勞動(dòng)法概述、勞動(dòng)合同法-司法考試輔導(dǎo)《經(jīng)濟(jì)法》第五章第一、二節(jié)講義

正保遠(yuǎn)程教育旗下品牌網(wǎng)站美國(guó)紐交所上市公司(NYSE:DL)法律教育網(wǎng)法律精英的成長(zhǎng)基地司法考試輔導(dǎo)《經(jīng)濟(jì)法》第五章第一、二節(jié)講義第五章勞動(dòng)法【本章主要法律規(guī)定】

1.勞動(dòng)法

2.勞動(dòng)合同法、實(shí)施條例

3.勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法第一節(jié)勞動(dòng)法概述

一、勞動(dòng)法的概念和調(diào)整對(duì)象

勞動(dòng)法的主要調(diào)整對(duì)象是勞動(dòng)關(guān)系，狹義上是指勞動(dòng)者與用人單位之間在實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程中發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。狹義的勞動(dòng)關(guān)系的特征是：

1.勞動(dòng)關(guān)系的當(dāng)事人是特定的，一方是勞動(dòng)者，另一方是用人單位。

2.勞動(dòng)關(guān)系是在實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程中發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。私人雇傭勞動(dòng)關(guān)系和農(nóng)業(yè)勞動(dòng)關(guān)系、家庭成員的共同勞動(dòng)關(guān)系等不由勞動(dòng)法調(diào)整。

3.勞動(dòng)關(guān)系具有人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的屬性。

4.勞動(dòng)關(guān)系具有平等、從屬關(guān)系的屬性。

二、我國(guó)勞動(dòng)法的適用范圍

（一）用人單位

1.中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，適用勞動(dòng)法。

2.國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同關(guān)系，依照勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

（二）勞動(dòng)者

1.勞動(dòng)者的法定勞動(dòng)年齡為最低就業(yè)年齡16周歲，退休年齡為男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。

2.文藝、體育和特種工藝單位招用未滿16周歲的未成年人，必須依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利。（《勞動(dòng)法》第15條）

3.依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，不適用勞動(dòng)法的主要有：

（1）國(guó)家機(jī)關(guān)的公務(wù)員，事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體中納入公務(wù)員編制或者參照公務(wù)員進(jìn)行管理的工作人員，適用《公務(wù)員法》，不適用勞動(dòng)法。

（2）從事農(nóng)業(yè)勞動(dòng)的農(nóng)村勞動(dòng)者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）不適用勞動(dòng)法。

（3）現(xiàn)役軍人、軍隊(duì)的文職人員不適用勞動(dòng)法。

（4）家庭雇傭勞動(dòng)關(guān)系不適用勞動(dòng)法。

（5）在中華人民共和國(guó)境內(nèi)享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人等不適用勞動(dòng)法。第二節(jié)勞動(dòng)合同法

一、勞動(dòng)合同的訂立

勞動(dòng)合同，是勞動(dòng)者與用人單位之間確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。

1.勞動(dòng)合同應(yīng)采用書面形式訂立。簽訂書面勞動(dòng)合同是勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位應(yīng)履行的強(qiáng)制性義務(wù)。

2.加重用人單位不訂立書面勞動(dòng)合同的責(zé)任。具體表現(xiàn)為：

（1）建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起1個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。（本法第10條）

（2）“雙罰制”。

用人單位自用工之日起超過1個(gè)月不滿1年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付2倍的工資，并與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同，每月支付2倍工資的起算時(shí)間為用工之日起滿1個(gè)月的次日，截止時(shí)間為補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同的前1日；

（3）“推定為無固定期限勞動(dòng)合同”。

用人單位自用工之日起滿1年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿1個(gè)月的次日至滿1年的前1日應(yīng)當(dāng)依法向勞動(dòng)者每月支付2倍的工資，并視為自用工之日起滿1年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。

二、無固定期限勞動(dòng)合同（★）

圖表：無固定期限勞動(dòng)合同情形

【法條】

第14條：無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。

用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：

（一）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的；

（二）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第39條和第40條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。

