《民法典》及相應(yīng)司法解釋在銀行信貸業(yè)務(wù)中的應(yīng)用

《民法典》及相應(yīng)司法解釋在銀行信貸業(yè)務(wù)中的應(yīng)用

作者：王春明

2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次

會議通過了《民法典》,2020年12月25日最高人民法院

審判委員會第1824次會議通過了《無法典〉〉5個司法解釋,

其中《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典,

有關(guān)擔保制度的解釋》對銀行信貸業(yè)務(wù)最為重要。筆者就

結(jié)合《民法典》及相關(guān)司法解釋在銀行信貸業(yè)務(wù)擔保方面

實務(wù)應(yīng)用淺析如下。

1、居住權(quán)可能對抵押權(quán)帶來重大影響

相關(guān)法律法規(guī)：

《民法典》第十四章第三百六十六條規(guī)定，“居住權(quán)

人有權(quán)按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益

物權(quán),以滿足生活居住的需要”。

第三百六十八條【居住權(quán)的設(shè)立】居住權(quán)無償設(shè)立，

但是當事人另有約定的除外。設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當向登記

機構(gòu)申請居住權(quán)登記。居住權(quán)自登記時設(shè)立。

實務(wù)分析：

雖然居住權(quán)的設(shè)立對社會穩(wěn)定具有重要意義，但木銀

行房產(chǎn)抵押貸款來說，是又一次挑戰(zhàn)，亦即，在辦理抵押

登記前，信貸人員要核查抵押房產(chǎn)是否設(shè)立了居住權(quán)，如

果存在居住權(quán)，就意味著喪失或降低了擔保價值。由于居

住權(quán)自登記時設(shè)立，信貸人員在辦理抵押登記時必須核查

是否存在居住權(quán)，防止居住權(quán)設(shè)立在先影響銀行擔保權(quán)

益。

結(jié)合案例：

借款人以自有住宅抵押貸款20萬元，期限1年，抵

押登記前借款人物抵押房產(chǎn)設(shè)立居住權(quán)，居住權(quán)人為借款

人的姑姑，年齡70周歲，身體十分健康。貸款到期后借

款人未能按期還款，雖然可以對抵押房產(chǎn)進行依法拍賣，

但拍賣房產(chǎn)有居住權(quán)，無人參與競拍，最終流拍，銀行抵

押權(quán)未能實現(xiàn)。

2、抵押不破租賃規(guī)則有修改，利用規(guī)則惡意逃廢債將

有所限制

相關(guān)法律法規(guī)：

《物權(quán)法》第一百九十條規(guī)定，“訂立抵押合同前抵

押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響”。

《民法典》第四百零五條規(guī)定，"抵押權(quán)設(shè)立前，抵

押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)

的影響”◎

實務(wù)分析：

《民法典》將“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的”

修改為“抵押權(quán)設(shè)立前抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的”，

《民法典》較《物權(quán)法》第190條規(guī)定增加了“轉(zhuǎn)移占有”

這一條件，在授信階段，可以降低銀行盡職調(diào)查難度，銀

行實地查看抵押物時只要未發(fā)現(xiàn)他人占有抵押物，可以認

為抵押物不存在租賃關(guān)系。對于抵押物惡意利用抵押不破

租賃的法律規(guī)則逃廢債的，因增加了轉(zhuǎn)移占用這一顯性條

件，可以阻卻相當部分的虛假租賃c但是，這也不能根本

排查虛構(gòu)租賃逃廢債的行為。在實務(wù)中，簽訂抵押合同與

辦理抵押登記間隔時間可能會比較長，如在此期間抵押人將

抵押財產(chǎn)出租并轉(zhuǎn)移占有的，銀行抵押權(quán)的行使將受到影

響。據(jù)此，信貸人員考察抵押房產(chǎn)是否有租賃關(guān)系，應(yīng)從簽

訂抵押合同時延展至抵押登記時。

結(jié)合案例：

借款人以自有門市抵押貸款，信貸員貸前進行了入戶調(diào)

