)定應當作擴大解釋’即名稱權的主體不限于法人個體工商戶、個人合伙，依法成立的自然人以外的其他民事主體均可作為名稱權的主體。2.不當?shù)美鄞鸢浮坎划數(shù)美侵笡]有合法根據(jù)取得利益而使他人受損失的事實。在這一事實中，取得不當利益的一方稱為受益人，受到損失的一方稱為受害人或者受損人。不當?shù)美鳛橐环N法律事實，是債的發(fā)生根據(jù)之一，它屬于事件。不當?shù)美某闪㈨毦邆湟韵滤膫€要件。一方受利益;②他方受損失;③一方受利益與他方受損失之間有因果關系；④沒有合法根據(jù)。3.人身權［答案］人身權是指民事主體基于人格或者身份而依法享有的，以在人身關系（包括人格關系和身份關系）中所體現(xiàn)的人格利益或者身份利益為內容的民事權利。人身權的特征包括:①人身權是與民事主體自身主體資格密不可分的民事權利；②人身權的法定性;③人身權的固有性；④人身權是體現(xiàn)在人身權關系中的民事權利;⑤人身權具有非財產性，但同時具有可財產救濟性。4.附解除條件的民事法律行為［答案］解除條件又稱消滅條件，是指民事行為中所確定的民事權利和民事義務在所附條件成就時失去法律效力。附解除條件的民事行為，在所附條件成就以前，己經發(fā)生法律效力，當事人已經開始行使權利和承擔義務，當條件成就時，權利和義務則失去法律效力。解除條件的作用,是使己經發(fā)生法律效力的民事權利義務關系失去法律效力。5.自助行為【答案】自助行為是指權利人為保護自己的權利，在來不及請求公力救濟的情況下’對義務人的財產予以扣押或者對其人身自由予以約束等行為。自助行為的構成要件包括:①為保護自己的權利。②情勢緊迫來不及通過法院或者其他國家機關解決。③采取的方法適當。自助行為的方法應依狀態(tài)和目的而定。④自助行為不能超過必要的限度。自助行為超過必要限度造成義務人損失的’應負賠償責任。侵權損害事實［答案】侵權損害事實是指他人財產或者人身所遭受的不利影響，包括財產損害、非財產損害’非財產損害又包括人身損害、精神損害。一般說來’作為侵權行為構成要件的損害事實必須具備以下特征:①損害事實是侵害合法權益的結果:②損害事實具有可補救性:③損害事實的確定性。附條件的民事行為［答案］附條件的民事行為，是指在民事行為中規(guī)定一定的條件，并且把該條件的成就或者不成就作為確定行為人的民事權利和民事義務發(fā)生法律效力，或者失去法律效力的根據(jù)的民事行為。民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附的條件時生丸通說認為，除了法律明確規(guī)定不得附條件的民事行為外，其他民事行為均可以由行為人設定條件，以此來限制民事行為的效力，從而滿足行為人的各種不同需要。民事行為所附條件的特點包括:①應是將來發(fā)生的事實。②應是發(fā)生與否不確定的事實。③應是由行為人約定的事實。④應是合法的事實。8-法人擬制說【答案】法人擬制說是關于法人本質的一種學說。根據(jù)法人擬制說，除自然人之外無獨立人格的存在，對于法律所擬制的人應采取限制的態(tài)度，表現(xiàn)為法人應經過國家的特許才能成立。同時主張區(qū)分法人與其成員的財產、區(qū)分法人與其成員的人格、區(qū)分法人與其成員的責仟。這對于現(xiàn)代法人制度的建立有重要意義。該說是特定歷史背景的產物，反映了19世紀的個人主義和個人本位的法律思想的影響，現(xiàn)代很多國家和地區(qū)的立法不再采此說。二、簡答題9.簡述遺囑繼承和遺贈之間的區(qū)別。［答案】遺贈是指遺囑人以遺囑的方式將其個人財產的一部或全部于其死后贈給法定繼承人以外的人(包括自然人、法人、非法人團體、國家等)的單方要式法律行為。遺囑繼承是指繼承人依照被繼承人生前設立的合法有效的遺囑繼承被繼承人遺產的一種繼承制度。遺贈與遺囑繼承的區(qū)別包括：(1)遺囑繼承人和受遺贈人的范圍不同遺囑繼承人僅限于法定繼承人范圍之內;而受遺贈人是法定繼承人以外的任何人，包括自然人、法人、非法人團體以及國家。(2)遺囑繼承權和受遺贈權客體的范圍不同遺囑繼承權的客體是遺產’既包括積極財產(財產權利)，又包括消極財產(財產義務)；而受遺贈權的客體只能是遺產中的積極財產即財產權利。(3)接受遺產的方式不同依據(jù)遺囑，遺囑繼承人具有繼承人身份，可以直接參與遺囑所規(guī)定的遺產分配，并取得指定給予自己的份額;而受遺贈人作為繼承人以外的人，不能直接參與遺產分酉己，而只能從繼承人或遺囑執(zhí)行人那里取得受遺贈的財產。