用人單位自用工之日起滿1年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

【例題·多選題】關(guān)于當(dāng)事人訂立無固定期限勞動(dòng)合同，下列哪些選項(xiàng)是符合法律規(guī)定的？（）（2008-1-70）

A.趙某到某公司應(yīng)聘，提議在雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上訂立無固定期限勞動(dòng)合同

B.王某在某公司連續(xù)工作滿十年，要求與該公司簽訂無固定期限勞動(dòng)合同

C.李某在某國(guó)有企業(yè)連續(xù)工作滿十年，距法定退休年齡還有十二年，在該企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，主張企業(yè)有義務(wù)與自己訂立無固定期限勞動(dòng)合同

D.楊某在與某公司連續(xù)訂立的第二次固定期限勞動(dòng)合同到期，公司提出續(xù)訂時(shí)，楊某要求與該公司簽訂無固定期限勞動(dòng)合同[答疑編號(hào)2761050101]

【答案】ABD（《勞動(dòng)合同法》第14條）

三、勞動(dòng)合同的特殊條款

（一）試用期條款

【法條】

第19條第1款：勞動(dòng)合同期限3個(gè)月以上不滿1年的，試用期不得超過1個(gè)月；勞動(dòng)合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個(gè)月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過6個(gè)月。

第2款：同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

（二）保密條款

【法條】

第23條第1款：用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。

要點(diǎn)為：

1.商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。

2.雙方當(dāng)事人可以就商業(yè)秘密的范圍、保密期限、保密措施、保密義務(wù)及違約責(zé)任和賠償責(zé)任等進(jìn)行約定。

3.勞動(dòng)者因違反約定保密事項(xiàng)給用人單位造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

【例題·多選題】某公司的高層會(huì)議上，總經(jīng)理提出在全公司的勞動(dòng)合同中增加保守商業(yè)秘密條款，但董事長(zhǎng)認(rèn)為公司章程中已設(shè)立保密條款，不必在勞動(dòng)合同中另加約定。某律師在為此提供的咨詢意見中，對(duì)公司法規(guī)定的保密義務(wù)與勞動(dòng)法規(guī)定的保密義務(wù)的區(qū)別有下列表述，其中哪些符合相關(guān)法律的規(guī)定？（）（2006-1-75）

A.前一種義務(wù)僅適用于董事、高級(jí)管理人員，而后一種義務(wù)適用于一般勞動(dòng)者

B.前一種義務(wù)屬于法定義務(wù)，后一種義務(wù)屬于約定義務(wù)

C.前一種義務(wù)是無償義務(wù)，后一種義務(wù)是有償義務(wù)

D.違反前一種義務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任，違反后一種義務(wù)僅承擔(dān)行政責(zé)任[答疑編號(hào)2761050102]

【答案】AB

【解析】《公司法》第149條第（七）項(xiàng)規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得擅自披露公司秘密；《勞動(dòng)法》第22條：“勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)?！?/p>

因此保密義務(wù)對(duì)于董事、高級(jí)管理人員來說屬于法定義務(wù)，對(duì)于企業(yè)員工此種義務(wù)屬于約定義務(wù)，故B項(xiàng)正確。根據(jù)《公司法》第149條的規(guī)定可知，董事、高級(jí)管理人員的保密義務(wù)是無償義務(wù)，勞動(dòng)法上的保密義務(wù)由勞動(dòng)者和用人單位約定，可能為有償義務(wù)，也可能為無償義務(wù)，故C項(xiàng)錯(cuò)誤。《勞動(dòng)法》第102條：“勞動(dòng)者違反本法規(guī)定的條件解除勞動(dòng)合同或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密事項(xiàng)，對(duì)用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”因此勞動(dòng)者違反保密義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，而不是行政責(zé)任，故D項(xiàng)錯(cuò)誤。因此本題答案為AB項(xiàng)。

（三）競(jìng)業(yè)限制條款

【法條】

第23條第2款：對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

第24條：競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競(jìng)業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競(jìng)業(yè)限制期限，不得超過二年。

（四）服務(wù)期條款

【法條】

第22條：用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

用人單位與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動(dòng)者在服務(wù)期期間的勞動(dòng)報(bào)酬。