查，但在調(diào)查后抵押登記前，借款人將抵押房產(chǎn)出租給張三,

并將抵押房產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有，租賃期為15年。貸后管理過程中，

信貸員發(fā)現(xiàn)抵押房產(chǎn)出租的事實，但承租人拒不配合。由于

抵押不破租賃，銀行實現(xiàn)抵押權(quán)依然存在困難。

3、抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓問題

相關(guān)法律法規(guī)：

《民法典》第406條：抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財

產(chǎn)。當事人另有約定的,按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的,抵押權(quán)

不受影響。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當及時通知抵押權(quán)人。

抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請

求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者

提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足

部分由債務(wù)人清償。

實務(wù)分析：

《民法典》第406條將《物權(quán)法》191規(guī)定的“抵押期

間抵押人未經(jīng)抵抨權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”的原則性規(guī)

定修訂為“抵押期間抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”。根據(jù)《民

法典》第406之規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)無需經(jīng)抵押權(quán)人

同意，轉(zhuǎn)讓合同的效力不受抵押權(quán)人同意與否的影響；抵押

人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)即使未經(jīng)抵押權(quán)人同意，物權(quán)也能發(fā)生變

動，但是抵押權(quán)不受影響。在貸后管理階段，銀行注意義務(wù)

更加重要且難度加大。若銀行要求提存或提前還貸的，需證

明抵押物轉(zhuǎn)讓存在損害債權(quán)行為，法律將證明責任分配給了

銀行，這就使得貸后的動態(tài)管理更加重要。若需處置抵押物

償還貸款的，抵押物房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后變成受讓人的唯一房產(chǎn)，將

加大了處置難度。一

相關(guān)法律法規(guī)：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典）

有關(guān)擔保制度的解釋》第四十三條：當事人約定禁止或者限

制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)但是未將約定登記，抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵

押財產(chǎn)，抵押權(quán)人請求確認轉(zhuǎn)讓合同無效的，人民法院不予

支持；抵押財產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記，抵押權(quán)人請求確認轉(zhuǎn)讓

不發(fā)生物權(quán)效力的，人民法院不予支持，但是抵押權(quán)人有證

據(jù)證明受讓人知道的除外；抵押權(quán)人請求抵押人承擔違約責

任的，人民法院依法予以支持。//當事人約定禁止或者限制

轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)且已經(jīng)將約定登記，抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押

財產(chǎn)，抵押權(quán)人請求確認轉(zhuǎn)讓合同無效的，人民法院不予支

持；抵押財產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記，抵押權(quán)人主張轉(zhuǎn)讓不發(fā)生

物權(quán)效力的，人民法院應(yīng)予支持，但是因受讓人代替?zhèn)鶆?wù)人

清償債務(wù)導(dǎo)致抵罰權(quán)消滅的除外。

實務(wù)分析：

必須將約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的內(nèi)容在不動

產(chǎn)登記中心備案登記，防止抵押房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓發(fā)生物權(quán)效力。即

使抵押人與買受人簽訂《買賣合同》，并交付抵押房產(chǎn)，《買

賣合同》有效，但不發(fā)生物權(quán)效力，也就是說抵押人依然是

所有權(quán)人，銀行不會因買受人的無權(quán)占有影響擔保物權(quán)的正

常行使。

結(jié)合案例：

在貸款抵押登記時，沒有約定禁止抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，貸款

發(fā)放后，抵押人將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，受讓人年齡較大，且是唯一住

房，還是典型上訪戶。在執(zhí)行過程中處置抵押房產(chǎn)將面臨諸

多問題，難度較大。

4、防范超級優(yōu)先權(quán)

相關(guān)法律法規(guī)：

《民法典》第416條動產(chǎn)抵押擔保的主債權(quán)是抵押物

的價款，標的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人

優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權(quán)人受償，但是留置權(quán)人

除外。

實務(wù)分析：

為避免超級優(yōu)先權(quán)的影響，抵押權(quán)人在設(shè)定抵押時應(yīng)調(diào)