(4)繼承開始后權利人未作明示的法律后果不同遺囑繼承人在繼承開始后遺產分割前未表示放棄的，即視為接受;而受遺贈人的受遺贈權有除斥期間，受遺贈人自知道遺贈后2個月內未作出接受遺贈表示的，視為放棄受遺贈。10.我國民事立法上確認的基本原則及其關系?！敬鸢浮?1)概念民法的基本原則，是觀察、處理民法問題的準繩’它是民事立法、民事司法與民事活動的基本準則。(2)我國民事立法上確認的基本原則在我國現(xiàn)行的民事立法上，承認了平等原則、私法自治原則、公平原則、誠實信用原則以及公序良俗原則。(3)各基本原則之間的關系平等原則是民法的基礎原則。離開了民事主體之間平等的假設’民法就喪失了存在的根基,也就無從談起民法的其他基本原則；私法自治原則是民法最重要、最有代表性的原則，是民法基本理念的體現(xiàn)。民法最重要的使命,就是確認并保證民事主體自由的實現(xiàn)。公平原則意在謀求當事人之間的利益衡平。在民法上’只有違背私法自治原則的不公平安排，方會成為民法通過公平原則予以糾正的對象,因此公平原則是對私法自治原則的有益補充。誠實信用原則，將最低限度的道德要求上升為法律要求’以謀求個人利益與社會公共利益的和諧。公序良俗原則，包括公共秩序和善良風俗兩項內容，對個人利益與國家利益以及個人利益與社會利益之間的矛盾和沖突發(fā)揮雙重調整功能。.簡述支配權的特征和類型。［答案］支配權是指權利人可以直接支配權利標的，具有排他性的權利。(I)支配權的特征絕對性。與請求權的相對性不同，支配權權利主體相對的義務主體是不特定的多數(shù)人，或說除權利人外的所有人，因而是絕對的。排他性。支配權的排他性是指權利客體對應的權利主體是不相容的，一個支配權權利內容不能同時被兩個支配權主體享有，同時禁止他人干涉和妨礙。直接支配性。支配權權利人可以直接支配客體而不用向義務人積極配合，便可實現(xiàn)其利益。支配權的類型物權。指權利人對特定的物享有的直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。物權是典型的支配權。知識產權。即人們對于自己的智力活動創(chuàng)造的成果和經營管理活動中的標記、信譽依法享有的權利。廣義的知識產權包括著作權、鄰接權、商標權、商號權、商業(yè)秘密權、產地標記權、專利權、集成電路布圖設計權、新植物品種權等各種權利。人格權。指民事主體平等享有的，經法律認可、以人格利益為客體，作為民事權利義務主體應當具備的基本權利。人格權的屬性存在爭議，但更接近于支配權的獨立、排他和絕對的特征,應屬支配權權利類型。.法人變更的情形?！敬鸢浮?1)法人變更的概念法人的變更，是指法人在存續(xù)期內，法人組織上分立、合并以及在活動宗旨、業(yè)務范圍上的變化。(2)法人變更的類型法人的合并。是指兩個以上的法人合并為一個法人。法人合并分為吸收合并和新設合并。吸收合并是指一個法人歸并到另一個現(xiàn)存的法人中去，參加合并的兩個法人，只消滅一個法人，另一個法人繼續(xù)存在并吸收了已消滅的法人。企業(yè)法人兼并或者事業(yè)單位法人合并多屬這種形式。吸收合并的特殊形式為f法人分成若干部分并人其他法人之中，吸收已消滅的法人的，不是一個法人，而是幾個法人。新設合并是指兩個以上的法人合并為一個新法人,原來的法人消滅，新的法人產生。法人的分立。是指一個法人分成兩個以上的法人。法人分立有新設分立和派生分立兩種。新設分立，即解散原法人’而分立為兩個以上的新法人。派生分立，即原法人存續(xù)’但從中分出新的法人。企業(yè)法人的分立應經債權人同意或者向債權人提供擔保。組織形式的變更。有限責任公司在符合法定條件的前提下，經全體股東一致同意，可以變更為股份有限公司。股份有限公司依照規(guī)定也可以變更為有限責任公司。法人其他重要事項的變更。法人其他重大事項的變更是指法人的活動宗旨和業(yè)務范圍等事項的變化。.簡述公法和私法區(qū)分的標準以及將民法置于私法范疇的意義。【答案】(1)將法律區(qū)分為私法和公法是民法法系國家沿用羅馬法的一種法的分類。關于公法和私法的劃分標準歷來存在著不同的觀點，主要有三種不同的學說：利益說，此種觀點認為保護公益的法律為公法，保護私益的法律為私法；意思說，此種觀點認為規(guī)范權力者及月艮從者的意思的法律為公法，規(guī)范對等者的意思的法律為私法，該說也稱“隸屬說”，主張調整隸屬關系的法律為公法，調整平等關系的法律為私法；主體說，此種觀點認為公法主要規(guī)范至少有一方是國家或國家授予公權者，私法主要規(guī)范法彳她立平等的私聞體。也有不少學者極力反對公法和私法的區(qū)分，認為這種分類并沒有什么實際意義。(2)在我國現(xiàn)階段，公法、私法的劃分是必要的。區(qū)分公法和私法，并將民法