提示：服務(wù)期是和培訓(xùn)相關(guān)的概念，與“勞動(dòng)合同期限”并非同一概念。所以，勞動(dòng)者提前辭職的，只需提前30天通知即可，無需支付違約金。

（五）違約金條款

【法條】

第25條：除本法第22條和第23條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。

《勞動(dòng)合同法》對(duì)違約金條款進(jìn)行限制，規(guī)定在下列兩種情況，勞動(dòng)合同可以約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金：

1.勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。（第22條）

2.勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的。（第23條）

四、勞動(dòng)合同的解除（★）

勞動(dòng)合同的解除，是指在勞動(dòng)合同期滿之前終止勞動(dòng)合同關(guān)系的法律行為。解除勞動(dòng)合同，既可以是勞動(dòng)者和用人單位協(xié)商一致解除合同，也可以是勞動(dòng)者或者用人單位單方解除合同。

圖表：總結(jié)勞動(dòng)合同解除的原因

（一）雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同

【法條】

第36條：用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。

（二）勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同

【法條】

第37條：勞動(dòng)者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。

第38條：用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：

（一）未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；

（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；

（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。

圖表：

勞動(dòng)者特別解除權(quán)

（三）用人單位單方解除勞動(dòng)合同

1.過錯(cuò)性解除合同

【法條】

第39條：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第26條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；

（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

第26條第1款第（一）項(xiàng)：“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的……”

2.非過錯(cuò)性解除（用人單位需預(yù)告的解除）。

【法條】

第40條：有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

【例題·多選題】某公司欲解除與職工李某之間的勞動(dòng)合同，其所提出的如下解約理由或做法中，哪些是有法律依據(jù)的？（）（2003-1-50）

A.李某經(jīng)過培訓(xùn)仍不能勝任現(xiàn)工作

B.李某不滿25周歲而結(jié)婚，違反了公司關(guān)于男職工滿25周歲才能結(jié)婚的規(guī)定

C.公司因嚴(yán)重虧損而決定裁員，因此解除與李某的勞動(dòng)合同

D.李某非因公出車禍?zhǔn)軅≡?，公司向李某送?個(gè)月工資并通知其解除勞動(dòng)合同[答疑編號(hào)2761050201]

【答案】AC

3.裁員。

【法條】

第41條：有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員：

（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

（二）生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的；

（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。

裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：

（一）與本單位訂立較長(zhǎng)期限的固定期限勞動(dòng)合同的；

（二）與本單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的；

（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。

用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

【基礎(chǔ)知識(shí)】

裁員，是企業(yè)因?yàn)榻?jīng)營(yíng)不善等經(jīng)濟(jì)性原因，一次裁減20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的勞動(dòng)者。（又稱為“經(jīng)濟(jì)性裁員”）

現(xiàn)代企業(yè)制度中的企業(yè)是獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)主體，自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧，因此用人單位享有自主經(jīng)營(yíng)權(quán)。企業(yè)既可以自主招用人員，在經(jīng)營(yíng)困難情況下也可以裁減人員。

1.裁員的人數(shù)：20人以上；或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上。

2.經(jīng)濟(jì)性裁員的原因。

（1）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

（2）生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的；

（3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的；

（4）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。

3.裁員的程序。

（1）用人單位提前30日向工會(huì)或者全體職工說明情況；

（2）聽取工會(huì)或者職工的意見；

（3）裁減人員方案要向勞動(dòng)行政部門報(bào)告。

4.對(duì)裁員對(duì)象的限制

第一，不得裁減本法第42條所列的人員。（見下文）

第二，裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：

（1）與本單位訂立較長(zhǎng)期限的固定期限勞動(dòng)合同的；

（2）與本單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的；

（3）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。

第三，用人單位在6個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

（四）用人單位不得解除合同的情形（★）

第42條：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；

（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

（五）在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

【例題·多選題】某公司從事出口加工，有職工500人。因國(guó)際金融危機(jī)影響，訂單銳減陷入困境，擬裁減職工25人。公司決定公布后，職工提出異議。下列哪些說法缺乏法律依據(jù)？（）（2011-1-68）