查抵押財產(chǎn)的交付時間、購買價款的支付情況以及抵押人與

出賣人就抵押物買賣所做出的特殊約定，待可能存在的購買

價款擔保權(quán)登記寬限期經(jīng)過之后，再審查是否符合貸款審批

條件。根據(jù)民法典第416條之規(guī)定一旦登記寬限期經(jīng)過未辦

理抵押登記，購買價款擔保權(quán)將不再具有對抗第三人的效

力。此外，因為民法典中尚未規(guī)定所有權(quán)保留、融資租賃中

登記的寬限期，在辦理信貸業(yè)務(wù)時無法通過觀察寬限期避免

超級優(yōu)先權(quán)的影響。因此，抵押權(quán)人在設(shè)定抵押時還需要盡

可能的要求抵押人提供購買抵押物時的買賣合同、價款支付

憑證、發(fā)票等文件，以核查抵押物的買受方式是否存在所有

權(quán)保留、融資租賃的情形，防止抵押物所有權(quán)糾紛。而且根

據(jù)《商業(yè)銀行法》第三十六條“商業(yè)銀行貸款，借款人應(yīng)當

提供擔保。商業(yè)銀行應(yīng)當對保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)

物的權(quán)屬和價值以及實現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進行嚴格審

查。”如果銀行未對抵質(zhì)押物權(quán)屬進行審查，在物權(quán)糾紛案

中，銀行可能因沒有盡調(diào)查義務(wù)，不構(gòu)成善意取得，導(dǎo)致?lián)?/p>

保物權(quán)無效。因此，動產(chǎn)必須過寬限期，必須要求抵押人提

供買賣合同、發(fā)票、支付憑證等相關(guān)材料。

結(jié)合案例：

借款人以新購入的機器設(shè)備作為抵押，申請經(jīng)營性貸款

100萬元，并辦理了抵押登記，貸款發(fā)放后，張三主張優(yōu)先

受償權(quán)，理由是借款人在張三處購買該設(shè)備，并以機器設(shè)備

為購買價款抵押擔保，出賣人張三已于交付設(shè)備后十日內(nèi)辦

理了抵押登記。銀行雖然抵押登記在先，但卻沒有優(yōu)先受償

權(quán)。

5、最高額抵押物被查封的問題

相關(guān)法律法規(guī)：

《民法典》第423條有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債

權(quán)確定：

（一）約定的債權(quán)確定期間屆滿；

（二）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)

人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確

定債權(quán)；

（三）新的債權(quán)不可能發(fā)生；

（四）抵押權(quán)人知道或者應(yīng)當知道抵押財產(chǎn)被查封、扣

押；

（五）債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者解散；

（六）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。

《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、

凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十五條規(guī)定，人民法院查封、扣押被

執(zhí)行人設(shè)定最高額抵押權(quán)的抵押物的，應(yīng)當通知抵押權(quán)人。

抵押權(quán)人受抵押擔保的債權(quán)數(shù)額自收到人民法院通知時起

不再增加。人民法院雖然沒有通知抵押權(quán)人，但有證據(jù)證明

抵押權(quán)人知道或者應(yīng)當知道查封、扣押事實的，受抵押擔保

的債權(quán)數(shù)額從其知道或者應(yīng)當知道該事實時起不再增加。

實務(wù)分析：

《民法典》與物權(quán)法206條比較，新增了“抵押權(quán)人知

道或者應(yīng)當知道抵押財產(chǎn)被查封、扣押”的債權(quán)確定，而且

最高額質(zhì)權(quán)也適用此規(guī)定。在最高額貸款中，如果債權(quán)確定,

將不能再發(fā)放貸款，只有銀行在沒有獲得通知或者無法通過

其他渠道知道最高額抵押財產(chǎn)被查封、扣押的條件下向借款

人發(fā)放貸款才可以排除貸款擔保風險。在貸后管理過程中，

要履行必要注意義務(wù)，加強對抵質(zhì)押物的排查，防止抵質(zhì)押

物被查封導(dǎo)致債權(quán)確定引發(fā)信用風險。

結(jié)合案例：

張三以自有商業(yè)用房申請最高額抵押貸款，授信300萬

元，在授信期間內(nèi)，抵押房產(chǎn)被法院依法查封，未向抵押權(quán)