A.職工甲：公司裁減決定沒有經(jīng)過職工代表大會(huì)批準(zhǔn)，無效

B.職工乙：公司沒有進(jìn)入破產(chǎn)程序，不能裁員

C.職工丙：我一家4口，有70歲老母10歲女兒，全家就我有工作，公司不能裁減我

D.職工丁：我在公司銷售部門曾連續(xù)3年評(píng)為優(yōu)秀，對(duì)公司貢獻(xiàn)大，公司不能裁減我[答疑編號(hào)2761050202]

【答案】ABD

五、用人單位的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（★）

【法條】

第46條：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：

（一）【勞動(dòng)者被迫解除合同時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償】勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；

【法條鏈接】第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：（一）未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。

（二）【協(xié)商解除合同時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償】用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的；

【法條鏈接】第三十六條用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。

（三）【非過錯(cuò)性解除合同時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償】用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；

【法條鏈接】第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

（四）【經(jīng)濟(jì)性裁員時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償】用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；

【法條鏈接】第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員……

（五）【合同終止時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償】除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同的；

【法條鏈接】第四十四條有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：（一）勞動(dòng)合同期滿的；

（六）【合同終止時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償】依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的；

【法條鏈接】第四十四條有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：…（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

六、集體合同

【法條】

第51條第2款：集體合同由工會(huì)代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立；尚未建立工會(huì)的用人單位，由上級(jí)工會(huì)指導(dǎo)勞動(dòng)者推舉的代表與用人單位訂立。

第54條第1款：集體合同訂立后，應(yīng)當(dāng)報(bào)送勞動(dòng)行政部門；勞動(dòng)行政部門自收到集體合同文本之日起15日內(nèi)未提出異議的，集體合同即行生效。

第55條：集體合同中勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)；用人單位與勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同中勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）集體合同的概念

集體合同，是企業(yè)職工一方與用人單位通過平等協(xié)商，就勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)訂立的書面協(xié)議。

集體合同與勞動(dòng)合同相比，具有下列特征：

1.當(dāng)事人不同。勞動(dòng)合同當(dāng)事人為單個(gè)勞動(dòng)者和用人單位。集體合同當(dāng)事人為勞動(dòng)者團(tuán)體和用人單位。

2.目的不同。訂立勞動(dòng)合同的目的是為了確立勞動(dòng)關(guān)系。訂立集體合同的目的是為確立勞動(dòng)關(guān)系設(shè)定具體標(biāo)準(zhǔn)。

3.形式不同。集體合同采用書面形式。勞動(dòng)合同在理論上可以書面合同與口頭合同并存。

4.效力不同。勞動(dòng)合同規(guī)定的勞動(dòng)者的個(gè)人勞動(dòng)條件和勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同的規(guī)定，否則無效。勞動(dòng)合同約定不明時(shí)，適用集體合同的規(guī)定。

所以，集體合同的效力高于勞動(dòng)合同的效力。

5.簽訂程序不同。

（二）集體合同的訂立

本法第51-56條規(guī)定了集體合同，要點(diǎn)為：

1.集體合同的當(dāng)事人。集體合同由工會(huì)代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立；尚未建立工會(huì)的用人單位，由上級(jí)工會(huì)指導(dǎo)勞動(dòng)者推舉的代表與用人單位訂立。簡(jiǎn)而言之，是“工會(huì)與用人單位，或職工代表與用人單位”訂立。

2.在縣級(jí)以下區(qū)域內(nèi)，本法允許訂立行業(yè)性、區(qū)域性集體合同。該類集體合同可以由工會(huì)與企業(yè)方面代表訂立。（第53條）

3.集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大會(huì)或者全體職工討論通過。

4.集體合同訂立后，應(yīng)當(dāng)報(bào)送勞動(dòng)行政部門；勞動(dòng)行政部門自收到集體合同文本之日起15日內(nèi)未提出異議的，集體合同即行生效。

小提示：集體合同是默示生效，無須批準(zhǔn)，只要?jiǎng)趧?dòng)行政部門收到合同文本后15日內(nèi)未表示異議，合同即告生效。

5.集體合同中勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)；用人單位與勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同中勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。（第55條，可知，集體合同的效力高于（單個(gè)）勞動(dòng)合同）

七、勞務(wù)派遣

勞務(wù)派遣是一種新型的用工方式。勞務(wù)派遣單位與實(shí)際用工單位簽訂派遣協(xié)議，將與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者派遣到要派單位，要派單位使用勞動(dòng)者，并向派遣機(jī)構(gòu)支付管理費(fèi)而形成的關(guān)系。勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

（一）勞務(wù)派遣的三方關(guān)系

1.勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間是勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同（第58條）。其中，勞務(wù)派遣單位是“用人單位”。

2.勞務(wù)派遣單位與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。（第59條）

勞務(wù)派遣協(xié)議是勞務(wù)派遣單位與實(shí)際用工單位就勞務(wù)派遣事項(xiàng)簽訂的書面協(xié)議。因此，“用人單位”與“用工單位”之間是勞務(wù)關(guān)系，受到合同法的調(diào)整。

3.“用工單位”和“勞動(dòng)者”之間雖然沒有勞動(dòng)合同關(guān)系，但是勞動(dòng)者要服從“用工單位”的管理。

（二）勞務(wù)派遣單位

1.勞務(wù)派遣單位的法律地位?！秳趧?dòng)合同法》明確勞務(wù)派遣單位是用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。因此，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。

2.勞動(dòng)合同的特殊要求。

（1）合同期限有最低要求。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬。

（2）最低保障要求。被派遣勞動(dòng)者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。

（3）合同條款要求。除了載明勞動(dòng)合同必備條款外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

3.勞務(wù)派遣單位的義務(wù)。

（1）告知義務(wù)。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者。

（2）付薪義務(wù)。勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。

（3）禁止收費(fèi)。勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動(dòng)者收取費(fèi)用。

（三）用工單位的義務(wù)

用工單位并非《勞動(dòng)合同法》意義上的用人單位，但由于勞動(dòng)者直接在用工單位工作，因此，本法加強(qiáng)了用工單位對(duì)勞動(dòng)者的保障。

1.用工單位不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

2.用工單位不得向被派遣勞動(dòng)者收取費(fèi)用。

3.用工單位不得將被派遣勞動(dòng)者再派遣到其他用人單位。

4.執(zhí)行國(guó)家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)；對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)。

5.告知?jiǎng)趧?dòng)報(bào)酬并支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇。

6.連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。

（四）被派遣勞動(dòng)者的權(quán)利

1.同工同酬的權(quán)利。被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

2.參加工會(huì)的權(quán)利。被派遣勞動(dòng)者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會(huì)，維護(hù)自身的合法權(quán)益。

3.解除勞動(dòng)合同的權(quán)利。

【例題·不定項(xiàng)】2008年5月，松園勞務(wù)派遣有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱“松園公司”）與天利房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱“天利公司”）簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，將李某派遣到天利公司工作。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，請(qǐng)回答第95-97題。（2008-1）

95.松園公司與天利公司協(xié)商勞務(wù)派遣協(xié)議的下列條款中，不符合法律規(guī)定的有（）。

A.李某在天利公司的工作崗位，可不在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定，由天利公司根據(jù)需要靈活決定

B.李某在天利公司的工作期限，可以在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定為四個(gè)周期，每個(gè)周期為半年，每個(gè)周期結(jié)束前訂立新的勞務(wù)派遣協(xié)議

C.李某在天利公司的勞動(dòng)報(bào)酬，應(yīng)當(dāng)在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定

D.雙方對(duì)勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容負(fù)保密義務(wù)，不得向包括李某在內(nèi)的任何人披露[答疑編號(hào)2761050301]

【答案】ABD（《勞動(dòng)合同法》第59、60條）

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。合同除了載明勞動(dòng)合同必備條款外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。用工單位不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者。

96.松園公司和天利公司對(duì)李某的下列做法中，不符合法律規(guī)定的有（）。

A.松園公司與李某簽訂到期可續(xù)簽的一年期勞動(dòng)合同

B.松園公司從李某每月