人送達查封通知，但在抵押房產(chǎn)張貼了查封通知，查封后至

授信協(xié)議期滿的一年內(nèi)，銀行新增兩筆借款共計10。萬元，

而在此期間查封通知張貼完好。在法院執(zhí)行過程中，債權(quán)人

與銀行發(fā)生糾紛。在查封至授信協(xié)議期滿的一年內(nèi)，信貸人

員對抵押房產(chǎn)進行多次貸后回訪，并沒有注意查封通知。信

貸人員應(yīng)當知道而未知道抵押房產(chǎn)已被查封，因此查封后新

增的貸款不能優(yōu)先受償。

6、抵押登記與合同約定債權(quán)金額不符問題

相關(guān)法律法規(guī)：

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典》有

關(guān)擔保制度的解釋》第十五條：最高額擔保中的最高債權(quán)額,

是指包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保

財產(chǎn)的費用、實現(xiàn)債權(quán)或者實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用等在內(nèi)的全

部債權(quán)，但是當事人另有約定的除外。登記的最高債權(quán)額與

當事人約定的最高債權(quán)額不一致的，人民法院應(yīng)當依據(jù)登記

的最高債權(quán)額確定債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

第四十七條：不動產(chǎn)登記簿就抵押財產(chǎn)、被擔保的債權(quán)

范圍等所作的記載與抵押合同約定不一致的，人民法院應(yīng)當

根據(jù)登記簿的記載確定抵押財產(chǎn)、被擔保的債權(quán)范圍等事

項。

實務(wù)分析：

抵押登記與抵押合同約定的債權(quán)不一致的，以登記為

準。但是目前實踐中，多地不動產(chǎn)登記中心登記事項中無法

登記利息及其他費用，僅登記貸款本金數(shù)額，存在風險隱患。

7、動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管人的責任

相關(guān)法律法規(guī)：

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有

關(guān)擔保制度的解釋》第五十五條：債權(quán)人、出質(zhì)人與監(jiān)管人

訂立三方協(xié)議，出質(zhì)人以通過一定數(shù)量、品種等概括描述能

夠確定范圍的貨物為債務(wù)的履行提供擔保，當事人有證據(jù)證

明監(jiān)管人系受債灰人的委托監(jiān)管并實際控制該貨物的，人民

法院應(yīng)當認定質(zhì)權(quán)于監(jiān)管人實際控制貨物之日起設(shè)立。監(jiān)管

人違反約定向出質(zhì)人或者其他人放貨、因保管不善導(dǎo)致貨物

毀損滅失，債權(quán)人請求監(jiān)管人承擔違約責任的，人民法院依

法予以支持。

在前款規(guī)定情形下，當事人有證據(jù)證明監(jiān)管人系受出質(zhì)

人委托監(jiān)管該貨物，或者雖然受債權(quán)人委托但是未實際履行

監(jiān)管職責，導(dǎo)致貨物仍由出質(zhì)人實際控制的，人民法院應(yīng)當

認定質(zhì)權(quán)未設(shè)立。債權(quán)人可以基于質(zhì)押合同的約定請求出質(zhì)

人承擔違約責任，但是不得超過質(zhì)權(quán)有效設(shè)立時出質(zhì)人應(yīng)當

承擔的責任范圍。監(jiān)管人未履行監(jiān)管職責，債權(quán)人請求監(jiān)管

人承擔責任的，人民法院依法予以支持。

實務(wù)分析：

在動產(chǎn)質(zhì)押業(yè)務(wù)中，質(zhì)物交付是質(zhì)權(quán)設(shè)立的必備條件，

設(shè)定質(zhì)權(quán)時，要求通過法定給付行為將質(zhì)物轉(zhuǎn)移給質(zhì)權(quán)人有

效控制，故判斷質(zhì)權(quán)是否依法設(shè)立的前提是審查質(zhì)物是否已

依法交付，實現(xiàn)質(zhì)權(quán)人的有效控制。然而，質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物，

即承擔質(zhì)物損毀滅失的風險，為了轉(zhuǎn)嫁風險，往往委托第三

方監(jiān)管，通過第三方占有質(zhì)物設(shè)立質(zhì)權(quán)。但實踐中，監(jiān)管人

疏于管理，或被出質(zhì)人收買，導(dǎo)致質(zhì)物缺失或因喪失占有導(dǎo)

致質(zhì)權(quán)滅失，由于質(zhì)權(quán)人與監(jiān)管人屬于委托關(guān)系，監(jiān)管人應(yīng)

承擔違約責任或補充賠償責任。如監(jiān)管人在監(jiān)管過程中，在

不違反法律的情況下，窮盡監(jiān)管能力和行為，仍未能保護質(zhì)

物不被侵害。監(jiān)管人履行了應(yīng)盡義務(wù)，就不用承擔相應(yīng)責任。

因此，質(zhì)權(quán)人和監(jiān)管人必須建立快速聯(lián)動機制，對監(jiān)管人反

饋的信息進行快速反應(yīng)，防止因質(zhì)權(quán)人的行動拖延喪失質(zhì)

權(quán)。

結(jié)合真實案例：

某股份制銀行在動產(chǎn)質(zhì)押貸款中，委托第三方監(jiān)管，質(zhì)

物已經(jīng)完成交付并有監(jiān)管人控制，質(zhì)權(quán)設(shè)立。但在監(jiān)管過程

中，質(zhì)押人強行出庫、轉(zhuǎn)移質(zhì)物，出現(xiàn)不允許盤庫、驅(qū)趕監(jiān)

管員等情況時，監(jiān)管人采取打電話和連續(xù)下達《風險告知函》

《妨礙監(jiān)管工作情形告知函》的形式，及時通知了質(zhì)權(quán)人；

監(jiān)管人向質(zhì)押人多次下達了《停止危險行為通知函》《消除

妨礙監(jiān)管通知函》，并向公安機關(guān)報警。監(jiān)管人已經(jīng)窮盡一

切手段，但質(zhì)權(quán)人沒有快速反應(yīng)，最終質(zhì)物喪失。監(jiān)管人由

于履行了監(jiān)管義務(wù)，免于承擔補充賠償責任。

參考：《大連銀行股份有限公司、庫倫旗佐源糖業(yè)有限

公司金融借款合同糾紛案》）

8、應(yīng)收賬款質(zhì)押增加了將有債權(quán)

相關(guān)法律法規(guī)：

根據(jù)《物權(quán)法》第二百二十三條規(guī)定，“債務(wù)人或者

第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)……應(yīng)收賬

款……”。而《民法典》第四百四十條將“應(yīng)收賬款”修

改為“現(xiàn)有的以及將有的應(yīng)收賬款”。

實務(wù)分析：

顯然《民法典》擴大了應(yīng)收賬款質(zhì)押融資范圍，增加了

或有債權(quán)。但針對將有的應(yīng)收賬款質(zhì)押，銀行應(yīng)當審慎辦理,

應(yīng)僅限資信良好、資產(chǎn)規(guī)模大、管理規(guī)范的大型企業(yè)。

9、應(yīng)收賬款確認真實性

相關(guān)法律法規(guī)：

《最高人民法院關(guān)于適用v中華人民共和國民法典〉有

關(guān)擔保制度的解釋》第六十一條：以現(xiàn)有的應(yīng)收賬款出質(zhì)，

應(yīng)收賬款債務(wù)人向質(zhì)權(quán)人確認應(yīng)收賬款的真實性后，又以

應(yīng)收賬款不存在或者已經(jīng)消滅為由主張不承擔責任的，人

民法院不予支持。

實務(wù)分析：

銀行作為質(zhì)灰人，必須與應(yīng)收賬款的債務(wù)人確認應(yīng)收賬

款真實性，防止債務(wù)人以應(yīng)收賬款虛假或已經(jīng)消滅為由不承

擔責任。

10、人保和物保并存時擔保權(quán)的實行規(guī)則

相關(guān)法律法規(guī)：

《民法典》第三百九十二條：被擔保的債權(quán)既有物的擔

保又有人的擔保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人

約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債

權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔保的,

債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保

的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以請求保證人承

擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債

務(wù)人追償。

實務(wù)分析：

按照上述規(guī)定應(yīng)當先就借款人提供的物保實現(xiàn)債權(quán)，不

足部分向保證人追償，但實務(wù)中可能出現(xiàn)物保難以變現(xiàn)，例

如司法拍賣流拍等情況，雖然物保價值能夠覆蓋債權(quán)，但無

法變現(xiàn)，我行不接受抵債資產(chǎn)，導(dǎo)致無法行使擔保物權(quán)，無

法向保證人追償。為此，可以保證人簽訂補充協(xié)議，約定擔

保履行順序，以提升風險緩釋能力。

結(jié)合案例：

借款人本人提供門市作為抵押擔保，同時追加第三人為

保證人的，在合同面簽時與保證人簽訂了補充協(xié)議，約定不

論銀行是否對借款人提供的抵押財產(chǎn)行使擔保物權(quán)，均有權(quán)

利直接要求保證人承擔保證責任，保證人放棄抗辯和異議。

在強制執(zhí)行過程中，由于門市房有價無市未能成功拍賣，但

保證人放棄抗辯，保證人承擔保證責任對該筆貸款進行代

償。

11、保證責任約定不明推定一般保證

相關(guān)法律法規(guī)：

《民法典》第686條保證的方式包括一般保證和連帶責

任保證。當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定

不明確的，按照一般保證承擔保證責任。而《擔保法》第19

條規(guī)定，沒有約定或約定不明的推定為連帶責任保證。

實務(wù)分析：

《民法典》對保證方式?jīng)]有約定或約定不明的推定進行

了調(diào)整，由連帶責任保證修改為一般保證。在信貸業(yè)務(wù)中，

保證擔保是重要的風險緩釋措施，銀行作為債權(quán)人，保證人

承擔一般保證還是連帶責任保證，對于銀行實現(xiàn)債權(quán)而言存

在天壤之別。由于一般保證人擁有法定的“先訴抗辯權(quán)”，

根據(jù)《民法典》第六百八十七條第二款規(guī)定，一般保證的保

證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法

強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔保證責

任。亦即，只有債權(quán)人向債務(wù)人提起訴訟并且經(jīng)過強制執(zhí)行

之后，仍然不能實現(xiàn)債權(quán)，或者有證據(jù)證明債務(wù)人的財產(chǎn)不

足以履行全部債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力，才可以向保證人

主張承擔保證責任。因此，《民法典》施行后，在簽訂俁證

合同條款時，要著重注意保證方式的約定。

結(jié)合案例：

在貸后管理過程中，信貸人員發(fā)現(xiàn)借款人經(jīng)營收入下

降，償債能力不足，要求借款人補充擔保，追加保證人，保

證人出局了保證擔保承諾書，承諾愿為借款人承擔保證擔保

責任，未約定保證保證方式，根據(jù)《民法典》推定為一般保

證，保證人有先訴抗辯權(quán)，銀行只能先執(zhí)行借款人，對不足

部分才能執(zhí)行保證人。

12、保證期間約定不明

相關(guān)法律法規(guī)：

《民法典》第692條：保證期間是確定保證人承擔保證

責任的期間，不發(fā)生中止、中斷和延長。債權(quán)人與保證人可

以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限

或者與主債務(wù)履行期限同時屆滿的，視為沒有約定；沒有約

定或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日

起六

實務(wù)分析：

原擔保法司法解釋規(guī)定為保證期間為主債務(wù)履行期限

屆滿后2年，但民法典和相關(guān)司法解釋僅規(guī)定了沒有約